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Proceso No 13114
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N° 201
Bogotá, D. C., diciembre diecinueve (19) de dos mil uno (2001).
ASUNTO
Decide la Corte la casación interpuesta en defensa de JHONNY ZAMBRANO ARIAS, contra el fallo por medio del cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó el proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a 42 años y 6 meses de prisión por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.
HECHOS
La tarde del 16 de junio de 1995 llegaron a la finca “La Alemania”, ubicada en el corregimiento Guacoche, municipio de Valledupar, varios hombres encapuchados portando armas de fuego, con el propósito de apoderarse de algunos bienes. Al ser avisados unos trabajadores que estaban cerca, concurrieron a prestar auxilio y despojaron a uno de los asaltantes de la escopeta y el pañuelo que le cubría la cara; al reaccionar otros disparando, causaron la muerte de Nicolás Alberto Celín Sánchez.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantadas algunas diligencias preliminares, la Fiscalía 17 Seccional abrió investigación (julio 24/95) y ordenó la captura e indagatoria de varios sospechosos. La declaración de Marian Alberto Nieto Mejía, rendida el 31 de agosto del mismo año, permitió vincular a JHONNY ZAMBRANO ARIAS, a quien luego de ser indagado y reconocido en fila de persona, se le impuso detención preventiva, el 19 de septiembre de 1995.
Días después fueron liberados otros indagados y vinculados algunos más. Cerrada la instrucción, el 27 de diciembre de 1995, la Fiscalía 15 Seccional de Valledupar profirió resolución de acusación contra JHONNY ZAMBRANO ARIAS, por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, a la vez que precluyó la investigación en favor de los indagados no afectados con medida de aseguramiento, enjuiciamiento que no fue impugnado y cobró ejecutoria el 9 de enero de 1996.
Le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar adelantar el juicio y, celebrada la audiencia pública, profirió sentencia condenatoria el agosto 16 de 1996 por los delitos de la acusación, imponiéndole prisión de 42 años y 6 meses, interdicción de derechos y funciones públicas durante 10 años y la obligación de indemnizar los perjuicios causados, que tasó en la equivalencia de 600 gramos oro los materiales y 300 los de orden moral. Por apelación del procesado y su defensor, conoció en segunda instancia el Tribunal Superior de Valledupar, que mediante sentencia de noviembre 8 de 1996 impartió confirmación al fallo impugnado.
La inconformidad del sentenciado y su apoderado con la determinación del Tribunal, dio lugar a la presente casación.
LA DEMANDA
Cargo principal.- Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, reprocha el censor violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación del testimonio de Marian Alberto Nieto Mejía.
Asegura el censor que el Tribunal otorgó plena credibilidad a las diversas manifestaciones del testigo clave, distorsionando en su verdadero sentido la prueba, para llegar a la errónea conclusión de que allí estaba la certeza requerida para condenar al acusado, cuando es lo cierto que en ninguna de las cinco ocasiones que rindió testimonio fue lo suficientemente claro, ya que en la audiencia dijo que él se había quedado con una escopeta que entregó a la Policía, pero antes había manifestado que ellos no estaban armados y que el asaltante sometido había recuperado el arma, preguntándose de donde salió, entonces, la escopeta que entregó a las autoridades.
Respecto del procesado, en declaraciones sucesivas aseguró que no lo conocía, pero que podía reconocerlo, afirmando luego que sabía donde vivía porque lo había visto montando bicicleta y en la tienda de “Mello”. Después de la captura, declaró que lo había conocido antes del atraco en un taller y como a los 20 días había averiguado su nombre, advirtiéndose “que el testigo está mintiendo, pues si eso hubiese sido así lo habría dicho de primerazo” y mintió porque los agentes del F-2 le mostraron la fotografía y dijeron que se llamaba JHONNY ZAMBRANO ARIAS.
Es aún más desconcertante, al sentir del censor, que en la audiencia pública diga que desde hacía mucho tiempo los había presentado “Lester” y que se saludaban cada vez que se encontraban e inclusive parrandeaban juntos. Si eso es cierto, por qué no lo dijo desde el comienzo? “Simplemente porque el sujeto atracador que desenmascararon no es Jhonny Zambrano Arias”.
Continúa preguntándose el impugnante cómo es posible que dicho testigo lo reconozca y Eduardo Marriaga Cadena, su compañero de labores no, a pesar de que también había dicho que lo haría apenas lo viera. La única explicación cierta es que Nieto Mejía reconoció a quien la Policía le indicó, pero no al verdadero asaltante, en contra de la opinión de los juzgadores de instancia, que se escudan en la capacidad de percepción para decir que ésta varía de un sujeto a otro, lo que es excepcionalmente cierto, pues la regla general es que el relato de personas normales es similar.
En su afán de resaltar la incertidumbre, el libelista asevera que el cuestionado testigo estuvo en su oficina y le hizo saber que no estaba seguro de que hubiera sido JHONNY ZAMBRANO ARIAS la persona que habían desenmascarado, lo declaró ante el Notario Tercero de Valledupar y lo corrobora la esposa del sentenciado, Esmeralda María Rosado Ropero. Además, en la audiencia manifestó dos veces que no estaba seguro de que el acusado hubiera matado a Nicolás, sin que la retractación sea por compasión, sino más bien el impulso propio de remordimiento de conciencia, concluyendo el defensor que un testimonio con tantas inconsistencias no puede ser fuente de certeza.
Relaciona los artículos 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal y 35 del Código Penal, entonces vigentes, como normas vulneradas y solicita casar la sentencia, para en su lugar absolver.
Cargo subsidiario.- Con apoyo en la causal tercera, manifiesta el censor que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto no se realizó la investigación integral (art. 333 C. de P. P. anterior), irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.
No se hizo comparecer al “quesero” de la finca asaltada, de nombre Álvaro, ni al hijo del occiso, quienes formaron parte del grupo que acudió en socorro y hubiesen podido demostrar la mendacidad de Nieto Mejía; tampoco se escuchó la declaración de la esposa de éste, que podía dar fe de si era cierto que el acusado había estado en su casa y parrandeaba con su marido, ni se oyó a “Sonia”, que fue mencionada en la audiencia como la hija de la compañera del testigo, que al parecer era pretendida por Zambrano Arias y esto pudo haberle molestado.
Cita los artículos 1° y 333 del anterior Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución como normas violadas y demanda la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, así como la libertad del procesado.
ALEGACIÓN DE NO IMPUGNANTE
El Procurado 176 Judicial Penal pide desestimar la demanda, por no estar ceñida a la técnica que impone la casación, en cuanto la crítica generalizada y “aglutinar el criterio de dos instancias como si fuera una”, la convierten en un alegato de instancia; además olvidó el casacionista señalar si el error de hecho se originó en un falso juicio de existencia o de identidad. El cargo subsidiario es muestra fehaciente de deslealtad con la justicia, puesto que las supuestas irregularidades ocurrieron con la complacencia del defensor, que tardíamente se acordó de enarbolarlas.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Segundo cargo.- En orden de prioridades, cuya inobservancia le critica al censor, empieza la Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal conceptuando sobre el cargo de nulidad, que estima infundado, no solamente por ser deficiente la argumentación, mediante la cual se tenía que demostrar la trascendencia de las pruebas omitidas, en cuanto esos elementos de convicción tuvieran la capacidad de variar la decisión impugnada, lo que aquí no se logró; sino porque el principio de investigación integral, que consiste en recopilar las pruebas tanto favorables como desfavorables, no se ha visto afectado, en la medida que las pruebas que extraña el demandante son intrascendentes y algunas que habían sido denegadas, como la ampliación del testimonio de Nieto Mejía, finalmente se acopiaron por orden del Tribunal, al decidir la apelación respectiva.
Primer cargo.- Luego de algunas glosas a la falta de rigor técnico, que dejó incompleta la proposición jurídica al no señalar el sentido de la violación ni la modalidad del error de hecho, se refiere el Ministerio Público a la presunta distorsión de la prueba testimonial que, en su concepto, corresponde a una muy particular forma de ver las cosas, pues el testigo Nieto Mejía se refirió a dos escopetas, una de las cuales recuperó el sindicado, la otra fue la que entregó a las autoridades, y el hecho de que paulatinamente haya adicionado datos no pasó desapercibido para el Tribunal, que razonadamente le restó importancia, en aparte que transcribe de la motivación, para llegar a la conclusión de que no tenía porque afectar la credibilidad sobre los cargos.
En cuanto al reconocimiento en fila de personas, que en opinión del censor fue fruto de la insidia de los agentes del F-2 que previamente le mostraron la fotografía y le suministraron el nombre del sospechoso, considera que no pasa de ser una especulación, pues lo que dice el declarante es que le mostraron una fotografía donde estaban varias personas, de las cuales solamente reconoció a Jhonny, de modo que no es que haya sido aleccionado, sino que de antemano lo conocía.
En cuanto a la falta de reconocimiento del procesado por parte del también testigo Marriaga Cadena, el Tribunal fue claro en señalar que se debió a que la percepción no es la misma en todos los casos y, además, Nieto Mejía lo conocía desde antes y “se encontraba en mejores condiciones de grabar su imagen que el otro”, lo que indica que el juzgador acudió a la experiencia para hacer la evaluación.
Del mismo modo, estima que el Tribunal dedujo acertadamente en qué momento el declarante dijo la verdad, observando para ello el criterio reiterado de la Corte (sentencias de noviembre 9/94 y octubre 15/98, ambas con ponencia de quien ahora cumple igual función).
Finalmente, insiste en algunas críticas sobre indebida selección de las normas vulneradas y solicita de la Corte no casar la sentencia demandada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Segundo cargo.- Por la trascendencia que tiene una eventual invalidación del proceso, se impone iniciar el estudio con el cargo relativo a la presunta falta de investigación integral, planteado al amparo de la causal tercera de casación. Es procedente recordar, al efecto, que no cualquier deficiencia probatoria constituye vulneración del mencionado principio, pues como lo sostiene la Corte, es necesario demostrar que los elementos de juicio extrañados podrían hacer variar el sentido del fallo impugnado:
“Debe recordarse que cuando se alega la causal tercera por violación del principio de investigación integral, al casacionista le corresponde, entre otras exigencias que se derivan del numeral 3° del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 310 de la misma obra, individualizar las pruebas dejadas de practicar, acreditar su pertinencia, conducencia y utilidad y demostrar su trascendencia, predicable ésta no de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con los medios de convicción que han servido de sustento a la sentencia, de modo que aparezca evidente que si el juzgador hubiera contado con los que se omitieron, el sentido del fallo habría sido diferente.” (Sentencia de octubre 25 de 2001, rad. 13.915, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
Es cierto que el “quesero” de la finca asaltada, hubiese podido aportar datos importantes sobre lo ocurrido en el momento del asalto, pero la demanda no contiene un solo argumento sobre la forma como podría demostrar con esa versión y la del hijo del occiso, niño de corta edad, “la mendacidad de Marian Alberto Nieto Mejía”. Ahora, como no se ha descartado por la judicatura, contrario a lo que trata de establecer el libelista, que el procesado hubiese podido estar antes de los hechos en la casa del testigo, e inclusive haber departido con él algunas veces, ya que eran conocidos, ninguna novedad trascendente podía reportar la versión de la compañera del deponente en ese sentido.
En cuanto especula el censor que los celos pudieron ser el motivo de una falsa incriminación, no pasa de ser una conjetura mal urdida a última hora, ya que la suposición “los padrastros pretenden a sus hijastras y no permiten que éstas tengan relaciones amorosas con la esperanza de ser conquistadas por ellos”, no es sustento alguno de la necesidad del testimonio de “Sonia”, quien presuntamente sería así pretendida.
Además, contrario a lo afirmado en la audiencia pública, que es donde el acusado hace alusión a ese supuesto móvil, Nieto Mejía respondió sobre su relación con las hijas de su compañera, que “desde el tiempo que tengo de estar conociéndola a ella y vacilando nunca me he metido en los asuntos de las hijas, al contrario ellas o los maridos de ellas cuando han tenido problemas me buscaban a mí para que les ayudara a arreglar los problemas, de ellas la que ya tiene vida marital es Sonia” (f. 343).
Ante tan precarios argumentos y siendo éstas las pruebas que extraña el impugnante, es imperioso concluir que este cargo no prospera.
Cargo “principal”.- Con insistencia ha precisado la Corte que no basta con seleccionar la vía de la violación indirecta de la ley sustancial e indicar que determinada prueba fue supuesta, omitida o tergiversada en su significación objetiva, sino que es necesario demostrar el error de valoración y su incidencia en la determinación adoptada por el juzgador. Al respecto resulta oportuno recordar lo que ha precisado la Corte al respecto:
“… cuando se ataca la prueba en casación, ya sea por error de derecho o hecho, la impugnación no queda satisfecha con la simple enunciación del cargo y su demostración, sino que se hace necesario probar que de no haberse cometido el desacierto, el fallo hubiera sido favorable al acusado.” (Sentencia de febrero 11/99, rad. 10.940, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda)
Es real que el testimonio de Marian Alberto Nieto Mejía fue prueba fundamental en la apreciación de los sentenciadores, pero igualmente lo es que los reproches no tienen la contundencia requerida para desvirtuar el valor probatorio asignado.
Efectivamente, ninguna incidencia se deriva de la supuesta incertidumbre planteada sobre la entrega de una escopeta a las autoridades, pues además de ser un hecho cierto lo afirmado por el testigo, como lo hace notar el Ministerio Público, advertir que un asaltante recuperó una de las dos armas que los trabajadores trataron de quitar, no reviste importancia en la determinación de la materialidad del delito y la responsabilidad de los agresores.
En la argumentación orientada a desvirtuar la certeza a que llegó el Tribunal, no se expresan las razones por las cuales el sentenciador debía desdeñar el señalamiento claro y preciso que hizo el testigo del coautor al que le vio la cara, de quien, contrario a lo afirmado en la demanda, siempre manifestó conocer: “Sí lo he visto anteriormente aquí en Valledupar, pero el sitio no lo recuerdo, yo apenas vea al tipo enseguida lo ubico” (junio 16/95, f. 5) y al día siguiente dijo donde vivía: “Sí le vi la cara y era y se trata de un tipo que reside y que he visto en el barrio Villa Corelca…, cerca a la casa donde vive mi mamá, y siempre que lo he visto anda bicicleta y hace aproximadamente un mes fue la última vez que lo vi se encontraba en una tienda denominada tienda ‘El Mello’ del barrio Villa Corelca” (junio 17/95, fs. 30 y 31).
Mantuvo invariable esa actitud durante todo el proceso, incluida la audiencia pública, cuando se supone iba a retractarse, según lo que se dice expresó en la oficina del defensor y en la declaración rendida ante el Notario Tercero de Valledupar dos meses antes, tanto que a la pregunta del Juez sobre si se ratificaba en el reconocimiento contestó, “cuando entramos al portón el señor Jhonny Zambrano me apuntó a mí con una escopeta… él iba con una gorra negra, y venía con la cara tapada, cuando él me encañonó yo me llené de valor, el mismo nervio, me dio por irme en contra de él y en el momento que lo tengo agarrado que estamos embojotados, le quité una escopeta calibre 16 y una mocha que también portaba, yo al ver que la cara era conocida en el momento en que nos embojotamos se lo entregué al señor Nicolás” (f. 343), señalando además que “el trapo que tenía en la cara yo se lo quité” (f. 345).
No hay entonces lugar a analizar una pretendida retractación, pues dentro del proceso el testigo mantuvo siempre una sola versión. A pesar de que lo instaron a la conmiseración, el testigo reiteró sin titubeos la participación del acusado en los hechos que culminaron con la muerte de uno de los trabajadores de la finca asaltada. Tampoco es cierto que se haya mostrado dubitativo en la audiencia, pues tal afirmación solo se puede hacer aislando la expresión “yo en ningún momento he dicho que el asesino pudo ser Jhonny”, de “pero el fue la única persona que yo reconocí” (f. 344). Así mismo refirió que la mujer del procesado le pidió que retirara la denuncia, porque Jhonny no fue el que mató al muchacho sino Manuel, que ya está muerto, “yo le dije que dijera él entonces la verdad y que me sacara de esto” (f. 347).
Distinto es que paulatinamente haya revelado la forma como realmente conoció al procesado, sin que este aspecto secundario pueda restarle credibilidad; antes por el contrario, robustece la declaración por cuanto de ese conocimiento previo depende que haya sido preciso el señalamiento, a diferencia de Eduardo Manuel Marriaga Cadena, otro testigo presencial que solo contaba con la percepción momentánea del asaltante, porque no lo había visto antes. Así mismo, si a continuación de la diligencia de levantamiento del cadáver Marian Alberto Nieto Mejía manifestó ante el Fiscal que conocía al sujeto que lograron desenmascarar, no tiene cabida la sugerencia de que fue por insinuación de los agentes del F-2 que lo reconoció.
No se advierte, entonces, distorsión o tergiversación del testimonio de Nieto Mejía por parte del Tribunal, pues le dio el justo alcance que merece en cuanto afirmó, de manera reiterada y categórica, que el individuo que lograron desarmar y desenmascarar es el acusado JHONNY ZAMBRANO ARIAS.
En consecuencia, los cargos no prosperan.
En otro aspecto, ha venido señalando la Sala, frente a decisiones como ésta, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
Así mismo, al decidirse la casación sin sustitución alguna sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria