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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP3161-2018
Radicación n.º 96.713
(Acta 71)
Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por la Capitán Saira Yulieth Sepúlveda Flórez, Jefe de Sanidad de la Policía Nacional, sede Norte de Santander, contra la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2017, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta le concedió el amparo del derecho fundamental a la salud y vida de la H.D.E.Q, agenciada por su progenitora LAURA ROSA QUINTERO DURÁN, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de esa institución castrense y el recurrente.
A la actuación fue vinculada la Clínica San José de Cúcuta y la Policía Metropolitana de esa ciudad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Relata la demandante que su menor hija es beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerza Militares y Policía Nacional, recibiendo tratamiento médico para tratar sus patologías de síndrome de cimitarra, en cuya atención el 7 de noviembre de 2017, estando hospitalizada por urgencias, fue ingresada a la Unidad de Cuidados Intensivos, valorada por cardiología pediatra, cuyo especialista ordenó la remisión a una clínica de IV nivel.
Aduce que en Cúcuta no hay una IPS de esa categoría, por lo que debe ser remitida a otra localidad, a lo cual se ha negado la Unidad de Sanidad accionada, aduciendo que no tienen contrato con una entidad a la que se pueda remitir a la menor, sin que tampoco pueda salir de la Unidad de Cuidados Intensivos.
Estima que la omisión de remitir a la menor a una clínica con las condiciones especializadas para su atención y manejo de su patología comporta una flagrante afectación a los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor, por lo que impera conceder el amparo constitucional.
En consecuencia, solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional efectuar la remisión inmediata a una institución de IV nivel y se suministren los viáticos consistentes en traslado, hospedaje y alimentación de la menor y un acompañante.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta avocó conocimiento del asunto y ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada, para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente.
1. En respuesta, la Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional del Norte de Santander señaló que inició de manera inmediata a realizar las gestiones a nivel central para lograr el traslado de la menor a una clínica de IV nivel, el cual sería el Hospital Central de la Policía Nacional, que a su vez, exige que la menor esté en condiciones estables. Por ello, solicitó la última evolución de la hospitalización en la Unidad de Cuidados Intensivos en la Clínica San José de Cúcuta siendo envida al Hospital Central estando a la espera de su aceptación, al que una vez ocurra se materializará.
Señaló que los viáticos y alimentación no hacen parte de los servicios médicos y menos cuando el padre de la menor es un agente retirado de la Policía con una asignación mensual que le permite acarrear los gastos. Por lo demás, indicó que trasladará por el medio más idóneo a la menor y un acompañante.
2. A su vez, el Director General de la Policía Nacional indicó que los requerimientos deben resolverse por la dependencia de Sanidad accionada en Norte de Santander, como la encargada del directo suministro del servicio de salud que se reclama en la demanda.
3. Por su parte, la Clínica San José de Cúcuta informó que la menor se encuentra hospitalizada en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediatra de esa institución a la espera de aceptación de remisión a una entidad e IV nivel para el manejo con servicio de hemodinamia, cirugía cardiovascular pediátrica y cardiología pediátrica, sin que haya sido posible por falta de disponibilidad en Bucaramanga, Bogotá y Medellín.
EL FALLO IMPUGNADO
Fue proferido el 12 de diciembre de 2017, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del cual le concedió a la menor H.M.E.Q, agenciada por su madre LAURA ROSA QUINTERO DURÁN, el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud y a la vida, ordenando:
A la Dirección de Sanidad de la POLICÍA NACIONAL que en coordinación con el área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas remita a la menor H.D.E.Q. a una institución de cuarto nivel, a fin de que se le garantice la continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiera.
Así mismo, dispuso a la Dirección de Sanidad de Policía Nacional, sede Norte de Santander que proceda al «suministro de viáticos consistentes en transporte y alojamiento para la señora LAURA ROSA QUINTERO DURÁN como acompañante y madre de la menor, con destino a la ciudad a la cual sea remitida la paciente».
En sustento, consideró el A quo que dentro del expediente existe el soporte probatorio para acceder a las pretensiones de la accionante, de cara a las prescripciones médicas que se advierten otorgadas por el galeno tratante, sin que se hubiera demostrado lo contrario por la entidad accionada, que incumplió con su obligación de prestar el servicio de salud.
Refiere que la menor es un sujeto de especial protección constitucional, susceptible de salvaguarda inmediata, cuando su estado de salud se ve deteriorado, pues si bien presenta condiciones estables no recibe el tratamiento médico que requiere específicamente, siendo ese precisamente el motivo de la remisión, a una clínica de cuarto nivel que le pueda suministrar la atención especializada que necesita.
Indicó que al tratarse de una menor de 6 años de edad, dependiente de la compañía de un acompañante, resulta atendible el pedido de viáticos de alojamiento y transporte reclamado, en que se haya demostrado que los ingresos que percibe el padre de la menor, resulten suficientes para sufragar los gastos médicos, «cuando no se tiene certeza del tiempo que la paciente deba permanecer hospitalizada en una ciudad diferente».
LA IMPUGNACIÓN
Notificada del contenido del fallo, la Jefa del Área de Sanidad de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sede Norte de Santander, presentó oportunamente escrito de impugnación.
Refiere que la recurrente que el hecho que motivó la demanda ya fue superado, sin que pueda derivarse la existencia de la vulneración alegada, cuando en atención al fallo de primera instancia se gestionó el traslado de la menor, superando el objeto de la demanda.
Así, el día 3 de diciembre de 2017 coordinó el desplazamiento vía aérea de la accionante y la menor a la ciudad de Bogotá, para acudir a la valoración por la especialidad de cardiología Pediatría de nivel IV programada para el 4 de diciembre de 2017, en la Fundación Cardioinfantil en Bogotá, en el doctor Alberto García, poniendo a su disposición un vehículo institucional para el traslado en la ciudad, la cual en efecto se realizó con el citado galeno con número de reserva 3718646.
Aduce que fueron hospedadas en el hogar de paso Corporación Matamoros, ubicado en la Calle 46 No. 67-06 Salitre Greco Bogotá, los días 3 y 4 de diciembre de 2017, cumpliendo con la orden constitucional de primera instancia
Por lo demás, alega que los viáticos no pueden ser considerados parte del servicio de salud, cuando el mismo está supeditado a la capacidad económica de los usuarios, porque de lo contrario se estaría poniendo en riesgo la viabilidad financiera del sistema de salud.
Solicitó la revocatoria de la sentencia de instancia o en su defecto que se disponga el recobro de los gastos médicos al FOSYGA.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, al ser su superior jerárquico.
2. Por su parte, según el inciso 2° de la citada norma, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.
3. En el presente caso, la accionante en representación de su menor hija, estima que la negativa de las entidades accionadas de autorizar el traslado de la niña a una clínica de cuarto nivel, como fue ordenado por el médico tratante, estando recluida en la Unidad de Cuidados Intensivos, le resulta contrario a los fundamentales a la salud y vida, razón por la que impera un reconocimiento constitucional, disponiendo lo pertinente.
4. La Constitución Política en su artículo 49 establece que la atención en salud además de ser un derecho, es también un servicio público a cargo de Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.
Es así que el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
No está demás precisar que de conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado.
En materia de transporte y alojamiento, como presupuestos del servicio integral del salud, que no está contemplados como servicios de obligatorio suministro, la Corte Constitucional ha determinado, por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2016 que: «el juez de tutela debe evaluar, en cada situación en concreto, la pertinencia, necesidad y urgencia del suministro de los gastos de traslado, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar y, en caso de ser procedente, recobrar a la entidad estatal los valores correspondientes».
5. En este asunto, encontró el A quo en primera instancia afectado el derecho fundamental a la salud de la menor H.D.E.Q, agenciada por su progenitora LAURA ROSA QUINTERO DURÁN, por parte del Director de Sanidad de la Policía Nacional, sede Norte de Santander, por no haber dispuesto el traslado de la niña a una institución de cuarto nivel, conforme lo dispuso el médico tratante, al ser una menor en cuidados intensivos, que sufre de síndrome de cimitarra, requiriendo el servicio de hemodinamia, cirugía cardiovascular pediátrica y cardiología pediátrica necesarias para la recuperación de su salud.
Del material probatorio se tiene que se trata de una beneficiaria del Sistema de Salud del Policía Nacional, a quien la galena tratante de cardiología pediátrica, doctora Sandra Milena Uribe Granados, prescribió su remisión a una clínica de nivel IV, como se aprecia en la constancia de evolución de médico tratante visible a folio 10 del cuaderno del Tribunal.
No obstante, alega la accionante que pese a requerir el traslado el mismo no fue dispuesto por la Dirección de Sanidad alegando la falta de cupos disponibles, cuya situación le genera la lesión del derecho fundamental a la salud de la menor, toda vez que se trata de una niña de 6 años de edad recluida en la Unidad de Cuidados Intensivos, con pronóstico estable.
6. La jurisprudencia constitucional ha determinado que para que se acceda a la provisión de tales insumos, dentro del trámite se debe demostrar la existencia de una orden médica previa, «debido a que es el profesional médico quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar sobre la necesidad o no de elementos, procedimientos o medicamentos solicitados, condiciones de las cuales, por su formación, carece el juez». (C.C. T-760 de 2008).
Y es que el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad prestadora del servicio de salud, siempre que reúna los siguientes requisitos: «(i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo, y (iii) cuando se ha valorado adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología» (Cf. Corte Constitucional, sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004 y T- 745 de 2013, entre otras).
También ha admitido, de forma excepcional, la posibilidad de suministrar de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso, bien sea la historia médica o alguna recomendación médica, la plena necesidad de lo requerido por el accionante. (Cf. sentencia T- 782 de 2013).
7. Situaciones que en este asunto se presentan, porque como lo concluyó el A quo a la beneficiaria le fue ordenado su traslado a una institución de salud superior por orden del galeno especialista en cardiología pediátrica, para poderle brindar la atención necesaria en aras de la recuperación de su salud, como quedó anotado y consta en la actuación.
Entonces, teniendo la obligación de brindar el servicio de salud, siendo dispuesto por el especialista la necesidad del traslado, no justificó la Dirección accionada el motivo por el cual el mismo no se había realizado, pues si bien advirtió que estaba en trámite la gestión del cupo, lo cierto es que a fecha de interposición de la demanda aun no había sido autorizada la remisión a un centro de cuarto nivel con las condiciones adecuadas para el tratamiento médico, siendo de imperante y urgente brindar protección constitucional.
Por ello, esta Sala encuentra ajustadas a derecho las órdenes dispuestas en el fallo impugnado, el cual goza de sustento jurídico y probatorio, demostrativo de que, en efecto, en la actualidad es obligación de la Institución accionada suministrar el servicio de salud a la menor hija de LAURA ROSA QUINTERO DURÁN, garantizándole la continuidad en la prestación del servicio.
8. Por lo demás, es desacertado autorizar a la accionada que recobre al FOSYGA los gastos en que pueda incurrir en la realización del tratamiento, pues la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que:
[P]or tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:
“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso (…).
Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
En ese orden, resulta equivocado autorizar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que recobre al FOSYGA los gastos en que incurra en durante el traslado y tratamiento de las afecciones de la menor agenciada, pues tales recursos los podrá obtener del sistema de subsistema de salud de la Policía, que debe prever esta clase de contingencias.
De ahí que será confirmada la decisión de amparo dispuesta por el A quo.
9. No obstante, como durante la impugnación la Capitán Saira Yulieth Sepúlveda Flórez, Jefe de Sanidad de la Policía Nacional, sede Norte de Santander, afirmó haber superado el objeto de la demanda, procede a la Sala a verificar tal aspecto.
Aduce la recurrente que durante el trámite de tutela, se logró la autorización del traslado de la menor de Cúcuta al Hospital Central de la Policía en Bogotá, específicamente el 3 de diciembre de 2017, en el que se logró el desplazamiento por vía aérea de la niña y su progenitora LAURA ROSA QUINTERO DURÁN, hospedadas en el hogar de paso Corporación Matamoros, ubicado en la Calle 46 No. 67-06 Salitre Greco Bogotá por el lapso de 2 días, con la consecuente realización de la valoración por la especialidad de cardiología Pediatría de nivel IV el 4 de diciembre de ese año, en la Fundación Cardioinfantil en Bogotá, por el doctor Alberto García, número de reserva 3718646.
Refiere que en dicha valoración el galeno ordenó los siguientes procedimientos: «cateterismo combinado al lado derecho e izquierdo del corazón, aortograma torácico, oclusión o ligadura de colaterales sistemático pulmonares vía percutánea (endovascular) y cuadro hemático PCR y VSG. Ecocardiograma modo m bidimensional Doppler Color EKG, Rayos X de tórax» (Folio 139 cuaderno Tribunal). A su vez, autorizados para su práctica en la ciudad de Cúcuta con la entidad de Servicios Especializados del Corazón, de los cuales una vez sean entregados los resultados se programará el procedimiento ordenado por el médico tratante de la Fundación Cardioinfantil «cateterismo combinado al lado derecho e izquierdo del corazón, aortograma torácico, oclusión o ligadura de colaterales sistemático pulmonares vía percutánea (endovascular)». Adjuntó copia de la autorización médica No. 10186434 de «Ecocardiograma modo m bidimensional Doppler Color».
Entonces, es claro que como el reclamo constitucional se dirigía a exigir el traslado de la menor a una clínica de cuarto nivel para su atención médica especializada y, conforme con el material probatorio arrimado, tal pedido ya le fue cumplido de manera expresa por la accionada, al remitirla a la Fundación Cardioinfantil en Bogotá y allí obtener el diagnóstico y procedimientos especializados, con el debido cubrimiento de transporte y alojamiento, permite entender superado el objeto de la demanda, en ese contexto.
No obstante, como quiera que la decisión reclamada, solo fue posible luego de haberse dado inicio a la actuación constitucional, no resulta procedente revocar el amparo, sino mantenerlo aclarando la existencia de un hecho superado (Cf. CSJ STP6708-2015 y CSJ STP4634-2015).
En consecuencia, se impartirá confirmación al fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, aclarando lo anterior, conforme quedó expuesto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado, aclarando la existencia de carencia de objeto por hecho superado, de conformidad con la motivación que antecede.
2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria