STP13406-2018

2018

Asistente Jurídico Inteligente

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JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

Magistrado Ponente  

STP13406-2018  

Radicación  No 100470  

(Aprobado  Acta No.358)  

Bogotá.  D.C.,  diez  (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018)  

VISTOS  

La  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala  de Decisión de Tutelas, resuelve la acción interpuesta  por HERIBERTO  ANTONIO BOLÍVAR SERNA  contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Pereira,  por  la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.  

ANTECEDENTES  

El 9  de agosto de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira  absolvió a los procesados HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR  SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO de los delitos de estafa agravada en la  modalidad de delito masa y enriquecimiento ilícito de  particular, y al procesado ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN del  primero de los referidos delitos, imputados en la acusación.  

Apelado  este fallo por la fiscalía y el apoderado de las víctimas,  el Tribunal Superior de Pereira, mediante el suyo de fecha 3 de  agosto de 2018, condenó a los procesados HERIBERTO ANTONIO  BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO por los delitos  imputados, y declaró la prescripción de la acción  penal en relación con el delito imputado al procesado ORLANDO  ANGARITA BARRAGÁN. En el numeral octavo de la parte resolutiva  de la decisión  anunció que en su contra procedía  el recurso de casación. Uno de los Magistrados salvó  voto en este punto, por estimar que el recurso a interponer era el de  apelación.  

Mediante  escrito presentado en la Secretaría del Tribunal, el defensor  de los procesados interpuso y sustentó “el recurso de  apelación”, con el argumento de que este era el recurso  que procedía en su contra, por tratarse de primera condena, de  conformidad con las directrices trazadas por la Corte Constitucional  en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, y que el plazo  otorgado al Congreso para que legislara sobre estos tópicos,  se hallaba vencido.  

El 14  de agosto de 2018, el tribunal se abstuvo de conceder el recurso de  apelación propuesto, de una parte, porque el impugnante no lo  propuso en el acto de lectura de la decisión, y de otra,  porque la Sala de Casación Penal de la Corte, en repetidas  oportunidades, se había pronunciado sobre el tema en cuestión  para señalar, de manera reiterada y uniforme, que el recurso  que procedía contra las sentencias dictadas en segunda  instancia por los tribunales era el de casación.  

Contra  esta decisión la defensa interpuso recurso de reposición,  para insistir en la legitimidad de su pretensión, con apoyo en  los mismos argumentos y en la consideración de que debía  darse aplicación a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de  2018, que consagró la doble instancia y la impugnación  de la primera sentencia condenatoria, pero el tribunal, por auto de  29 de agosto de 2018, mantuvo en todas su partes la providencia  impugnada.  

FUNDAMENTOS DE  LA ACCIÓN DE TUTELA  

Sostiene,  en lo fundamental, que la decisión del tribunal de negar la  procedencia del recurso de apelación contra la sentencia que  lo condenó por primera vez por los delitos de estafa agravada  y enriquecimiento ilícito de particulares, viola los derechos  fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia. En  consecuencia, solicita a la Sala dejar sin efectos el auto a través  del cual el tribunal negó el recurso de reposición y en  su lugar conceder el de “apelación”.  

RESPUESTAS DE  LAS AUTORIDADES ACCIONADAS  

1.-  El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira informó que  el 9 de agosto de 2017 profirió sentencia absolutoria en el  radicado 660016000058200702764, adelantado contra del accionante y  otros, por las conductas punibles de estafa agravada en concurso con  enriquecimiento ilícito de particulares, y adjuntó  copia de la decisión impugnada.  

2.-  El  apoderado del accionante reitera los argumentos de la pretensión  de su representado. Sostiene, en su apoyo, «basta  observar en el video de este juicio oral lectura del fallo del tres  (3) de agosto de 2.018, donde el Honorable Magistrado Ponente JORGE  ARTURO CASTAÑO DUQUE deniega de entrada al culminar la lectura  del fallo de cualquier recurso de apelación, para  posteriormente pronunciarse frente a los recursos interpuesto por el  suscrito, que no había intención para interponerlo,  cuando en ningún momento se concedió la palabra a los  sujetos procesales como tampoco a los intervinientes. Lo que a la  defensa le pareció inverosímil, es que el Honorable  Magistrado Ponente manifestó: que en otras ocasiones han  enviado estas clases de fallo primer fallo condenatorio a la Corte  Suprema de Justicia, pero que en esta ocasión no lo iban a  hacer. Dejando entrever la violación al derecho al acceso a la  justicia al que tienen todos los ciudadanos y a que se revisen los  fallos cuando se dictan por primera vez condenatorio».  

3.-  El  Tribunal Superior de Pereira hace un recuento de la actuación  cumplida desde que profirió el fallo en segunda instancia, y  sostiene, en relación con la pretensión del accionante,  que no debe prosperar, porque la tutela no es en principio un  mecanismo idóneo para cuestionar las decisiones judiciales, ni  para revivir estadios procesales ya superados, y que las afirmaciones  complementarias del accionante, en el sentido de que el fallo solo  fue leído parcialmente en la audiencia de lectura, no consulta  la realidad procesal.  

CONSIDERACIONES  DE LA SALA  

Con  el fin de resolver la acción promovida, la Sala abordará  el estudio de los siguientes temas, (i) la tutela como mecanismo de  protección excepcional frente a decisiones judiciales, (ii)  contenido de las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, (iii)  contenido del acto legislativo 01 de 2018, (iv) interpretación  de las reformas a la parte orgánica de la Constitución,  (v) idoneidad y eficacia de la casación para cumplir los  requerimientos del derecho a la impugnación, y (vi) el caso  concreto.  

1. La tutela  como mecanismo de protección excepcional frente a decisiones  judiciales.  

La  tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a  providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de  estrictos requisitos  de  procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su  planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la  propia Corte Constitucional1.  

Tan exigente es,  que la acción de tutela contra providencias judiciales,  requiere:  

a. Que la cuestión  que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.  

b. Que se hayan  agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa  judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de  evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental  irremediable.  

c.  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela  se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado  a partir del hecho que originó la vulneración.  

d. Cuando se trate  de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene  un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y  que afecta los derechos fundamentales del accionante.  

e.  Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos  que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y  que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial  siempre que esto hubiere sido posible.2  

f.  Que no se trate de sentencias de tutela.  

Mientras que, en  punto de las exigencias específicas, se han establecido las  que a continuación se relacionan:  

i)   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario  judicial que profirió la providencia impugnada carece  absolutamente de competencia para ello.  

ii)  Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó  completamente al margen del procedimiento establecido.  

iii)  Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo  probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el  que se sustenta la decisión.  

iv)  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide  con base en normas inexistentes o inconstitucionales3  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los  fundamentos y la decisión;  

v)  Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima  de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo  condujo a la toma de una decisión que afecta derechos  fundamentales.  

vi)  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento  de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos  y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que  precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su  órbita funcional.  

vii)  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,  por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de  un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando  sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como  mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido  constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.  

viii)  Violación directa de la Constitución.  

Los  anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues  han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la  sentencia C-590  de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006,  determinando una línea jurisprudencial, cuyo sentido es que,  cuando se trata  de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo  pueden tener cabida «…  si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.   Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general,  que habilitan la interposición de la tutela, y otros de  carácter específico, que tocan con la procedencia misma  del amparo, una vez interpuesta».  -C-590 de 2005-  

2.  Contenido de las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016 y postura  de la Sala Penal de la Corte frente a estas decisiones.  

La  Corte Constitucional, en la Sentencia C-792 de 29 de octubre de 2014,  que el accionante  cita, declaró la inexequibilidad de varios artículos de  la Ley 906 de 2004, por déficit normativo, por cuanto omitían  contemplar la  posibilidad de impugnar todas las sentencias  condenatorias, y difirió sus efectos a un (1) año,  contado a partir de su notificación, que se cumplió  entre el 22 y el 24 de abril del 2015.  

En la misma  decisión, exhortó al Congreso de la República  para que en el término de un año, contado a partir de  la notificación del edicto del fallo, regulara el derecho a  impugnar las sentencias penales condenatorias dictadas por primera  vez en cualquier estadio procesal, y aclaró que de incumplir  este deber, se entendería que la impugnación  procedía  ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la  condena.  

Posteriormente,  en  la sentencia de tutela SU-215 de 28 de abril de 2016, al delimitar  los efectos y alcances de la sentencia C-792 de 2014, precisó  (i) que surtía efectos desde el 25 de abril de 2016, (ii) que  operaba respecto de las sentencias dictadas a partir de esa fecha o  que para entonces estuviesen en proceso de ejecutoria, (iii) que  aunque en ella solo se había resuelto el problema de las  condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, debía  entenderse que su exhorto llevaba incorporado el llamado al  legislador para que regulara en general la impugnación de las  condenas impuestas por primera vez en cualquier estadio del proceso  penal, y (iv) que la Corte Suprema, dentro de sus competencias, o en  su defecto el juez constitucional, atendiendo las circunstancia de  cada caso, debía definir la forma de garantizar el derecho a  impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez por su  Sala de Casación Penal.  

En  relación con esta orden, la Sala  fue insistente en precisar que su cumplimiento resultaba  irrealizable, porque requería de una reforma constitucional y  legal que redefiniera  funciones, creara nuevos órganos  judiciales y redistribuyera  competencias, y que esta labor solo  podía ser cumplida por el Congreso de la República.5  Y explicó que mientras esta situación no se  materializara, el recurso disponible para garantizar el derecho a la  doble conformidad de la condena cuando el fallo había sido  proferido en segunda instancia por un Tribunal Superior, era la  casación.  

3.  Contenido del Acto Legislativo 01 de 2018.  

Este  reforma se concibió con el fin de garantizar, (i) la  separación entre las funciones de investigación y  juzgamiento en los procesos penales adelantados contra congresistas,  (ii) la segunda instancia en los procesos seguidos contra aforados  constitucionales, y (iii) el derecho a la impugnación de la  primera condena en los mencionados procesos y en los procesos de que  conoce la Sala en sede de casación.  

Con  este fin se dispuso la creación de dos Salas Especiales al  interior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, una de  instrucción encargada de investigar y acusar a los  congresistas, y una de juzgamiento encargada de adelantar en primera  instancia los juicios contra aforados constitucionales. Y se atribuyó  a la Sala de Casación Penal la competencia para conocer de la  solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena dictada  en segunda instancia dentro de los referidos procesos, y en los  procesos de que conocían en segunda instancia los Tribunales  Superiores o el Tribunal Militar.  

Así  lo reglamenta el numeral 7º del artículo 3º de la  aludida reforma constitucional:  

«Son  atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:  

7.  Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados  de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y  que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine  la ley, la  solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la  sentencia proferida por  los restantes Magistrado de dicha Sala  en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del  presente artículo, o  de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales  Superiores o Militares.».  

Importa  destacar, entonces, para efectos de la decisión a tomar, que  esta reforma define la competencia para conocer del derecho de  impugnación contra las sentencias condenatorias dictadas por  primera vez por los Tribunales Superiores o el Tribunal Militar, al  asignarle su conocimiento a la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia. Y que también define la competencia  para conocer del derecho de impugnación cuando sea la Corte,  en sede de casación, o de segunda instancia, la que profiere  la decisión de condena.  

4.  Las  reformas a la parte orgánica de la Constitución deben  ser interpretadas de conformidad con los derechos fundamentales y las  garantías procesales  

De  tiempo atrás, la Corte Constitucional ha sostenido que la  introducción de modificaciones a la parte orgánica de  la Carta Política, tal y como sucede con las reformas al  sistema de impugnación de la primera sentencia condenatoria,  deben ser interpretadas de conformidad con las cláusulas de  derechos fundamentales y garantías procesales.  

Esto  impone generar las condiciones para la garantía del derecho a  la doble conformidad de la condena, si se tiene en cuenta que con la  entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018 la situación  ha variado sustancialmente, dado que, como se dejó visto, se  establecen reglas en la distribución de la competencia  funcional para el conocimiento del derecho a la impugnación  cuando las primeras condenas son dictadas en segunda instancia por  los Tribunales Superiores de Distrito o el Tribunal Militar, o por la  propia Corte en sede de casación o de segunda instancia,  quedando solo por definir el procedimiento que debe seguirse y las  condiciones de su ejercicio.  

5.  Idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de casación  para garantizar el derecho a la impugnación  

El  derecho internacional reconoce que lo importante en la labor de  garantizar el derecho a la doble conformidad es que el recurso  garantice el examen integral de la decisión por un superior,  independientemente del nombre que se le asigne al recurso. Así  lo reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el  caso  Herrera Ulloa vs. Costa Rica,  al asentir que «Independientemente  de la denominación que se le dé al recurso existente  para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice  un examen integral de la decisión recurrida»6.  

De  igual manera, el Comité de Derechos Humanos de Naciones  Unidas, en el marco del dictamen emitido en el asunto Cesareo  Gómez Vásquez vs. España,  sostuvo que «El  Comité toma nota de la alegación del Estado Parte de  que el Pacto no exige que el recurso de revisión se llama de  apelación (sic).   No obstante el Comité pone de manifiesto que al margen de la  nomenclatura dada al recurso en cuestión éste ha de  cumplir con los elementos que exige el Pacto»7.  (Negritas fuera de  texto original).  

En  posterior oportunidad, al analizar la posible violación al  artículo 14.5 en el asunto Rouse  vs. Filipinas8,  el Comité señaló que la revisión de la  decisión por un superior, resultaba suficiente para garantizar  el derecho consagrado en el párrafo quinto del artículo  14:  

«7.6.        Respecto  de la presunta violación del párrafo 5 del artículo  14, el Comité observa que el autor denunció que el  Tribunal Supremo había rechazado su recurso, que según  afirma contenía cuestiones de derecho, sin examinar el fondo  del caso, aduciendo que ese tribunal sólo examina las  cuestiones de derecho.  No alega que su sentencia no fuera examinada  por un tribunal superior.  Además, de los hechos se desprende  que la condena pronunciada contra el autor por el Tribunal de Primera  Instancia fue examinada por el Tribunal de Apelación, que es  un tribunal superior en el sentido del párrafo 5 del artículo  14.  El Comité observa que ese  artículo no garantiza el examen de un caso por más de  un tribunal.   En consecuencia, el Comité concluye que los hechos que tiene  ante sí no revelan una violación del párrafo 5  del artículo 14 del Pacto». (Negritas  agregadas)  

De  igual modo, en el asunto Reid  vs Jamaica9,  el organismo internacional indicó que:  

«14.3  En cuanto a las acusaciones ante el Tribunal de Apelación, el  Comité recuerda que en el párrafo 5 del artículo  14 se establece que toda persona declarada culpable de un delito  tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le  haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo  prescrito por la ley. El Comité considera que, si bien las  modalidades de la apelación pueden diferir según el  ordenamiento jurídico interno de cada Estado parte,  con arreglo al párrafo 5 del artículo 14 todo Estado  parte tiene la obligación de reexaminar en profundidad el  fallo condenatorio y la pena impuesta. En el caso presente, el Comité  considera que las condiciones de la desestimación de la  solicitud de permiso para apelar del Sr. Reid, sin motivación  y sin fallo escrito, constituyen una violación del derecho  garantizado en el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto».  (Negritas  del Despacho).  

En  síntesis, puede afirmarse que la idoneidad o inidoneidad de un  recurso para garantizar el derecho a la doble impugnación, no  deriva de su denominación, sino de la posibilidad de que un  juez o tribunal superior pueda revisar la decisión, y que  pueda hacerlo de manera integral,  entendida por tal la que permite  su auscultación fáctica, probatoria y jurídica.  

Descendiendo  al ámbito nacional, encontramos que el nuevo régimen de  casación penal implementado por la Ley 906 de 2004,  actualmente vigente, constituye un notorio avance en materia de  protección de derechos fundamentales, como quiera que se  concibió como un control constitucional y legal de los fallos  judiciales de segunda instancia.  

Esto  implicó la ampliación de su alcance como mecanismo de  control, al quedar regulado no solo como un juicio de legalidad, como  se hallaba regulada en los ordenamientos procesales precedentes, sino  también como un juicio de constitucionalidad, de protección  de la indemnidad de la normativa constitucional, con el inequívoco  propósito de hacer prevalecer los fines sobre las formas.  

También  implicó mutaciones en los fines de la casación, pues la  finalidad nomofiláctica, que en sus orígenes se  consideraba un simple ejercicio de defensa de la ley, terminó  fundiéndose con la noción misma de justicia (función  dikelógica), y con la defensa de principios y valores (función  axiológica), en el propósito de que la efectividad del  derecho material, como fin de la casación, se acoplara con un  concepto dúctil de ley.10  

Los  motivos de casación ofrecen, por su parte, a los sujetos  procesales, la posibilidad de denunciar no solo errores de naturaleza  jurídica como ocurre en buena parte de los regímenes  penales, sino también probatoria y procesales, y por supuesto,  garantías fundamentales. La causal primera recoge los errores  de naturaleza jurídica, la segunda los errores de estructura  procesal y de garantía, y la tercera los errores probatorios.  

En el  marco de la actividad jurisdiccional de la Sala, como juez de  casación, también se introdujeron avances importantes,  por cuanto se la dotó de la facultad de superar los defectos  de la demanda cuando advierta que se hace necesario para la  realización de los fines del recurso o la protección de  las garantías y derechos fundamentales, lo que significa que  la casación, como lo destacó la Sala en decisión  AP de 20 de octubre de 2005, ya no debía ser interpretada solo  desde, por y para las causales, sino también desde sus fines,  “con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con  los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en  el que se inscribe”.  

Esta  atribución le permite a la Sala revisar  lo revisable, afirmación  con la cual se busca significar que puede cumplir sin limitaciones la  función de constatación y de corrección de la  decisión, según las posibilidades y particularidades de  cada caso, agotando el escrutinio de aquellos aspectos que generan  inconformidad en el recurrente, sin importar de qué parte  procesal se trate, erigiéndose, de esta manera, en custodio de  los intereses de la justicia y de la correcta aplicación del  derecho al caso que se le presenta.  

El  nuevo modelo casacional está también signado por una  abierta desformalización. Las actas redactoras del código  muestran el indeclinable propósito del legislador de hacer más  flexible el recurso y de asegurar en el acceso al mismo, pretensión  que se revela en la eliminación del listado de requisitos  formales de la demanda, que traía el anterior  estatuto, y su  reemplazo por un catálogo de exigencias mínimas,  comunes a las de otros recursos de índole ordinaria, como la  revisión y la apelación, y en la implementación  de la insistencia como mecanismo de control.  

Lo anterior, para  reiterar una vez más, que el modelo casacional acogido en el  sistema procesal penal colombiano, es un mecanismo idóneo y  eficaz para garantizar el derecho a la impugnación cuando la  primera condena ha sido proferida en segunda instancia por un  Tribunal Superior o el Tribunal Militar, porque (i) permite  controvertir los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos  de la decisión, (ii) es de fácil interposición y  fundamentación, y (iii) la sala puede superar los defectos de  la demanda cuando advierta que se hace necesario para la realización  de los fines del recurso.  

En  conclusión, mientras la ley reglamenta el procedimiento y las  condiciones dentro de las cuales debe interponerse y ejercitarse el  derecho a la impugnación, la Sala considera que puede hacerse  efectivo a través del recurso de casación, por las  razones que dejan expuestas, y porque el de apelación, que el  accionante demanda, resulta improcedente, por tratarse de un recurso  de naturaleza distinta, previsto para garantizar el ejercicio de la  doble instancia.  

6.  El caso concreto  

El  accionante sostiene que la decisión del Tribunal Superior de  Pereira, fechada el 3 de agosto de 2018, mediante la cual  se abstuvo  de conceder el recurso de “apelación” interpuesto  contra la sentencia de segunda instancia, que lo condenó por  primera vez por los delitos de estafa y enriquecimiento ilícito  de particular, viola el debido proceso y el derecho a acceder a la  segunda instancia.  

El  tribunal sustentó esta decisión en dos razones. Una,  que el recurso de “apelación” no había sido  interpuesto en el acto de lectura del fallo, y dos, que la  jurisprudencia de esta Sala venía siendo clara en precisar que  contra los fallos de segunda instancia dictados por los tribunales  procedía la casación. Y en la reposición agregó  que el Acto Legislativo 01 de 2018 no otorgaba facultades a la Corte  para conocer del fallo de condena dictado contra personas diferentes  a los aforados.  

El  Acto Legislativo al que se hace mención, en su artículo  tercero numeral 7, asignó a la Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de la  solicitud de doble conformidad cuando la primera condena sea dictada  por los Tribunales Superiores de Distrito o el Tribunal Militar, o  por la propia Sala, garantizando de esta manera su ejercicio, aunque  sin reglamentar la forma de hacerlo, la cual dejó deferida a  la ley.  

Revisada  la decisión del tribunal, que el accionante tilda de ilegal,  se concluye que no contiene errores de orden procedimental que  conciten el amparo solicitado, porque en contra de las sentencias de  segunda instancia proferidas por los tribunales superiores procede,  de acuerdo con la normatividad vigente, el recurso de casación,  no el de apelación, y porque ni en las decisiones de la Corte  Constitucional que el accionante cita, ni en el Acto Legislativo 01  de 2018, se enuncia o dispone que en su contra proceda dicho recurso.  

El  error es del defensor, quien a pesar de haber sido advertido por el  tribunal de esta situación, decidió inicialmente  interponer en contra de la sentencia el recurso de apelación,  haciéndole eco al salvamento parcial de voto del magistrado  disidente, y luego insistir obstinadamente en su concesión a  través del recurso de reposición, en lugar de acudir al  de queja, que era el indicado para resolver la disputa,11  propiciando, de esta manera, que su representado y ahora accionante  se quedara sin la posibilidad de tener acceso al derecho a la doble  conformidad, a través del recurso de casación.  

Esta  actuación equivocada del defensor, constituye, en criterio de  la Sala, motivo suficiente para acceder a las pretensiones del  accionante, por hallarse en juego el ejercicio del derecho  fundamental a la doble conformidad, reconocido por el derecho  internacional y el derecho interno, y porque los errores de la  defensa técnica, originadas en actuaciones u omisiones que  ponen en riesgo las garantías  fundamentales, no tiene por qué  soportarlas el procesado.  

Con  el fin, entonces, de salvaguardar el derecho a la doble conformidad  de la condena, la Sala dejará sin efecto la ejecutoria de la  sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de  Pereira, y ordenará habilitar los términos procesales  para que las partes puedan interponer el recurso de casación,  si lo tienen a bien.  

En  mérito de lo expuesto,  la  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE  DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en  nombre de la República y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

1º   CONCEDER el  amparo al derecho fundamental de acceso a la justicia del accionante  HERIBERTO  ANTONIO BOLÍVAR SERNA,  de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta  providencia.  

2º   DEJAR  sin efecto  la  ejecutoria de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Pereira el pasado 3 de agosto de 2018, con el fin de que  esa autoridad judicial habilite,  dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la  notificación de la presente decisión, los términos  para que las partes puedan interponer el recurso extraordinario de  casación.  

3º   NOTIFICAR  esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto  2591 de 1991.  

4º  REMITIR a  la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser  impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA  NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Sentencias          C-590 de 2005 y T-332 de 2006  

2          Ibidem.  

3          Sentencia T-522 de 2001  

4          Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y           T-1031 de 2001  

5          CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación          39156; CSJ AP3280-2016, 25 de mayo de 2016, radicación 37858,          entre otras.  

6          Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos,           Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,          sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones preliminares, Fondo,          Reparaciones y Costas), párrafo 165.  

7          Cfr. Comité de Derechos Humanos de          Naciones Unidas, 69º periodo de sesiones 10-28 de julio de          2000. Dictamen. Comunicación Nº 701/1996, párrafo          11.1.  

8          Cfr. ibíd..           84º periodo de sesiones, 11 a 29 de julio de 2005, Dictamen,          Documento anexo, párrafo 7.6.  

9          Cfr. Comité de Derechos Humanos de          Naciones Unidas, asunto George Winston          Reid vs. Jamaica, Comunicación          No. 355/1989, CCPR/C51/D/355/1989, párrafo 14.3.  

10          C.S.J. AP, casación 24193, auto de 12 de diciembre de 2005.  

11          El recurso de queja procede cuando el juez que ha          dictado la decisión niega el recurso de apelación o el          de casación (artículo 179B de la Ley 906 de 2004).  

      

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