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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
ATP582-2018
Radicación n.º 97308
Acta n.º 68
Bogotá, D.C., primero (1.º) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala la providencia proferida, el 12 de febrero del año en curso, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, mediante la cual impuso sanción, consistente en 3 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por haber incurrido en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela que esa Corporación y Sala emitió el 4 de agosto de 2017.
I. ANTECEDENTES
Según lo refieren las diligencias, DANIEL ESTEBAN MENDOZA FONSECA instauró demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al debido proceso, que estimó conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en razón a que, el 26 de octubre de 2016, cuando prestaba el servicio militar “sufrió un accidente”, pues un compañero que estaba haciendo manteniendo al arma “accidentalmente accionó el disparador” ocasionándole múltiples lesiones, pese a lo cual no ha podido definir su situación en materia de salud, pues no se ha realizado la junta medico laboral, debido a que se encuentra inactivo en el subsistema de salud del Ejército.
De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por lo que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo, el 4 de agosto de 2017, y concedió el amparo del derecho al debido proceso administrativo. En consecuencia, ordenó a la “Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y/o quien haga sus veces que, dentro del término de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de este fallo, de no haberlo hecho ya, proceda a adelantar las gestiones administrativas a que hay lugar a fin de programar junta médica laboral, con lo que dicho trámite conlleva -incluyendo, de ser el caso, la activación de los servicios de salud a que haya lugar-, sin que supere los quince (15) días para su realización, en consonancia con el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000” (folios 35ss. c. o. 1).
De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el reseñado fallo de tutela no fue cumplida, el actor promovió incidente de desacato mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2017 (folios 1ss. c. o. 2).
En consecuencia, en auto de 14 de noviembre de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga corrió traslado del escrito de desacato a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Además, en auto de 15 de enero de 2018 lo requiere por segunda vez para finalmente en proveído de 30 de enero del año últimamente enunciado dar apertura formal al incidente de desacato (folio 5ss., 7 y 37 c. o. 2).
El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, en escritos de 14 y 27 de diciembre de 2017, solicita declarar que se encuentra en cumplimiento de la orden de tutela, ya que con comunicado 20173392229741 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-5 de 13 de diciembre de 2017 pidió al Director General de Sanidad Militar incluir en el subsistema de salud de las fuerzas militares a DANIEL ESTEBAN MENDOZA FONSECA a fin de que se le preste el servicio para efectos del diligenciamiento de ficha médica y práctica de conceptos médicos especializados para finalizar tramite a junta médico laboral, lo cual se dio a conocer del actor y su apoderado, a la vez que les recordó que el trámite y gestión de citas corresponde al atrás nombrado (folios 8ss., 12 y 16ss. c.o.2).
II. LA DECISIÓN CONSULTADA
El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, una vez se refiere a los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, señaló que, en pro de garantizar el debido proceso administrativo que asiste a DANIEL ESTEBAN MENDOZA FONSECA, la orden tutelar se dirigió al director de Sanidad del Ejército Nacional, es decir, al Brigadier General Germán López Guerrero, de manera que solo de él se predica la obligación de observar lo dispuesto en el fallo de 4 de agosto de 2017.
Destacó que a la citada dirección se le ordenó adelantar los trámites correspondientes a fin de realizar la junta médico laboral y que ello, de ser necesario, implicaba la activación de los servicios asistenciales, pese a lo cual en reiteradas oportunidades el incidentante ha expresado que la orden no ha sido cumplida, pues sigue apareciendo inactivo en el subsistema de salud de las fuerzas militares lo que ha impedido finalizar la gestión tendiente a la consecución de los conceptos médicos definitivos que permitan convocar a la junta médico laboral.
Resaltó que aunque debido a los requerimientos de la Sala los servicios médicos se activaron, lo cual permitió a DANIEL ESTEBAN MENDOZA FONSECA diligenciar la ficha médica para dar inició al trámite para junta médica, esta se ha visto obstaculizada porque nuevamente el servicio asistencial se inactivo, de manera que solo se pudo diligenciar la citada ficha y obtener orden para concepto de ortopedia pero sin que este se haya materializado por la referida inactivación.
Así las cosas, el juez constitucional dio por demostrado el incumplimiento del fallo, pues la junta médico laboral no se ha realizado debido a la falta de activación de los servicios médicos en el subsistema de salud de las fuerzas militares.
En cuanto a la responsabilidad subjetiva adveró que, la orden se dirigió al Brigadier General Germán López Guerrero en ejercicio de sus funciones de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional y aunque este, el 13 de diciembre de 2017, exhortó al Director General de Sanidad Militar la activación de los servicios lo que al realizarse permitió diligenciar la ficha médica, no se pudo continuar con el tramite referente a obtener los conceptos médicos porque la institución militar no recibió la solicitud que el actor en este aspecto hizo con el argumento de que figuraba inactivo para el servicio de salud y respecto a lo cual la parte incidentada guardo silencio, pese a los requerimientos que se le hicieron.
De manera que aunque, en principio, se realizaron los trámites en aras de programar la junta medico laboral, pues se diligenció la ficha medica que originó orden a fin de obtener concepto por la especialidad de ortopedia, ello constituyó un cumplimiento parcial, dado que dicho concepto no se ha concretado debido a que la orden para ese efecto no fue recibida por sanidad militar por aparecer el actor inactivo en el subsistema de salud de las fuerzas militares.
Además, posterior a ello la parte incidentada no acreditó haber realizado gestiones tendientes a que el servicio médico de DANIEL ESTEBAN MENDOZA FONSECA se active para que pueda continuar con la materialización de los conceptos médicos que permitan la valoración laboral y la consecución de la junta medico laboral.
Así, concluye que al haber contado con un lapso más que prudencial para el cumplimiento de la orden que data de 4 de agosto de 2017 la parte incidentada optó, sin justificación alguna, por inobservar el mandato tutelar, pues no se ha logrado su objetivo cual es la consolidación de la junta médico laboral ya que ha sido obstaculizada por trámites administrativos (folios 42ss. c.o.2).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.
Ahora bien, el desacato constituye el incumplimiento de una orden proferida por el juez constitucional en un fallo de tutela o incluso en providencia diferente emitida, eso sí, en razón del trámite constitucional aludido; de ahí que, se traduzca, entonces, en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales1”.
No obstante, la sanción por desacato no puede disponerse sin previa sujeción del agotamiento de una actuación en donde se satisfagan las garantías de la parte incidentada, pues sin desconocer que los principios de economía, celeridad y eficacia deben gobernar el referido instituto de protección de derechos fundamentales, ello no implica que puedan olvidarse los derechos de defensa y el debido proceso, pues acorde con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política aquellos se extienden a todas las actuaciones sean estas judiciales o administrativas.
La anterior observación se hace a fin de evidenciar que en el presente asunto no existe constancia alguna que permita tener certeza de que, una vez, el 30 de enero del año en curso, se da apertura formal al trámite incidental de desacato, el servidor público que resultó sancionado, Brigadier General Germán López Guerrero, haya sido efectivamente enterado de tal pronunciamiento, pues revisado el oficio 1005 de 31 de enero de 2018 que se le dirigió no contiene dato alguno indicativo de que fue recibido por el mencionado o por lo menos en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folio 38 c.o.2).
Situación similar se presenta respecto al requerimiento que mediante oficio 1484 de 8 de febrero del año que avanza se le hizo al referido Brigadier, LÓPEZ GUERRERO, a fin de que “acredite con la documentación respectiva los trámites administrativos adelantados, con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de 4 de agosto de 2017…”, pues al igual que el anterior carece de referencia alguna que permita saber si la misma fue conocida por el obligado a satisfacer la orden tutelar o si efectivamente se recibió en la Dirección de Sanidad del Ejército (folio 41 c.o.2).
Añádase que, este último requerimiento se emitió el 8 de febrero de 2018 con destino Bucaramanga-Bogotá; no obstante, al día siguiente se registró el “proyecto de fallo”, lo que pone de presente que a la parte incidentada no se le concedió un término prudencial que le permitiera, de una parte, enterarse de él, pues el comunicado procede de Bucaramanga y su destinatario se encuentra en Bogotá y, de otra, ejercer su defensa.
Súmese a lo dicho, que de la actuación no es posible establecer si la comunicación efectivamente fue remitida, ya que no obra planilla que reporte el envío y, mucho menos, puede establecerse, si es que se hizo, a través de que medio se realizó, es decir, si lo fue por correo certificado, ordinario o electrónico para a partir de ello colegir cual sería un lapso de espera moderado (folio 41vto. c.o.2).
Acorde con lo notado resulta forzoso colegir que el incidente de desacato se adelantó y culminó con evidente e insubsanable conculcación de las garantías fundamentales que asisten a la parte incidentada, tales como son el derecho de defensa y el debido proceso, según se dijo en precedencia.
Entonces, como de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 para la interpretación de las disposiciones en el trámite de la acción de tutela previstas en el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso, conforme a los cuales se debe buscar que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes, se impone declarar la nulidad del trámite incidental de desacato a fin de que el juez constitucional de primer nivel rehaga el procedimiento respetando los reseñados derechos que, sin duda también, asisten al funcionario o funcionarios que, eventualmente, deban ser vinculados al mismo como parte incidentada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,
R E S U E L V E
1. Declarar la nulidad del trámite incidental de desacato conforme lo expuesto en la motivación.
2. Ordenar al Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, que rehaga el trámite incidental de desacato acorde con lo expuesto en la motivación.
3. Notificar a las partes de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
4. Devolver el expediente al Tribunal Superior de Bucaramanga.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CC. T-188 de 2002