Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP5339-2018
Radicación nº 52242
Acta 400
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO:
La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson Gómez Martínez en relación con la sentencia del 24 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la dictada el 20 de abril de 2016, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó como responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
HECHOS:
Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así:
“Sobre los primeros están contenidos en la denuncia formulada el 26 de mayo de 2010 por Alicia Portela Farfán, en calidad de Jefe del Grupo de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacional en esta ciudad, donde refiere que el señor NELSON GÓMEZ MARTÍNEZ como representante legal de PROMITEX S.A. S.A.S., recaudó el impuesto de ventas IVA por el período 2009-6 por valor de $131.109.000,oo más los intereses moratorios, sin que realizara el pago de la obligación tributaria, no obstante que se adelantó el trámite persuasivo para que el contribuyente cancelara o se acogiera a una fórmula de pago, sin que lo hiciera. “
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 29 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Descongestión de Neiva, a Nelson Gómez Martínez le fue imputado el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402, inciso 2, del Código Penal.
2. El 19 de diciembre de ese año, la Fiscalía Tercera Seccional de Neiva, radicó escrito de acusación por la referida conducta en contra del prenombrado, el cual se materializó el 26 de enero de 2015 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Neiva.
3. Culminada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 20 de abril de 2016, condenó al acusado a la pena principal de 48 meses de prisión y multa equivalente a $262.218.000, como autor responsable del delito atribuido, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso idéntico. Al sentenciado se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.
4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en providencia del 24 de octubre de 2017, impartió su confirmación.
LA DEMANDA:
El libelista, luego de hacer un detallado resumen de la actuación procesal y las pruebas practicadas, censuró la sentencia de segundo grado conforme con la causal tercera de casación, por infringir indirectamente la ley sustancial a causa de un error de derecho por falso juicio de convicción, que conllevó la transgresión de los artículos 7, 8, 10, 357, 373 y 382 de la Ley 906 de 2004, 29 y 238 de la Constitución Política de Colombia, y 9, 11, 12 y 402 de la Ley 599 de 2000.
Alegó que el Juez aplicó la tarifa legal contemplada en el derecho tributario, específicamente en el artículo 746 del Estatuto Tributario en concordancia 714 ejusdem, que prevén la firmeza de las declaraciones tributarias trascurridos 2 años desde su presentación para tener por demostrada la existencia de una obligación insoluta.
Agregó que atendiendo esa tarifa, el Juzgador tuvo probado que la sociedad Promitex S.A.S. había efectuado ventas por valor de $970.097.000 y que por éstas, recaudó por concepto del IVA en el período 6 del año 2009, la cifra reclamada por la Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN ($131.109.000), cuando aquélla no fue facturada y sólo presentada motu propio, por el contador Liborio Farfán Collazos con el objeto de ajustar y agotar inventarios de mercancías que físicamente no existían pero sí contablemente, todo ello con el fin de proceder con la liquidación de la sociedad.
En ese contexto consideró que el Juez colegiado erró al encontrar demostrada la comisión del hecho punible con la información de esa declaración tributaria pues ninguna otra prueba la corrobora, por el contrario, se desestima con las probanzas aducidas por la defensa, en particular los testimonios de Francisco Javier Liévano Perdomo, perito contador, y Liborio Farfán Collazos, contador de la empresa Primonex S.A.S.
En consecuencia, solicitó se case el fallo impugnado y en su lugar se dicte uno de reemplazo de carácter absolutorio.
CONSIDERACIONES:
1. La demanda de casación presentada incumple los presupuestos de técnica que permiten su admisión, en razón a que el cargo postulado contra la sentencia del Tribunal se desarrolla sin la observancia de los requisitos materiales previstos en el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004.
2. En efecto, aunque legitimada y con interés jurídico está la defensa para proponer el recurso extraordinario e impetrar la absolución de su representado acorde con lo alegado en las instancias, su censura no tiene vocación de prosperidad en tanto no sugirió y menos demostró a través de aquélla la obtención de alguna de las finalidades precisadas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, que induzca a la Sala en condición de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal, emitir un pronunciamiento de fondo en el sentido pretendido en el libelo.
3. En efecto, el único cargo que se postuló -al tenor de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal- no se desarrolló conforme con las pautas que prescriben la incursión en un error de la naturaleza que se propone, pues cuando se alega uno de derecho por falso juicio de convicción, la argumentación debe girar en torno al valor probatorio que la ley le asigna a un medio probatorio, ya fuese, porque se desconoció el que el ordenamiento le defiere (asunto que en la Ley 906 de 2004 se registra de forma excepcional respecto a la tarifa legal negativa consagrada en el inciso segundo del artículo 381) o reconoció un determinado valor que por mandato legal no correspondía. De manera que, cuando se acude a este tipo de reproche es carga del demandante: (i) identificar el elemento sobre el cual recayó; (ii) indicar la norma que tasa su valor o restringe su eficacia probatoria; (iii) exponer la razón de su desconocimiento y (iv) enseñar qué implicaciones tuvo ese error en el fallo que se discute.
3.1. Lineamientos que el censor no satisfizo en su libelo, pues a pesar de la mención que efectuó acerca del traslado de una tarifa probatoria propia del régimen tributario al penal, en la argumentación plasmada en la sentencia reprobada no se verifica tal proceder, en tanto, lo sostenido por el Juzgador fue que la recaudación del impuesto al valor agregado se tenía por demostrado a través de la declaración presentada por la persona jurídica, y su no consignación total en el plazo legal con los testimonios de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, quienes anotaron la existencia de dicha declaración, la consignación parcial de su valor y un saldo insoluto, configurándose así el delito enrostrado al contribuyente moroso.
En ese contexto, el sentenciador no señaló que el medio conducente y exclusivo para demostrar la obligación tributaria en virtud de un mandato legal, fuera la auto-declaración presentada por el contribuyente, sino que en el caso concreto, la aportada por la Fiscalía se constituía como elemento de convicción válido de la existencia de aquélla y explicó que la declaración presentada en su momento por el agente retenedor, daba cuenta de un recaudo por valor de $155.211.000, cifra que se redujo en atención al abono por valor de $24.102.000, registrándose una deuda de $131.109.000, las cuales, no sufrieron modificación dentro del término de 2 años dispuesto para tales fines de acuerdo con las normas aplicables.
Siendo distinto que no haya admitido el Juez, una vez concluido el debate probatorio, una cifra distinta a la mencionada acorde con las pruebas de descargo presentadas, a las cuales simplemente les restó mérito suasorio pero no excluyó bajo la negación de capacidad demostrativa a modo tarifario.
Así se consignó en la sentencia de segunda instancia:
“Así las cosas, es claro el señalamiento hecho por los funcionarios de la DIAN Alicia Portela Farfán y Héctor Mauricio Cardozo Ordóñez, de ser NELSON GÓMEZ MARTÍNEZ el responsable de la conducta punible imputada de omisión de agente retenedor o recaudador descrita en el artículo 402 del C. Penal, como quiera que, se reitera, en su condición de representante legal de la sociedad comercial PROMOTEX S.A. S.AS., recaudó y liquidó el impuesto a las ventas durante el período 2006-9, pues así lo puso de presente ante la DIAN a través de la declaración privada presentada de manera digital el 18 de enero de 2010, sin embargo no lo consignó en su totalidad como era su deber legal dentro de los plazos para ello establecidos por el Gobierno Nacional, adeudando por ese concepto la suma de $131.109.000,oo.
Lo anterior permite concluir, que contrario a los argumentos de la defensa de no haberse generado el IVA en el período señalado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, la prueba tanto testimonial como documental referida y arrimada a la actuación demuestra que fue el mismo procesado quien en razón de sus funciones de Gerente (representante legal) de la sociedad aludida, declaró las operaciones gravadas realizadas, liquidando el saldo a pagar por el citado período y que a la fecha se encuentra insoluto, conforme certificación expedida por la DIAN y la declaración privada rendida por el período 2009-6, sin que sea de recibo la exculpativa de que el comportamiento penal por el que se le atribuye sobrevino a un error en que se incurrió por parte del contador de la empresa Liborio Farfán en la declaración de impuestos, realizada sin su consentimiento, valor que es contrario a la realidad financiera de la sociedad y que fue el resultado de un ajuste de inventario, pues se reitera, el caudal probatorio allegado por la Fiscalía permite concluir que estas aseveraciones no son dignas de credibilidad (…)”1
Es más, precisó el ad quem, que en “tales condiciones, le correspondía a la defensa probar lo contrario, dentro del marco del concepto constitucional de la ‘carga dinámica de la prueba’, que ya ha sido desarrollado por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que con la declaración tributaria presentada, la Fiscalía cumplió con la obligación de aportar prueba de acreditación del supuesto fáctico alegado, a saber, la no consignación del impuesto declarado como recaudado por el mismo procesado.”2, lo cual riñe con la afirmación del censor según el cual, el Tribunal aplicó una tarifa probatoria, pues es clave que abrió el debate para que a través de cualquier medio de persuasión se demostrara una u otra teoría del caso.
3.2. En tal virtud, la discusión que se plantea en la demanda no recae sobre el reconocimiento de un valor probatorio a un determinado elemento de convicción, sino respecto de la manera como los jueces, en primera y segunda instancia, consideraron demostrada la exigibilidad de la obligación omitida por el acusado, en contravía a la tesis defensiva exhibida.
4. Así las cosas, no se admitirá la demanda de casación presentada, máxime cuando no encuentra la Sala finalidad alguna que de la casación pueda ser satisfecha con la emisión de un fallo de fondo, ni situación que amerite su oficiosa intervención.
5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson Gómez Martínez.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 40 y 41, cuaderno Tribunal
2 Folio 50, cuaderno Tribunal
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