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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
AP4241-2018
Radicación N° 51964.
Acta 339.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
A S U N T O
La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, mediante auto proferido el 12 de diciembre de 2017, resolvió decretar la preclusión solicitada por la Fiscal 1º Delegada ante esa Corporación a favor de Claudia Mayerli León Perdomo, en su calidad de Juez 2ª Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, de conformidad con la causal establecida en el numeral 4º (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
H E C H O S
1. Ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja cursó proceso contra el señor Luis Eduardo Herrera Suárez, por el presunto delito de violencia intrafamiliar, bajo el radicado No. 15001600013320901260.
2. En dicho trámite, instalada la audiencia de formulación de acusación el 18 de abril de 2013, el defensor de confianza del implicado decidió recusar a la juez, doctora Claudia Mayerli León Perdomo, con base en la causal 5ª del artículo 56 del C. de P. Penal, tras considerar la existencia de enemistad grave entre ellos.
3. Rechazada la solicitud por la funcionaria, el asunto pasó a conocimiento del Juzgado 4º Penal Municipal de Tunja, estrado judicial que declaró infundada la recusación formulada y dispuso devolver las diligencias al despacho de origen para que continuara el trámite del proceso.
4. Culminada la audiencia preparatoria, el apoderado de Luis Eduardo Herrera Suárez presentó memorial en el que manifestó su renuncia al mandato otorgado, situación que el juzgado puso en conocimiento de aquél para que proveyera su reemplazo; y al no recibirse ninguna respuesta de su parte, la doctora León Perdomo solicitó a la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor, siendo la abogada Diana Gutiérrez Hernández a quien le correspondió asumir ese rol.
5. Instalado el juicio oral, el acusado no demoró en repudiar a la defensora pública nombrada, razón por la cual el juzgado resolvió suspender la diligencia y, por auto separado, nombró a la profesional del derecho María Bernal Quintero, como defensora de oficio escogida de la lista de auxiliares de la justicia, para garantizar la continuidad del proceso y el derecho a la defensa. El 9 de julio de 2014, la abogada Bernal Quintero tomó posesión del cargo.
6. Más adelante, en horas de la mañana del 8 de septiembre de 2014, el incriminado presentó nuevo escrito de recusación contra la doctora Claudia Mayerli León Perdomo, por enemistad grave -causal 5ª art. 56 ibídem-. En la sesión del juicio oral realizada ese mismo día, la mencionada funcionaria decidió no pronunciarse sobre la misma, al considerarla extemporánea, pues se había agotado el momento procesal en el que pueden formularse ese tipo de solicitudes –audiencia de acusación- y, por tanto, ordenó incorporar el documento a la carpeta y continuar con la audiencia.
7. Inconforme con dicha determinación, el inculpado Herrera Suárez promovió acción de tutela ante el Juzgado 4º Penal del Circuito de Tunja, que culminó con el amparo de los derechos reclamados y con la orden a la doctora León Perdomo de que, en un terminó perentorio, se pronunciara sobre la recusación presentada por aquél, lo que ella finalmente hizo rechazando la misma.
8. El procesado Luis Eduardo Herrera Suárez presentó denuncia contra la doctora Claudia Mayerli León Perdomo, por haber omitido darle trámite a la recusación que formuló por enemistad grave con él, y por haberle designado una defensora de oficio sin que hiciera parte de la defensoría pública.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. La Fiscalía inició indagación contra la doctora Claudia Mayerli León Perdomo por los delitos de prevaricato por acción y por omisión. Tras escucharla en interrogatorio y con base en las evidencias recolectadas, solicitó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, la preclusión de la investigación a favor de la indiciada con fundamento en la causal prevista en el numeral 4º (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 10º (error de tipo vencible) del artículo 32 (ausencia de responsabilidad) de la Ley 599 de 2000.
2. En providencia proferida el 12 de diciembre de 2017, el juez colegiado acogió la pretensión en favor de la funcionaria indiciada, decisión impugnada por el apoderado del denunciante y presunta víctima.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal encontró las conductas investigadas carentes de sus elementos normativos. Respecto del delito de prevaricato por acción (art. 413 C. Penal), aseguró que la actuación de la doctora Claudia Mayerli León Perdomo resultaba atípica, porque: (i) la figura del defensor de oficio aún subiste en el sistema procesal penal que nos rige; (ii) «…la designación del defensor de oficio… tiene pleno respaldo constitucional y legal, y por tanto no está revestida de arbitrariedad»; y (ii) «Además con esta manera de actuar la funcionaria cuestionada garantizó, de una parte, el derecho a la defensa técnica del procesado por la renuencia de los letrados escogidos por el entonces procesado por el delito de violencia intrafamiliar y por el rechazo a la defensora publica designados, y de otra porque salvaguardo el ejercicio legítimo de la acción de la justicia para evitar dilaciones injustificadas y satisfacer la demanda de justicia de la víctima en ese proceso y de la sociedad en general»1.
Así mismo, en lo concerniente al presunto delito de prevaricato por omisión (art. 414 ibídem), el Tribunal admitió su existencia objetiva, cuando la investigada se rehusó a darle trámite legal a la recusación presentada. Sin embargo, fue el aspecto subjetivo el que echó de menos porque tal comportamiento no obedeció a la voluntad real de contrariar los deberes que le imponía el ordenamiento jurídico, de pronunciarse de fondo respecto de los motivos de aquella solicitud.
Adujo el a-quo que tal omisión «…se fundó en que la funcionaria judicial equivocadamente creyó que no era necesario un nuevo pronunciamiento porque ese supuesto factico ya había sido considerado y además porque erradamente consideró que el momento procesal para proponerla se había superado2». Por tanto, su conducta estuvo precedida de un error de tipo vencible al creer equivocadamente que por haberse pronunciado anteriormente sobre el mismo aspecto, no era necesario emitir uno nuevo en esta otra oportunidad. Y como el delito de prevaricato por omisión es de naturaleza dolosa y no culposa, no resulta típicamente adecuado responsabilizar penalmente a la funcionaria.
Así, entonces, al concluir que era diáfana la atipicidad en el actuar de la investigada, y habiéndose acreditado la causal alegada por la Fiscalía, el Tribunal accedió a la solicitud de preclusión.
LA IMPUGNACIÓN
1. Recurrente
El apoderado del denunciante expresó su desacuerdo en relación con la preclusión decretada frente al delito de prevaricato por acción, insistiendo en que la defensoría de oficio está proscrita en el procesamiento penal consagrado en la ley 906 de 2004; como, en su opinión, lo indica la sentencia emitida por esta Corporación el 20 de octubre de 2010, dentro del radicado 33752. Por ello, reiteró, la defensa técnica debe asumirla exclusivamente un abogado de confianza o, en su defecto, el designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, conforme lo reglado en la Ley 941 de 2005.
Señaló que ese mandato fue desconocido por la juez investigada, cuando le nombró al implicado Luis Eduardo Herrera Suárez, una defensora de oficio; además, del listado de auxiliares de la justicia en materia civil, siendo lo indicado designarle un defensor público, aún si él se rehusaba a aceptar tal representación o tuviera los medios monetarios para contratar un abogado de confianza, ya que «no se puede tampoco aceptar la tesis que únicamente la defensoría pública… es para prestarse a personas… cuando estos carecen de recursos económicos».
Así mismo, indicó que el artículo 137 de la Ley 906 de 2004 admite la designación de un abogado de oficio pero para las víctimas, no para para el acusado o investigado penalmente.
Y lamentó que la funcionaria denunciada no haya atendido de inmediato, en la audiencia de juicio oral, la manifestación de la abogada de oficio de que se desempeñaba en un área distinta a la penal, sino que difirió el pronunciamiento correspondiente para otro momento, aunque se trataba de un motivo de nulidad procesal.
Frente a la preclusión por el delito de prevaricato por omisión, el recurrente expresó su inconformidad con la falta de diligencia de la Fiscalía para profundizar más en la investigación, y en la obtención de medios probatorios que hubieran permitido distinguir que la recusación que la juez se negó atender era diversa a la primeramente postulada, en la audiencia de formulación de acusación.
2. No recurrentes
1. Ministerio Público
Aseguró el delegado que no es posible identificar en la sustentación del recurso de apelación ataque o cuestionamiento alguno en contra de la decisión proferida por el Tribunal. Estimó que el apelante se dedicó a ratificar los alegatos que utilizó para oponerse a la solicitud de preclusión hecha por la Fiscalía. Dijo que omitió realizar un análisis que le permitiera contrarrestar los argumentos del proveído con los suyos, e hizo mención a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (del 20 de octubre 20 de 2010 rad. 33752) que nada tiene que ver con el asunto de marras, pues ella se refiere a si en el proceso penal puede o no actuar como defensor un estudiante de derecho de consultorio jurídico.
2. La defensa
Al igual que su predecesor, manifestó que el apelante no cumplió con la carga de desvirtuar los motivos del ad-quo para precluir. A su juicio, no se ofrecieron razones suficientes para revocarse la decisión censurada.
3. La Fiscalía
Dijo que el recurrente empleó en su disertación argumentos que el Tribunal no mencionó en su decisión. Hizo una errada interpretación de una sentencia que analiza la posibilidad de intervención en el proceso penal de un estudiante de derecho y no la de un defensor de oficio. Así mismo, la escogencia de la defensora designada de una lista de auxiliares de la justicia que conocían de derecho civil, ahora cuestionado, no fue un tema abordado por la Sala en su decisión. Y, finalmente, la censura a la actividad investigativa desplegada por la Fiscalía en relación con el delito de prevaricato por omisión, no refleja un cuestionamiento directo a los fundamentos de la providencia apelada.
CONSIDERACIONES
1. Acorde con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de este asunto, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.
2. De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, y en desarrollo de tal función adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, con el propósito de arribar a conclusiones sobre la razonabilidad y la viabilidad de formular acusación; o, en su lugar, solicitar la preclusión de la investigación con los efectos previstos en el artículo 334 del C. de Procedimiento Penal.
2.1. La preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada existencia de alguna de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 ibídem).
2.2. Y debe enfatizarse que «la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite»3.
2.3. Como se reseñó oportunamente, en este caso, la preclusión de la indagación fue solicitada por el ente investigador, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del C. Procedimiento Penal; esto es, la atipicidad del hecho investigado, que se ha definido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la ley penal; pues, en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible; es decir, que el actuar humano no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo.
2.4. La falta de adecuación de la conducta en la descripción normativa especial debe resultar de una valoración y correlación, tanto de los diferentes elementos objetivos y subjetivos previstos en la disposición, como de las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias que acreditan la necesidad de poner fin a la acción penal por dicha causal.
3. En el caso particular, observa la Sala que no obstante la precisión y claridad de las razones de hecho y de derecho con las cuales el Tribunal validó la petición de preclusión formulada por la Fiscalía, el apelante no logró demostrar la existencia y entidad de un dislate en esa determinación; pues, únicamente se limitó a insistir en los planteamientos con los que desde un principio mostró su molestia frente a la solicitud del ente persecutor, incluso acudiendo a disertaciones especulativas e inexactas que no logran confrontar seriamente los alcances de la decisión impugnada, ni acreditar la existencia de comportamientos que encajen en alguna de las conductas punibles por las cuales se cuestionó a la funcionaria judicial.
3.1. En efecto, la indagación contra la doctora León Perdomo se dirigió a establecer si el nombramiento de una defensora de oficio, al acusado Luis Eduardo Herrera Suárez, era legal y si fue arbitraria su negativa de darle trámite a la recusación que dicho implicado le presentara el 8 de septiembre de 2014.
3.2. Con base en los argumentos ofrecidos por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, al analizar los hechos investigados, concluyó que las conductas realizadas por la mencionada funcionaria no encajaban en los punibles de prevaricato por acción y por omisión, y, por consiguiente, resultaban atípicas.
3.3. Así, tras hacer un recorrido por normas de carácter constitucional y legal, consideró básicamente que la representación de oficio es un instituto que aún subiste en el ordenamiento jurídico nacional; y, por tanto, la juez indiciada no incurrió en ninguna ilegalidad activa manifiesta al haber recurrido a ella para garantizar el derecho a la defensa técnica del procesado, salvaguardar el ejercicio legítimo de la acción de la justicia evitando dilaciones injustificadas y satisfacer los intereses superiores de la víctima en el caso de violencia intrafamiliar.
3.4. Y en lo concerniente al delito de prevaricato por omisión, si bien el Tribunal admitió su existencia objetiva por haberse rehusado la investigada a tramitar legalmente la recusación presentada, fue el aspecto subjetivo el que echó de menos, al considerar que tal comportamiento no fue producto de la voluntad real de contrariar el deber que le imponía el ordenamiento jurídico, consistente en pronunciarse de fondo respecto de aquella solicitud, sino de la errada creencia de que la misma era extemporánea y repetitiva, de modo que no era necesario volverla a resolver en el momento procesal donde nuevamente se propuso.
3.5. Por su parte, el recurrente pretende cuestionar al Tribunal en su decisión de precluir la investigación en relación con el delito de prevaricato por acción, simplemente acudiendo a la sentencia emitida el 20 de octubre 20 de 2010, dentro del radicado 33752, por esta Corporación, que en el fondo no contradice la tesis promulgada en la providencia atacada, puesto que, a diferencia de lo expresado por el censor, en dicho fallo la Corte no se ocupó del tema de la defensoría de oficio en el proceso penal acusatorio, ni mucho menos se refirió expresamente a su improcedencia, sino a analizar la posibilidad de que los estudiantes miembros de los consultorios jurídicos fungieran como defensores en ciertos procesos penales.
3.6. La inexactitud de ese argumento, con el que el apelante intenta imponer una prohibición que no se encuentra taxativa en la ley ni dimana de la guía jurisprudencial citada, impide catalogar de errática la decisión del Tribunal, al considerar la actuación de la juez investigada ajustada a la legalidad y carente de arbitrariedad, tras constatar, con apoyo en la evidencia, que estuvo motivada por el interés de evitar dilaciones injustificadas en el proceso –como era su deber- y de garantizar el derecho de defensa del acusado, como bien lo destacó en el auto impugnado:
Además con esta manera de actuar la funcionaria cuestionada garantizó, de una parte, el derecho a la defensa técnica del procesado por la renuencia de los letrados escogidos por el entonces procesado por el delito de violencia intrafamiliar y por el rechazo a la defensora publica designados, y de otra porque salvaguardó el ejercicio legítimo de la acción de la justicia para evitar dilaciones injustificadas y satisfacer la demanda de justicia de la víctima en ese proceso y de la sociedad en general.
(…)
Entonces el recurso al que acudió la juez era perfectamente válido, pues los abogados de confianza habían renunciado al cargo y el procesado rechazó al letrado designado por la defensoría pública, circunstancias que la habilitaban para designar un defensor de oficio con el propósito de impedir que se entorpeciera el trámite procesal y efectivizar el postulado de la justicia material4.
3.7. En tales condiciones, la medida adoptada por la funcionaria judicial, lejos de ser reprochable le era exigible, dada su calidad de directora del proceso, que le imponía el deber vinculante de garantizar, sin ninguna interrupción, la defensa técnica al investigado por tratarse de un derecho irrenunciable, según lo ha precisado la jurisprudencia:
No tiene en cuenta el censor que el hecho de que el procesado hubiera estado representado por un defensor de oficio y no por uno de confianza, no comporta irregularidad capaz de invalidar la actuación, pues el ejercicio de la defensa a través de un abogado designado por el acusado no se torna en una garantía absoluta (CSJ SP, 10 Jul 2003, rad 15405), cuando quiera que por algún motivo el apoderado de confianza pese a haber sido convocado al proceso, no concurra, circunstancia en la cual es posible acudir al abogado de oficio sin que ello implique trasgresión a las garantías fundamentales del investigado.
(…)
El recurrente vuelve a equivocarse al pretender mostrar que era necesario el consentimiento del acusado para que el defensor de oficio pudiera representarlo, afirmación que resulta un desatino en la medida en que siempre que el procesado carezca de apoderado de confianza, el Estado está en el deber de garantizar la defensa técnica al sujeto pasivo de la acción penal, sin que el cumplimiento de dicha obligación quede sometido al querer de éste por tratarse de un derecho irrenunciable.5
3.8. Es que si no fuera viable que el juez de conocimiento acudiera a la designación de un abogado de oficio, bastaría que el implicado, caprichosamente, repudiara los servicios de los defensores públicos que sucesivamente designara la Defensoría del Pueblo, para detener el curso procesal o paralizar la actuación; y ello, por supuesto, es inadmisible, como también lo son las peticiones de nulidad ante la pretendida vulneración del derecho a la defensa, cuando es el propio enjuiciado quien ha rechazado a los profesionales del derecho que el Estado le provee a través de la mencionada entidad.
3.9. Igualmente, la deficiente argumentación de la postulación del impugnante también se evidencia cuando la encamina a censurar el proceder de la juez invocando el deber de proveerle un defensor público a Herrera Suárez, incluso si este no contaba con recursos económicos para proporcionarse una defensa privada, siendo que el Tribunal nunca se refirió a ese aspecto, esto es, a la capacidad pecuniaria del encausado, para descartar la ilegalidad pregonada en dicho actuar. Desconoce el apelante que esa Colegiatura encontró que el comportamiento de la operadora judicial indiciada estuvo motivado por el rechazo del procesado a la defensora publica designada, por la necesidad de garantizarle su derecho a la defensa técnica y por cumplir con la obligación de evitar dilaciones inadmisibles en el trámite procesal, y no por el asunto insularmente mencionado por él.
3.10. En la misma inatinencia incurre el apelante al pretender cuestionar la decisión del a-quo, aludiendo a la falta de la funcionaria denunciada de atender inmediatamente el anuncio de la defensora de oficio designada al mencionar que se desempeñaba en un área distinta a la penal, pues al igual que la anterior postulación, plantea un tema no abarcado en el auto impugnado y que, por tanto, no constituyó fundamento de la decisión. Tampoco fue objeto del cuestionamiento sobre el cual versó la indagación, ni emerge, en relación con él, elemento probatorio que permita afirmar la materialidad del punible de prevaricato por acción.
3.11. Bajo ese panorama, se advierte sin mayor dificultad que en la formulación de dichas censuras el recurrente hizo abstracción de las premisas fácticas reconocidas en la decisión de primer grado, que consecuentemente también se abstuvo seriamente de refutar y que tornan manifiesto el desatino del reclamo, pues al incumplir la carga de removerlas, en nada se ven afectadas las conclusiones probatorias del juzgador colegiado.
3.12. De otro lado, observa la Sala que frente a las razones del Tribunal para colegir la atipicidad del prevaricato por omisión de la funcionaria, ningún argumento ofreció el recurrente, quien en la práctica no impugnó dicho aspecto, pues se limitó a disentir genéricamente del desempeño de la fiscalía en la investigación, sin suministrar elementos de juicio serios y coherentes sobre la razón por la cual se debe revocar la determinación impugnada en dicho aspecto, tal y como atinadamente lo advirtieron en su intervención los no recurrentes.
3.13. Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el proveído apelado, por cuanto la causal invocada sí fue acreditada, no se encuentra yerro en el mismo que deba ser enmendado y, especialmente, en razón a que es posible reafirmar la legalidad de lo resuelto por la doctora Claudia León Perdomo, en el entendido que «en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»6.
3.13. Y tratándose de la modalidad omisiva, el prevaricato, debe recordarse que «se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripción típica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracción; sin embargo, es indispensable que la omisión, retardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es decir, que tenga conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales (por mandato del artículo 122 de la Carta Política, no habrá cargo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento)»7.
3.14. Con base en las razones expuestas por el Tribunal, tras evaluar los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía, no encuentra la Sala que los comportamientos de la indiciada en el proceso penal seguido contra el denunciante, hayan actualizado los tipos penales en comento.
3.15. En contraste, lo que emerge de los elementos de prueba recaudados por la Fiscalía, es la persistencia incisiva del denunciante, quién de forma reiterada ha censurado el comportamiento de la indiciada, por el hecho de haber asumido posturas jurídicas radicales en el proceso penal seguido por el punible de violencia intrafamiliar, que no respondieron ni se amoldaron a sus particulares intereses y a la forma como obró en dicha actuación.
3.16. Corolario a lo anterior, para la Sala las conductas de Claudia Mayerli León Perdomo son atípicas, conforme la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión impugnada, como viene anunciado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Confirmar el auto proferido el 12 de diciembre de 2017, por el Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual precluyó la investigación a favor de Claudia Mayerli León Perdomo por los delitos de prevaricato por acción y por omisión.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 folio 105, cuaderno del tribunal.
2 Folio 112. Cuaderno del tribunal.
3CSJ, AP 30 de jul. 2014, rad. 44042.
4 Folio 28 auto de segunda instancia.
5 CSJ AP 27 ago. 2014, rad. 44.207.
6 CSJ, SP 19 abr. 2017, rad. 47920.
7 CSJ, AP-5877 6 sep. 2017, rad 50640.
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