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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
AP3795-2018
Radicado N° 53286.
Aprobado Acta No. 304.
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado BRUNO JAVIER GIACOMETO BERRÍO, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2018, mediante la cual confirmó en su integridad el fallo emitido por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad, el 9 de octubre de 2017, condenando a su representado judicial, como autor responsable de las conductas punibles de accesos carnal abusivo agravado, en concurso homogéneo, y actos sexuales abusivos agravados, también en concurso homogéneo, a cumplir la pena principal de 19 años de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual; allí mismo se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
En el fallo de segunda instancia se consigna lo acaecido del siguiente tenor:
“La niña CMH denunció en su institución educativa que venía siendo abusada sexualmente por su padrastro desde que tenía 7 años edad, quien le tocaba todo su cuerpo, le cogía sus senos, le besaba la boca y le introducía los dedos en la vagina, lo que el procesado hizo varias veces aprovechando que se quedaba solo con ella, en un período de 7 años”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de agosto de 2014, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se formuló imputación por el delito de actos sexuales agravados, en concurso homogéneo, contra BRUNO JAVIER GIACOMETO BERRÍO. El imputado no se allanó a los cargos, ni en su contra pidió la Fiscalía imposición de medida de aseguramiento.
El ente investigador presentó escrito de acusación el 15 de enero de 2015, repartido al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que adelantó la consecuente audiencia de formulación de acusación el 16 de julio de 2015.
En ella, se atribuyeron a GIACOMETO BERRÍO, los delitos de acceso carnal abusivo agravado, en concurso homogéneo, y actos sexuales abusivos agravados, también en concurso homogéneo.
El 2 de diciembre del 2015, se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
La audiencia de juicio oral comenzó el 16 de marzo de 2016 y culminó el 21 de julio de 2017.
La sentencia condenatoria de primer grado fue proferida el 9 de octubre de 2017.
Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 28 de febrero de 2018, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo.
En contra de la citada sentencia de segundo grado, el defensor del procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda, que ahora se analiza en su debida argumentación.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Cargo Primero
El casacionista acude a la causal segunda relacionada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar que se afectó el derecho a la defensa material del procesado.
En sustento de su tesis allega, en primer lugar, jurisprudencia atinente al derecho de defensa y sus efectos, para después precisar que el defensor que acompañó al acusado desde la audiencia de formulación de imputación, no poseía los conocimientos y habilidades necesarios para cumplir con el encargo:
“YA QUE LAS INTERVENSIONES (SIC) NO SOLO EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA SINO DURANTE TODAS LAS FACES (SIC) DEL PROCESOS (SIC) TENGASE EN CUENTA, AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, AUDIENCIA DE ACUSACIÓN, AUDIENCIA PREPARATORIA Y JUICIO ORAL SOLO SE LIMITABA A UNA INEFICAS (SIC) DEFENSA, ETENIENEDOSE (SIC) SOLO A LAS ESTIPULACIONES PROBATORIA (SIC) QUE ALLEGO LA FISCALÍA SIN EVALUAR POR OBVIAS RAZONES QUE ASÍ SE HAYA EJERCIDO EL CONTRAINTERROGATORIO ESTAS HERAN (SIC) CONTRARIAS A BRUNO JAVIER GIACOMETO, SIN DESPLIEGUE DE TRABAJAO (SIC), SIN HACER NI UNA SOLICITUD PROBATORIA Y SIN RECURRIR A LOS ELEMENTOS DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA A LA QUE SE TIENE LUGAR EN ESTE SISTEMA ADVERSARIAL”
En concreto, detalla el recurrente que en curso de la audiencia preparatoria su antecesor en el cargo advirtió no contar con “testigos ni elementos documentales por descubrir”, pese a que sí se contaba con vídeos, fotografías y testimonias que dan fe del respeto familiar del acusado hacia la víctima y sus hermanos.
Estima el impugnante, que pudo haberse introducido como documento, la denuncia instaurada por la madre de la afectada, el día 31 de agosto de 2011, para demostrar que ello ocurrió pocos días después de que el procesado contrajera matrimonio con otra mujer y, por ende, que la acusación fue fruto de una venganza personal de aquella.
Añade que si el documento en cuestión se hubiese llevado a juicio “se hubiera podido controvertir ya que como primera medida no parece suscrito por la recepcionista del mismo y tampoco la entrevista firmada por quien la realizó…”.
A renglón seguido, advierte el demandante que también se materializa la falta de defensa técnica adecuada, en la forma como el abogado estipuló la edad de la víctima, pues, en su sentir, ello condujo a que la Fiscalía estuviera exenta de demostrar hechos jurídicamente relevantes; entre ellos, la edad de la víctima al momento de padecer los vejámenes, dado que se dijo cometidos estos durante 6 años “cosa que resulta poco creíble, ya que una madre normal en protección de sus hijos hubiera notado al poco tiempo que su hija estaba siendo abusada”.
Incluso, acota el casacionista, la defensa pudo haber introducido el registro civil de la menor para efectos de requerir de un funcionario de la Registraduría o de una notaría, validar “con certeza la edad de la víctima y saber sicológicamente que (sic) consecuencia le dejo (sic) el daño, para así, determinar si las valoraciones de los testimonios periciales fueron bien hechas”, o si esas consecuencias fueron fruto de otro tipo de violencia.
Finalmente, en lo que compete a la transgresión del derecho de defensa propuesto, el recurrente destaca que pese a contar con la posibilidad de presentar los recursos ordinarios contra la decisión que resolvió sobre las solicitudes probatorias, el defensor anterior no acudió a estos.
Aunque no detalla por qué era necesario acudir a los recursos en cuestión en el caso concreto, el impugnante señala que el juez al advertir “el estado de indefensión de mi cliente”, debió aplazar la audiencia y solicitar el cambio de defensor u obligar a este a estudiar el caso y pedir pruebas.
Después de citar ampliamente algunos apartados jurisprudenciales que se refieren al derecho de defensa, el demandante presenta un acápite destinado a delimitar las que, estima, debieron ser pruebas a solicitar por la defensa en la audiencia preparatoria.
Los testimonios que dice necesarios el demandante, son brindados por personas cercanas al implicado –incluida una tía de la víctima, hermana de la madre de ésta- y fundan su pertinencia en que supuestamente podrán dar fe de la cercanía del acusado con la afectada y el comportamiento adoptado por la denunciante cuando supo que BRUNO JAVIER GIACOMETO se separaría de ella.
Esto, añade, para efectos de demostrar que el procesado no pudo ejecutar los delitos que se le atribuyen y que la denuncia proviene del deseo de venganza de la madre de la menor, esta última, objeto de alienación parental.
Así mismo, considera que debió aportarse un peritaje que realizaría una profesional en psicología forense –indistintamente dice que se efectuaría previo examen a la víctima y al procesado-, ya que el mismo “hubiera sido fundamental para acreditar la no existencia del hecho”.
En similar sentido, manifiesta el recurrente que hubo de allegarse un dictamen grafológico para que determinase si el escrito enviado a la profesora por la menor, proviene de ésta y obedece a su “escritura natural”. Pero, además, “por este estudio científico se puede describir la personalidad de un individuo y determinar características generales del carácter, acerca de su equilibrio mental (e incluso fisiológico), la naturaleza de sus emociones, su tipo de inteligencia y aptitudes profesionales…”.
Concluye aseverando el casacionista, que la falta de defensa técnica constituye violación del debido proceso y, por ello, es causal de nulidad.
2. Cargo segundo
Incursiona el demandante en la causal tercera inserta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero no precisa la índole del error, limitándose a afirmar, al inicio, que la prueba pericial recabada determina en lo dicho por la víctima durante sus varias intervenciones “un sinnúmero de contradicciones”.
Sin embargo, parte por destacar que la prueba atinente al dictamen rendido por el psicólogo Jorge Acuña Guerrero, fue alterada, dado que en lugar de presentarse el CD que contiene la grabación de la entrevista –por desperfectos técnicos-, se allegó una transliteración de la misma, asunto ajeno a lo aceptado en la audiencia preparatoria.
Luego de citar algunos apartados jurisprudenciales, cuya aplicación al caso concreto omite referir, el casacionista advierte que la juez del caso no debió admitir la transliteración en cita, dado que esta “rompe con el principio de pertinencia, conducencia pero sobre todo utilidad de la prueba ya que unas transcripciones literarias son fácilmente alterables y susceptibles de alterar en el desarrollo del pleno juicio”.
Ya luego, el impugnante aborda lo declarado en sus varias intervenciones por la víctima, para destacar las contradicciones en las que incurre.
Allí mismo aduce que las conclusiones a las cuales llega el psicólogo no son vinculantes en torno de la absoluta credibilidad digna de entregar a la víctima.
3. Cargo tercero
Lo rotula el demandante como “violación indirecta por aplicación indebida de los tipos penales deducidos e inaplicación del postulado del in dubio pro reo, producto de errores de hecho en cuanto se desconoció la sana crítica, específicamente las leyes de la ciencia y el principio lógico de razón suficiente”.
Aborda, para el efecto, la entrevista rendida por la menor ante la psicóloga Liliana Trheebillcock Abello, para de allí extractar su particular percepción de credibilidad, hasta concluir que la víctima posee “una personalidad inapropiada para su edad, no es susceptible de credibilidad y va en contraposición lo dicho y lo narrado por alguien de tan solo 10 años”.
Más adelante, en lo que parece otro cargo, referido a lo declarado por la madre de la menor, el demandante, sin referirse a lo que específicamente relató ella, de entrada asume que la denuncia obedece a su deseo de venganza en contra del acusado, porque este decidió abandonarla y formar otro hogar; motivo por el que, a pesar de que los hechos se repitieron durante varios años, apenas fueron denunciados pocos días después de producirse la ruptura.
Asevera, al respecto, que el Tribunal “no razonó dentro de esos principios de Valoración Objetiva, las Reglas de la Experiencia y de la Razón”. Agrega que “desde la razón suficiente, se tiene que la prueba aporta un hecho verídico el cual tiene que señalar que la denunciante y su hija son proclives a hacer montajes en contra de Giacometo.”
Por último, el recurrente cita –sin transcripción o mención de sus fundamentos-, la obra de quienes han tratado el síndrome de alienación parental, para derivar de allí que “posiblemente” en el caso examinado pudo presentarse dicho fenómeno.
Pide, en consecuencia y respecto de todos los cargos, que se declare la inocencia del procesado, absolviéndolo de los delitos objeto de acusación; que se decrete la nulidad de todo lo actuado; que se cancelen las órdenes de captura; y, “de manera subsidiaria…declarar al ausencia de responsabilidad penal o inocencia…”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo al examen individual de los cargos presentados por el demandante, la Corte estima necesario destacar el carácter excepcional del medio casacional, que parte de verificar provisto de una doble connotación de acierto y legalidad el fallo de segundo grado.
Esa doble presunción, cabe señalar, reclama del demandante en casación la presentación de un escrito no solo claro, sino suficiente en el cometido de demostrar un vicio ostensible y trascendente que permita derrumbarla, con mucho diferente del típico alegato de instancia.
Entonces, es necesario destacar, si lo que se pretende es controvertir la justeza del fallo de segundo grado, se erige primordial la existencia del dicho vicio, en el entendido que por su magnitud y efectos no es común que ello suceda y, por tal razón, en la generalidad de los casos el proceso debe terminar en la sede de segunda instancia.
De esta manera, la singularidad del recurso y los efectos que comporta, reclaman, se repite, de una demanda cabal que por sí misma, de manera clara y suficiente demuestre que ese error efectivamente se presenta objetivo y, además, que obliga modificar o revocar la decisión atacada.
Ello no puede verificarse, cabe anotar, en casos de escritos como el que convoca la atención de la Sala, que divaga en diferentes tópicos, sin precisar ninguno y con evidente desdén por mínimos de concreción, lo que impide determinar cuál en concreto es el vicio que se pregona existir y cómo incide el mismo en la decisión.
Para que el demandante conozca de manera específica las razones que impelen la inadmisión de la demanda, que desde ya se anuncia, la Corte asumirá cada uno de los cargos contenidos en su escrito.
1. Cargo primero
No porque se trate de la causal de nulidad, la fundamentación puede representarse como un alegato de libre confección, ni soportarse en las lucubraciones que a bien tenga postular el demandante.
Ya la Corte ha construido, respecto del tema de la defensa técnica, una sólida y pacífica jurisprudencia, que debería ser suficientemente conocida, a partir de la cual se advierte cómo la crítica respecto de la labor desarrollada por el profesional del derecho no puede fundarse en criterios subjetivos o apreciaciones ex post respecto de la forma en que pudo ser adelantada mejor la tarea, pues, siempre será posible señalar un más eficiente actuar cuando ya se conoce de la condena.
De la misma manera, la sola comprobación objetiva de que la teoría del caso de la defensa no fue aceptada, resulta insuficiente para determinar si el ejercicio fue o no cabal, en tanto, ya suficientemente se conoce, el encargo opera de medio y no de resultado.
Tampoco se ofrece afortunada la crítica que se funda en algún tipo de actuar omisivo del abogado o en el hecho de no hacer uso de los mecanismos de impugnación, evidente como surge que ello puede obedecer a la estrategia escogida por el profesional o a la imposibilidad de controvertir lo evidente.
Solo en los casos en los cuales dicha omisión, desde un plano objetivo, refleja palmaria dejadez o abandono de la misión encomendada; o cuando la intervención a lo largo del proceso se evidencia negligente, o manifiestamente contraria a la lex artis que rige la tarea, y ello se representa en un resultado dañoso para el procesado, será factible acudir al mecanismo nulificante para restablecer derechos conculcados.
En el caso examinado, el recurrente se vale de verdaderos artificios argumentales para demeritar hasta el reproche la actividad de su antecesor en el cargo, sin que ello, efectivamente, tenga asiento real en el comportamiento procesal del profesional.
En efecto, el recorrido que la Corte hace por el desempeño del abogado designado con su confianza por el implicado, advierte de una tarea transparente y leal, signada por el interés de favorecerlo y con participación activa, como lo demuestran su presencia en todas las audiencias, las solicitudes allí presentadas y los recursos interpuestos, que no reputa inexcusable, como lo estima con sesgo el impugnante, controvertir la aceptación de pruebas efectuada por el juez.
El defensor, así, participó con diligencia en la audiencia preparatoria, que es la que más preocupa al demandante, y allí, con lealtad, encontró que no era posible impugnar la decisión del juez de aceptar los medios reclamados por la Fiscalía, sin que ahora el casacionista acierte a señalar cuál es el factor específico en lo resuelto por el funcionario, que debería haber sido controvertido.
Ya en curso del juicio oral, adelantó su labor de controversia de los medios que se practicaban, pero además, presentó un serio alegato de cierre y después, cuando la decisión fue adversa, interpuso y sustentó adecuadamente el recurso de apelación.
No es verdad, así mismo, que la defensa no hubiese pedido pruebas, tal cual veladamente introduce el demandante. Es cierto que al momento del descubrimiento, anunció que no contaba con elementos materiales probatorios, evidencia física o informes para presentar a la Fiscalía, pero ello es ajeno a la posterior solicitud, que involucró pedir el testimonio de dos de los hermanos de la víctima para que declararan, como en efecto ocurrió, que nunca vieron algún tipo de vejamen o maniobra sexual ejecutada por el acusado sobre aquella.
A ello se suma la presentación en calidad de testigo del acusado, que no puede ser criticada por el recurrente con la simple afirmación de que este “estaba dispuesto a su garantía constitucional de guardar silencio”, sin algún agregado que permita dilucidar el hecho o su trascendencia de cara a la propuesta violación del derecho a la defensa.
Además de esta crítica inicial, ya desvirtuada, el recurrente busca fundar su tesis de ineficiencia en el hecho que el defensor anterior hubiese pactado la estipulación referida a la edad de la menor afectada.
La justificación que soporta la dicha tesis se ofrece cuando menos apresurada, evidente como se hace que la estipulación operó porque al respecto no existía la menor duda al contar el ente investigador con el correspondiente registro civil de nacimiento, para no hablar de la declaración que en juicio rendirían la víctima y su señora madre.
No se entiende, así, qué necesidad habría de que en juicio se buscara demostrar un tópico incontrovertible, por ello absolutamente innecesario en su práctica.
Desde luego, la remisión del demandante a circunstancias tales como que debería haberse citado a un funcionario de la Registraduría o notario, para “validar con certeza la edad de la menor”, como si el documento público no fuese por sí mismo suficiente para ese efecto y ostensible que el casacionista ninguna crítica hace al mismo o siquiera soporta que puede ser espurio, se ofrece insustancial.
Cuando el objeto de controversia no lo es la calidad o validez del documento, o siquiera su contenido real en torno de la edad de la menor, apenas natural se torna la estipulación, para no hacer innecesario introducir el documento respecto del cual nada en contrario, objetivamente hablando, puede señalarse.
Finalmente, la relación que hace el demandante acerca de las pruebas que en su sentir hubo de pedir en la audiencia preparatoria el anterior defensor, se ofrece especulativa e intrascendente, pues, sin que se tenga noticia de por qué declararían lo que dice habrían de afirmar, es lo cierto que se refieren a aspectos, como el que atiende a la condición de buen padre y compañero del procesado, que no están en discusión ni representan objeto del debate en el proceso; o a la supuesta animadversión y amenazas lanzadas por la madre de la víctima en contra del acusado.
Cuando está claro que la sentencia de condena se funda de manera primordial en la directa incriminación que hace la víctima, a quien, luego del correspondiente examen de credibilidad intrínseca y extrínseca, dieron validez ambas instancias, no es posible advertir trascendentes las manifestaciones que presuntamente harían los testigos echados de menos por el recurrente, pues, los aspectos sobre los que rendirían testimonio no tienen, por sí mismos, la virtualidad de atemperar el efecto de lo referido por la menor, y ni siquiera se dirigen a controvertir los motivos de credibilidad que le asisten a sus dichos.
Tampoco el demandante se ocupa en su argumentación de verificar cómo incidiría lo dicho por los presuntos testigos en el efecto incriminatorio de lo expresado por la víctima, al punto de desvirtuarlo.
De otro lado, la presentación del peritaje de la psicóloga forense, que dice el recurrente conduciría a acreditar la no existencia del hecho, parte de una afirmación especulativa, en tanto, si no se conoce cuál será el resultado, de ninguna manera podrá decirse que se determinaría la inocencia del acusado; mucho menos, si el examen en cuestión lo es de personalidad y a partir de allí se busca definir si la menor es o no creíble, aspecto que escapa a la intervención de dicho profesional, no solo porque ello no está al alcance de su ciencia, sino porque, finalmente, es el juez quien, acorde con lo consignado en las normas que regulan la evaluación probatoria y, en particular, el testimonio, debe definir si es creíble o no lo dicho por el testigo de cargos.
Por lo demás, no se reporta, de lo introducido en juicio, la existencia de algún factor que de verdad demande, en el caso concreto, que la víctima sea sometida al examen de personalidad, ni es posible sostener que en estos casos deba ser regla general el mismo.
Algo similar debe señalarse en torno de la pretensión basada en que debió acudirse a un perito grafólogo para elucidar si la menor efectivamente escribió la carta a su profesora, en la cual daba cuenta del vejamen.
La víctima refirió que en efecto escribió la misiva, y ello es corroborado por quienes la recibieron, en prueba suficiente y ratificada que de ninguna manera habilitaría recurrir al medio en cuestión, en virtud del principio de libertad probatoria.
Desde luego, si la defensa pudiera advertir fundadamente que se duda del origen de la misiva, sería pertinente acudir al medio en cuestión.
Pero ello no puede derivar de la simple necesidad actual de la defensa, en procura de desvirtuar la labor de su antecesor; ni tampoco, huelga resaltar, es factible lucubrar respecto de un resultado desconocido en su totalidad, evidente como surge que la prueba en cuestión no ha sido tomada, así que mal podría significarse necesario o ineludible el medio en cuestión, cuando ni siquiera puede aventurarse si el mismo se avendría o no con la tesis defensiva.
Lo anotado opera también en torno del segundo significado que quiere dar el demandante a la prueba grafológica, referido a que supuestamente con ella es posible determinar la personalidad, emociones, equilibrio mental, inteligencia, aptitudes e incluso estado de salud de las personas.
Aunque la Corte tiene fundadas dudas de que de verdad el medio en cuestión posea tan excelsas cualidades, es lo cierto que si el casacionista tiene forma de demostrar la legitimidad de tales efectos, hubo de introducir en sus alegatos la fundamentación adecuada, para que se colija que de verdad ha sido validada la prueba y comporta el grado de aceptación científica que permite admitirla con esos fines.
Observa la Sala, en el resumen que se hace de lo soportado por el demandante, que su crítica al trabajo realizado por el anterior defensor carece de sustento objetivo y por ello busca soportarse en hipótesis especulativas o afirmaciones ajenas a lo que refleja la actividad desplegada en juicio por anterior profesional del derecho.
De ninguna manera, en consecuencia, lo consignado en sustento del cargo por el casacionista, demuestra que de verdad las actuaciones del otrora defensor del acusado fueron “equivocadas, desacertadas y abiertamente perdidas”.
Consecuentemente, no se demostró objetiva y trascendente la violación del derecho de defensa que se pregona en el cargo, razón suficiente para inadmitirlo.
2. Cargo segundo
En lo manifestado por el recurrente se aprecia una gran ambigüedad, al punto que no se entiende si lo pretendido atacar es la validez del dictamen pericial practicado por el psicólogo Jorge Orlando Acuña, la justeza de su dictamen o la manera en que lo revelado por la menor ante el profesional contradice sus posteriores declaraciones.
Todo ello se contiene, sin orden ni demostración efectiva, en el mismo cargo, que parte por criticar la introducción literal, escrita, de la entrevista con la menor, dado que no fue posible reproducir la grabación que la consignaba.
No explica el impugnante, sin embargo, cuál es la norma o normas violadas, para efectos de obligar a desestimar el medio en cuestión, ni cómo la ausencia de la grabación influyó o pudo influir de manera negativa en el examen que de lo expresado se hizo.
En este sentido, el demandante apenas esboza que no haber reproducido la grabación “rompe con el principio de pertinencia, conducencia pero sobre todo utilidad de la prueba”, sin que acierte a justificar una afirmación que, por lo demás, la Corte no encuentra cabal de cara a la omisión que se reprocha.
En cambio, se aprecia bastante contradictorio que en un primer momento el recurrente entienda necesario dejar sin efecto la entrevista en cuestión, porque no se aportó la grabación sino una transliteración de la misma, pero después busque valerse de la misma para demostrar las que entiende múltiples contradicciones en las que incurre la víctima.
Por su evidente sinrazón, no es posible que a la vez el demandante invoque la invalidez del medio, esto es, que no se tome en consideración, y su utilización en calidad de elemento de contraste para verificar un supuesto error completamente diferente.
Si el medio es ilegal, no sobra anotar, el efecto necesario es expurgarlo del cúmulo suasorio, y a ello es que debe conducir el cargo, si se tratase de un error de derecho por falso juicio de legalidad, como parece postularlo al inicio el impugnante.
Eliminada la prueba, ya no es posible, como intenta en el mismo cargo el recurrente, hacerla valer para demostrar una causal diferente -al parecer un falso raciocinio que deriva de que el Tribunal desconociese las varias contradicciones de la afectada-, por elemental sustracción de materia.
Tampoco es factible, dentro de la lógica que gobierna la demanda de casación, que en el mismo cargo se acepte la validez de la entrevista, pero ahora para advertir que las conclusiones a las cuales llega el perito a partir de ellas no son concluyentes en punto de definir si la víctima es o no creíble.
Aquí la discusión ya no se plantea dentro de los límites del falso juicio de legalidad o del falso raciocinio por dejar de lado, el Tribunal, examinar las contradicciones de la menor, sino que se dirige a minimizar el efecto del peritaje, en el entendido que no resulta concluyente para definir el tópico de credibilidad.
En suma, las varias críticas planteadas, tres, no solo resultan excluyentes entre sí, sino que restan claridad al cargo e impiden conocer en qué se basa el mismo, cuál es el efecto buscado y cómo se materializa el vicio.
Una tal confusión, en la que el recurrente se limita a presentar la manifestación, pero elude allegar los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios de soporte, apenas puede conducir a la inadmisión del cargo.
Habría que agregar a lo dicho, que aún de materializarse alguno de los tres vicios que de manera contradictoria propone, el tema termina siendo insustancial, como quiera que, es necesario destacar, la atestación pericial surtida por el psicólogo no fue soporte de la condena, o mejor, su verificación acerca de la credibilidad de la menor no fue tomada en consideración para el correspondiente análisis efectuado por las instancias acerca de este tópico, precisamente, porque estimaron que el dictamen no conduce a ello.
Incluso, el fallador de primer grado de entrada desnaturalizó su condición de prueba pericial para efectos de credibilidad, motivo que lo condujo a desechar las conclusiones allí consignadas.
Esto dijo el A quo1:
“Ahora bien, es de anotar que la entrevista forense realizada por el psicólogo investigador de la SIJIN, José Orlando Acuña Guerrero, no reviste las calidades necesarias para ser tenida como prueba pericial, dado que ni en la audiencia ni en el informe de la entrevista se encuentra un concepto o diagnóstico que provea al despacho de un conocimiento acerca de la configuración de la psiquis de la menor con posterioridad a los hechos objeto de investigación”.
Es por lo anotado que al concepto del experto no se le dio ningún efecto en lo que toca con la evaluación de credibilidad de la menor, tratamiento que también se le ofreció en segunda instancia, donde ni siquiera se menciona la prueba en cuestión.
Mal puede, por ello, focalizar el demandante su crítica en los supuestos efectos mínimos de lo conceptuado por el experto.
Y, si se dijera que, en efecto, la declaración rendida por la menor ante el profesional de la psicología no puede ingresar al plenario por supuestos problemas de validez jamás precisados en su acápite normativo, lo que cabe responder es que con ello simplemente elimina para el demandante uno de los elementos de contraste con los que trató de soportar las contradicciones de la víctima, con lo cual despoja su argumento de una arista básica.
Por último, cabe anotar que el argumento central del recurrente, a pesar de los muchos cargos que pretende entronizar, se remite a hacer valer las contradicciones en que incurre la menor, para de allí extractar algún tipo de mendacidad o falta absoluta de credibilidad.
De esta forma planteada la hipótesis discursiva, es evidente que corresponde a un típico alegato de instancia en el cual busca anteponer a la evaluación del Tribunal la muy particular suya, pasando por alto que a esta sede acude el fallo de segundo grado provisto de una doble presunción de acierto y legalidad, que no puede derrumbarse con la sola presentación de una tesis antagónica, por muy elevada que la misma parezca.
Sobra anotar que las instancias, en efecto, examinaron las varias versiones de la menor y hallaron entre ellas algunas contradicciones, solo que las consideraron menores, por no afectar el núcleo de lo referido, a más de explicables.
A tan precisa fundamentación de los sentenciadores, apenas opone el impugnante su valoración diferente e interesada, sin entregar elementos de juicio que permitan verificar la existencia de un vicio ostensible y trascendente, único medio que faculta revocar o modificar lo decidido.
De esta manera, sea porque el casacionista confunde en un mismo cargo asuntos disímiles o porque ninguno de ellos recibe sustentación adecuada, a más que todo lo discutido confluye en alegación de instancia intrascendente, debe inadmitirse el cargo.
3. Cargo tercero
Si el reproche busca desnaturalizar la valoración probatoria realizada por el Tribunal, a partir de alegar que incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, es necesario que se precise cómo ocurrió ello, asunto que dista mucho de corresponder a la diferencia de criterio que surge de abordar el estudio individual de cada prueba para presentar la particular e interesada visión de la misma, desde luego, contraria a la efectuada por el sentenciador.
Es ello, precisamente, lo que adelantó en el cargo el recurrente, dado que ocupó su esfuerzo en abordar dos de los medios de prueba allegados al juicio, testimonio de una psicóloga y de la madre de la víctima, para examinarlos de conformidad con su postura como parte y de allí, simplemente porque la evaluación del Tribunal no coincide con la suya, extractar el supuesto yerro.
Se dijo en el cargo anterior, y aquí se reitera, que una tal forma de argumentar no supera la alegación de instancia, proscrita en esta sede, que ningún yerro propio de la casación demuestra, razón suficiente para inadmitirla.
Apenas se agregará, que en tratándose del falso raciocinio, al casacionista le cabe determinar la manera en que se afectó la sana crítica, labor que implica identificar el medio respecto del cual se materializa el vicio, para después definir en qué arista ello ocurre; esto es, respecto de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia, indicando cuál de ellos fue el inadecuadamente utilizado por el Tribunal, cuál es el adecuado, cómo incide el error en el medio específico, y el componente de trascendencia, para cuyo efecto se obliga examinar la totalidad de los medios recogidos, ya eliminado el desafuero, a efectos de demostrar que sin este no se soporta la decisión.
El recurrente, a tal efecto, se limita a realizar afirmaciones genéricas, refiriendo a “reglas de la sana crítica y de la experiencia”, que jamás detalla, como si se tratase de un mismo cuerpo de conocimiento –incluso pasando por alto que entre unas y otras existe una relación continente, contenido-; o a la presunta vulneración del principio de razón suficiente, que desconoce completamente en su naturaleza y efectos, dado que lo hace valer para que bajo su influjo se entienda que de verdad lo dicho por la menor obedece a algún tipo de alienación parental ejecutada por la madre.
Empero, la conclusión del demandante en torno del síndrome en cuestión se evidencia, ella sí, mera especulación carente de cualquier tipo de prueba que la corrobore, para no hablar de lo poco que esa manifestación representa en el cometido de desvirtuar la acusación directa que en contra del acusado presentó en varias ocasiones la víctima, de quien el Tribunal no halló contradicciones sustanciales, algún elemento de interés en mentir o animadversión hacia el procesado.
El cargo, en consecuencia, ha de inadmitirse.
Por último, debe manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de BRUNO JAVIER GIACOMETO BERRÍO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 21 del fallo de primer grado