Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP3099-2018
Radicación N° 51207
(Aprobado Acta Nº238)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
1. La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería a favor de MERCEDES MARÍA GUTIÉRREZ GERALDINO por el delito de prevaricato por acción.
HECHOS
2. Según los hechos expuestos por la primera instancia, la actuación en contra de GUTIÉRREZ GERALDINO tuvo origen como consecuencia del informe que presentara el entonces Fiscal Asesor de la Dirección Nacional de Fiscalías y que daba cuenta de presuntas decisiones inhibitorias y preclusiones contrarias a la ley en la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Montería.
3. Como consecuencia de lo anterior, el Grupo de Trabajo para la investigación de Funcionarios de la Rama Judicial de la Fiscalía General de la Nación, estableció en investigación previa que en el radicado 56314 se profirió resolución de preclusión el 24 de julio de 2006 sin haberse recaudado el material probatorio que fundamentara esa decisión, cuando la procesada se encontraba en encargo de la Fiscalía 10º Seccional de Montería1.
ANTECEDENTES
4. Mediante resolución del 2 de julio de 2010 la Fiscalía General de la Nación profirió apertura de instrucción y llamó a indagatoria a la funcionaria GUTIÉRREZ GERALDINO. El 20 de septiembre siguiente resolvió su situación jurídica, en la cual, no impuso medida de aseguramiento, precluyó la investigación por el delito de prevaricato por omisión y negó la preclusión por el punible de prevaricato por acción.
5. La investigación la cerró el 18 de noviembre de 2010, y el 20 de diciembre de ese mismo año profirió resolución de acusación por el referido delito. Esta última decisión fue apelada y confirmada en su integridad el 21 de junio de 2011.
6. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de septiembre de 2011, y la audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 6 de junio de 2012. El Tribunal Superior de Montería profirió sentencia absolutoria el 26 de julio de 2017.
LA DECISIÓN APELADA
7. La primera instancia concluyó que la procesada era inocente del delito de prevaricato por acción del cual fue acusada, con los argumentos que se extractan en lo sucesivo:
8. No es manifiestamente contraria a la ley la resolución del 24 de julio de 2006 proferida por GUTIÉRREZ GERALDINO mediante la cual resolvió decretar la preclusión extraordinaria a favor del ex alcalde del municipio de Montelíbano – Córdoba, Mariano Cura de Moya, pues estuvo fundamentada en la valoración conjunta de los elementos probatorios con los que contaba hasta ese momento.
9. Si bien no cumplió a cabalidad con la exigencia de demostrar la causal de preclusión, como lo establece el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, la decisión que adoptó estuvo fundamentada en las declaraciones y documentos aportados por una exfuncionaria de la Contraloría Departamental, ex funcionarios de la alcaldía de Montelíbano, y del propio procesado.
10. La ausencia de labores adicionales de investigación se pudo presentar por la inexperiencia de la funcionaria para ejercer el cargo, pues para la época de los hechos se desempeñaba como asistente de Fiscal, y fue nombrada en encargo por un período de 25 días mientras el titular se encontraba de vacaciones.
11. Aun así, una vez aquel retornó al despacho, resolvió el recurso de reposición interpuesto a la decisión adoptada por GUTIÉRREZ GERALDINO y consideró que estaba debidamente fundamentada por cuanto la misma no era arbitraria o caprichosa. Dicho funcionario no fue vinculado a ninguna investigación penal por esa determinación.
12. Si bien la entonces Fiscal pudo desplegar una mayor actividad investigativa, no se advierte que haya querido contrariar el ordenamiento jurídico al proferir la preclusión. Por el contrario, puede tratarse de una decisión propia de la descongestión del despacho, en el marco del “Plan de Evacuación de Procesos” impulsado por la Dirección Seccional de Fiscalías, como quedó acreditado en el proceso.
13. Carece de prueba lo expuesto por la Fiscalía en los alegatos de conclusión, en relación a que la procesada le dio prioridad a ese expediente con el único fin de proferir una decisión a favor del investigado. Por el contrario, no se acreditó que se llevara un orden para evacuar las actuaciones, sino que la funcionaria lo seleccionó porque consideró que no revestía complejidad y podía evidenciar resultados en su gestión.
LA APELACIÓN
14. La Fiscalía presentó recurso de apelación a la decisión del Tribunal con el fin de que se revoque la sentencia absolutoria y se condene a la procesada, según los siguientes argumentos:
15. No hubo un análisis claro y objetivo del material probatorio del proceso, pues la resolución de preclusión que profirió la funcionaria GUTIÉRREZ GERALDINO fue contraria de manera ostensible al artículo 39 de la Ley 600 de 2000. En la misma, no fue demostrado que la conducta objeto de investigación haya sido atípica.
16. En el expediente obraban auditorías de la Contraloría del Departamento de Córdoba y de peritos del CTI que daban cuenta de la existencia de irregularidades, y no se desvirtuaron con la declaración del ex alcalde investigado. Dichos elementos no se valoraron en la decisión de la funcionaria, de ahí que se desprenda la ostensible contrariedad con el ordenamiento jurídico.
17. La procesada tenía la experiencia suficiente para advertir que la investigación en ese caso debía continuar, pues se desempeñó por largo período como asistente de Fiscal, y además, ya había sido encargada en varias oportunidades de ese despacho.
18. De la actuación desempeñada por la funcionaria se concluye que trabajó en el proceso con el ánimo de precluirlo, pues dicha actuación no tenía cierre de la investigación para calificar y aún estaba en término para instruir.
CONSIDERACIONES
19. En el presente asunto la Sala debería pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia de carácter absolutorio, no obstante, se advierte que se encuentra prescrita la acción penal para el delito de prevaricato por acción objeto del proceso.
20. La Fiscalía General de la Nación acusó por el delito de prevaricato por acción a MERCEDES MARÍA GUTIÉRREZ GERALDINO en su condición de Fiscal 10º Seccional de Montería, como consecuencia de haber proferido la resolución de preclusión de fecha 24 de julio de 2006, la cual consideró como “manifiestamente contraria a la ley”2.
21. Dicha conducta punible, según el artículo 413 del Código Penal vigente para el momento del hecho, se sanciona con pena de prisión que oscila entre tres (3) y ocho (8) años, sin contar con los incrementos punitivos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
22. La jurisprudencia de la Corte ha precisado que dichos incrementos generales de pena aplican únicamente a comportamientos cuya investigación y juzgamiento se adelantan bajo la Ley 906 de 20043, en atención a que se trata de un sistema de enjuiciamiento premial, por lo que en principio, no es posible aplicarlos a este asunto regido por la Ley 600 de 2000.
23. Recientemente, mediante decisión SP379-2018 se ratificó la línea argumentativa establecida en el auto AP400-2018 donde se dijo que en atención al principio de favorabilidad, tanto en la Ley 600 de 2000 como en la Ley 906 de 2004, era posible acceder a las distintas rebajas de pena por colaboración con la justicia.
24. Como consecuencia de lo anterior, al desaparecer la distinción de estas normas en cuanto a sus beneficios, también desaparece la carga de distinguir si es o no un procedimiento de corte premial, por lo que “la obligada conclusión es que el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005…” (ibíd., SP379-2018).
25. No obstante, el alcance de dicha jurisprudencia no se aplica para el presente asunto, por los siguientes motivos:
(i) El origen de equiparar los beneficios por colaboración con la justicia en los dos sistemas de enjuiciamiento procesal penal -en aplicación del principio de favorabilidad-, tiene que ver con el trato desigual dado a los aforados constitucionales, a quienes se les investiga y juzga en aplicación de la Ley 600 de 2000, pero muchas veces, habiendo cometido delitos en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuyo régimen es posible acceder a mayores beneficios (Cfr. CSJ AP400-2018).
(ii) Al equiparar los dos sistemas en punto a los beneficios por colaboración con la justicia, dichos aforados obtienen las mismas rebajas que otorga el sistema penal de tendencia acusatoria, pero con la consecuencia de partir del cálculo de penas con los incrementos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a efectos de garantizar la efectividad de la justicia premial (Cfr. CSJ SP379-2018).
(iii) Como ocurre en el presente asunto, y se espera sea la regla general en los procesos que se sigue en contra de los no aforados a quienes se les aplica la Ley 600 de 2000, ya se encuentran superadas las etapas procesales para acceder a los beneficios de rebaja de pena. Es decir que, al aplicarse dicho criterio bajo estas circunstancias, no sería favorable sino desfavorable para el procesado, pues ante el incremento punitivo, no accedería a beneficio alguno.
26. La única posibilidad para que se aplique dicha línea jurisprudencial a quienes no ostentan fuero constitucional, es que la actuación se encuentre en una oportunidad procesal donde sea procesalmente viable y la persona procesada tenga la disposición de acceder a rebajas de pena a cambio de colaboración con la justicia. Tal presupuesto no concurre en el presente asunto, pues lo que se resuelve es la apelación al fallo de primera instancia, etapa en la cual, ya no es posible acceder a estos beneficios, por lo que tampoco se aplican los incrementos de la Ley 890 de 2004.
Términos de prescripción
27. El fenómeno jurídico de la prescripción lo regula el artículo 83 del Código Penal vigente para la época del hecho -24 de julio de 2006-, sin la modificación de la Ley 1474 de 2011, el cual señala lo siguiente:
“Término de la prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)…”
28. Dicho precepto, en lo que concierne a los servidores públicos, precisaba que “[a]l servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.” Subraya fuera del texto original.
29. El artículo 86 de la noma en cita regula la interrupción del término de prescripción de la acción penal al proferirse resolución de acusación, o su equivalente debidamente ejecutoriada. Luego de esto, comienza a correr de nuevo el término por un tiempo igual a la mitad del señalado en el citado artículo 83, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 10.
30. El artículo 413 del Código Penal vigente para el momento del hecho -24 de julio de 2006-, establecía una pena de 3 a 8 años, o lo que es lo mismo, 36 a 96 meses. La pena máxima de esa conducta vuelve a correr, en un tiempo equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, esto es, 48 meses, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación -21 de junio de 2011-.
31. Este período, por razón de la condición de servidora pública que ostentaba la encausada, al tenor del artículo 83 ibídem, se incrementa en una tercera parte -16 meses-, arrojando como tiempo definitivo de prescripción de la acción penal: 5 años y 4 meses, o lo que es lo mismo: 64 meses, computados a partir de la ejecutoria de la acusación.
32. De esta manera, al haber quedado en firme dicha resolución el 21 de junio de 2011, más los referidos 5 años y 4 meses, el proceso habría prescrito el 21 de octubre de 2016, es decir, antes de proferirse la sentencia de primera instancia del Tribunal Superior de Montería que fue suscrita el 26 de julio de 2017.
33. Este criterio legal debe entenderse en armonía con la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual, el término de prescripción en las conductas regidas por la Ley 600 de 2000 en delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones, no puede ser inferior a 6 años y 8 meses, “sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento)”4.
34. Así, se parte por establecer el máximo de la pena aplicable, dividirlo en dos, luego aproximar ese resultado a 5 años si fuere menor -como ocurre en el presente asunto-, y posterior a dicha operación efectuar el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83 del Código Penal. De esta forma, el resultado son 6 años y 8 meses, término que la Corte ha venido aplicando de manera reiterada5.
35. Es decir que si la resolución de acusación en este caso quedó en firme el 21 de junio de 2011, sumado a los 6 años y 8 meses, la prescripción tuvo lugar con posterioridad a proferirse el fallo de primera instancia y estando dispuesto el proceso a efectos de resolver el recurso de apelación, esto es, el pasado 21 de febrero de 2018.
36. En atención a la referida circunstancia objetiva, la Corte declarará la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, y del cual fue absuelta en primera instancia MERCEDES MARÍA GUTIÉRREZ GERALDINO, tal como se ha venido haciendo hasta ahora, entre otras decisiones, en el auto AP7682-2016. Se dispondrá que por intermedio del a quo se realicen las anotaciones y cancelaciones a las que haya lugar.
37. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de prevaricato por acción por la que fue acusada y absuelta en primera instancia MERCEDES MARÍA GUTIÉRREZ GERALDINO.
SEGUNDO. DISPONER que el Tribunal a quo realice las anotaciones y cancelaciones a que haya lugar.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia de primera instancia, cuaderno del Tribunal, folios 157 y 158.
2 Cuaderno original No. , folios 108 a 125.
3 CSJ SP 21 mar. 2007, rad. 25133; CSJ SP 12 ago. 2009, rad. 31439; CSJ SP 18 ene. 2012, rad. 32764, entre otras.
4 CSJ SP, 25 ago. 2004, rad. 20673.
5 Entre otras decisiones: CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053; AP 1º sep. 2010, rad. 34695; AP 17 ago. 2011, rad. 36553; SP 9094-2015, AP5902-2015; SP1497-2016; y AP7682-2016.