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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP9476-2018
Radicación n° 98028
Acta 232
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ZOOHOR FARLY ACOSTA CASTELLANOS y MARLENY CASTELLANOS DE ACOSTA, respecto del fallo proferido el 25 de mayo del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso de José Alberto Girón Rojas dentro de la petición de amparo impetrada en contra del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué.
1. ANTECEDENTES
Fueron sintetizados por el a quo de la forma que sigue:
“El señor José Alberto Girón Rojas, Gerente de le Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A.E. S.P. Oficial, solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad, presuntamente, transgredidos por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué.
Lo anterior, por cuanto, el 14 de febrero de 2018, confirmó la sanción de desacato interpuesta por el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué.
Relata el accionante que la señora Zoohor Farly Acosta Castellanos interpuso acción de tutela, en su condición de habitante del sector ubicado en la calle 21 A No. 14-61 Barrio Ricaurte parte baja de esta ciudad, contra el Municipio de Ibagué y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A.E.E.P Oficial, por considerar vulnerados y amenazados los derechos fundamentales a la vida y a la integridad.
El 4 de noviembre de 2014, el Juzgado Doce Penal Municipal de Ibagué concedió la orden de tutela y ordenó a la Alcaldía Municipal de Ibagué y a la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. IBAL que adoptaran inmediatamente, en ejercicio de su función de prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes como la secretaría de Salud Municipal Grupo de prevención y atención de desastres» y la Secretaría de Infraestructura «Grupo de proyectos», las medidas necesarias para garantizar la vida e integridad física no solo de la accionante sino de los habitantes del sector donde reside la accionante, ante posibles inundaciones por efecto del daño causado por la obra de la quebrada la Arenosa, por parte de IBAL.
El 9 de febrero de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, confirmó el fallo.
El 23 de julio de 2015, el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué resolvió incidente de desacato y, entre otras decisiones, impuso al gerente de IBAL dos (2) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El 15 de diciembre de 2015, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, decidió: (i) Revocar y dejar sin efectos la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Doce Penal Municipal de esta ciudad, mediante providencia del 23 de julio del año en curso, al Gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A., al Secretario de Infraestructura del Municipio de Ibagué y al Alcalde Municipal de Ibagué; (ii) Disponer que en un término no superior a diez días contados a partir de la notificación de la decisión, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL y la Jefatura de la División de Alcantarillado efectúen la solicitud de disponibilidad financiera incluida en el plan de inversiones del año 2015, para la contratación de la obra, expidiendo los actos administrativos direccionados al cumplimiento del fallo; (iii) Disponer que la Alcaldía Municipal en coordinación con la Secretaría de Infraestructura Municipal y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL, División Técnica de Alcantarillado, obtenida la disponibilidad financiera incluida en el plan de inversiones del año 2015, realice y culmine, de manera inmediata, las obras para evitar la escorrentía de aguas negras, efectuando las conexiones pertinentes al alcantarillado y acometidas; (iv) Disponer que la Alcaldía Municipal, la Secretaría de Infraestructura Municipal y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL; División Técnica y Alcantarillado, una vez obtenida la disponibilidad financiera incluida en el plan de inversiones del año 2015, efectúen de manera inmediata la construcción de un muro de contención con el correspondiente manejo de aguas y rehabilitación del sistema de alcantarillado para recuperar la capacidad portante del talud y evitar el colapso del colector y el deslizamiento en masa del terreno que amenaza la vida de Zoohor Farly Acosta Castellanos y su grupo familiar; (vi) Advertir a la Alcaldía Municipal, la Secretaría de Infraestructura Municipal y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado Ibagué, División Técnica que, si se incumple lo aquí dispuesto, el Juzgado de instancia iniciará el trámite para la imposición de la sanción en el término y bajo los presupuestos establecidos en la Sentencia C-367 de 2014; y, (vii) Desvincular a la corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA del trámite incidental.
En decisión del 29 de junio de 2016, dentro de un nuevo trámite incidental, el Juez Doce Penal Municipal, se abstiene de sancionar a las partes accionadas e imparte sendas órdenes: a Cortolima, que dentro del término de ocho (8) días haga un estudio correspondiente a establecer si efectivamente la vivienda donde vive la accionante, ubicado en la calle 21 Nro. 4-61 Barrio Ricaurte parte Baja, se localiza dentro de la ronda de la quebrada La Arenosa Sur y si la misma está en zona de riesgo por encontrarse construida en dicho lugar, y que adelante, dentro del mismo término, estudios con miras a presentar los planes y programas que den una solución definitiva al problema generado por la obra de la Quebrada La Arenosa; a la Alcaldía y a la Empresa IBAL, iniciar las acciones administrativas y/o policivas tendientes a llegar a un acuerdo con la señora ACOSTA CASTELLANOS, tendientes a su reubicación en caso de que el estudio realizado por CORTOLIMA determine que se encuentra en zona de riesgo y/o protección de ríos y quebradas, para lo cual se deberá garantizar una vivienda en condiciones similares y, ordenar a la Alcaldía y al IBAL en ejercicio de su función de prevención y control de desastres, en coordinación con la Secretaría de Salud Municipal, Grupo de Prevención y Atención de Desastres y a la secretaría de Infraestructura Grupo Proyectos, continúe adoptando las medidas necesarias para garantizar la vida e integridad física de la accionante y su núcleo familiar.
El 29 de junio de 2017 el Juez de Penal Municipal de Ibagué resolvió incidente de desacato y sancionó al Dr. Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez y José Alberto Girón Rojas con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos.
En consulta de declaratoria de desacato, objeto de la presente acción, el 14 de febrero de 2018, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué conformó la sanción impuesta al señor José Alberto Girón Rojas.
Afirma el accionante que el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad, incluso desde que decidió modular el fallo, pues ordenó la construcción de un muro de contención, que es una obra que se construye para evitar el empuje de tierra, edificación que exige estudios previos técnicos.
Explicó que, a lo largo de todo el trámite de tutela, el IBAL siempre expuso sobre las obras que estaban adelantado para garantizar la integridad de la accionante y su familia, que fue lo que ordenó en fallo de primera instancia por el Juez Doce Penal Municipal y confirmado por el Juez Segundo Penal del Circuido de Ibagué.
Agrega que expuso, además, la imposibilidad de la construcción del muro de contención, pretensión primaria de accionante, quien está aferrado a un informe de una visita practicada por una Profesional Universitaria y un Ingeniero Contratista de Cortolima que, sin ningún soporte técnico y/o estudio especializado, manifiesta que eso se precisa (un muro de contención); situación que ha controvertido en todas las oportunidades, con las debidas aplicaciones de tipo técnico, administrativo y financiero.
Afirma que el informe presentado por Cortolima no tiene el alcance de un estudio juicioso y profundo como el ordenado, que determine como una posibilidad, que la solución para la afectación que se presenta sea la construcción de un muro de contención; pues no basta emitir un concepto en un acta de visita, en la que no se vislumbran antecedentes de tipo técnico, sin estudios de experiencia que debe incluir análisis de los factores que provocan y caracterizan los movimientos por inestabilidad de un suelo; análisis y evaluación de aspectos directamente relacionados con el material movible como la topografía, litología, estructura del suelo, de condiciones del terreno, hidráulicas y estructurales y, por el otro, los factores externos o indirectos como la acción humana, características ambientales, humedad, sismos, etc.; luego, es imposible que se determine simplemente a mera vista y con soporte de fotografías actuales, que es necesaria la construcción de un muro de contención.
Asegura que una estructura de este tipo (muro de contención) sería muy difícil de ejecutar, ya que la altura del mismo superaría los 25 metros y, para lograr la estabilidad de este muro, la dimensión de la pata (base) sería de tal magnitud, que podría dar lugar a intervenir gran parte del cauce de la quebrada; por lo que se precisa el estudio técnico, financiero, económico, ambiental etc. que determine qué tipo de obra de contención o de estabilización deba ejecutarse.
Destaca que la construcción del muro de contención está por fuera de su objeto social, que no es otro que la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado dentro del perímetro, no la construcción de este tipo de obras, que funcionalmente no le corresponde, y que ejecuciones de esta naturaleza están en cabeza de otras dependencias de orden municipal. Precisa que el IBAL es un órgano descentralizado con autonomía financiera y presupuestal, que no hace parte de la estructura administrativa del Municipio y que su operación financiera y presupuestal obedece a una política administrativa propia y condicionada a la política de gasto público, que manejan recursos públicos y por eso sus inversiones deben obedecer a un plan previamente establecido y corresponder a obras que se ejecutan en cumplimiento de su objeto social.
Además, asegura que el fallo presenta un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, falta de legitimación por pasiva y ausencia de soporte técnico que sustente la construcción de la obra.
Por otra parte, destaca que el Juez no tuvo en cuenta que la administración municipal adelantó proceso nro. 2018, por parte de la secretaría de Gobierno Grupo de Espacio Público y Control Urbano, contra la accionante Marleny Castellanos de Acosta en calidad de propietaria, poseedor o tenedor del inmueble ubicado en la calle 21 A nro. 14-61 del Barrio Ricaurte parte baja, predio objeto de amparo tutelar a nombre de Zoohor Farly Acosta. Dicha actuación administrativa culminó con la imposición de sanción y multa por valor equivalente a 12 salarios mínimos mensuales legales por ocupación irregular y se ordenó la demolición de lo construido en forma irregular, mediante resolución nro. 1022 del 30 de diciembre de 2013. Decisión que fue confirmada con resolución nro. 1046 del 2 de diciembre de 2014. Lo que quiere decir que la situación de irregularidad en la construcción del inmueble es evidente y fue motivo de sanción.
En lo que respecta a la situación de riesgo conforme lo planteado por Cortolima en su visita técnica la empresa procedió a dar curso al trámite de reubicación para cuyo efecto se llevó a cabo una reunión con presencia de algunos de los actores y, además de ello, se solicitó a la misma accionante que aportara la documentación necesaria para dar curso a la reubicación como se constata con el oficio nro. 400 -1184 del 10 de agosto de 2017, del cual anexa copia, sin que por parte de la accionante se haya recibido documento o comunicación alguna al respecto, lo que hace entrever que al parecer en un acto caprichoso lo que siempre ha pretendido es que se construya el muro de contención.
Pide, se amparen los derechos fundamentales invocados y se declare la invalidez o nulidad de todo lo actuado dentro del trámite incidental de desacato que culminó con providencia del 14 de febrero de 2018, dentro de la acción de tutela con radicación nro. 73001 400 9012 00108 01, de Zoohor Farly Acosta Castellanos, adelantado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué.
Como resultado de la declaración anterior, ordenar al Juzgado Doce Penal Municipal de Ibagué que se abstenga de librar las órdenes de captura, como consecuencia del desacato declarado.
Pide, también, remitir copias a los diferentes organismos judiciales y administrativos de control que estime convenientes para que se investiguen las diferentes situaciones advertidas dentro del trámite incidental de desacato que culminó con la providencia del 14 de febrero de 2018.
En tanto se decide la acción de tutela, solicita decretar como medida provisional suspender el cumplimiento de la orden de arresto impartida por el Juez Doce Penal Municipal en acatamiento de providencia del 14 de febrero de 2018 del juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué.”
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante José Alberto Girón Rojas, Gerente de IBAL y en el cual dispuso:
“Segundo: Decretar la nulidad de lo actuado en los incidentes de desacato tramitados dentro de la tutela 73001-40-09-012-2014-00108-00, incluida, la decisión adoptada por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, mediante la cual sancionó a José Alberto Girón Rojas.
Tercero: Ordenar al Juez Doce Penal Municipal de Ibagué, que en el término de 48 horas contadas a partir del momento en que se notifique este fallo, modifique la orden de amparo dispuesta en la tutela instaurada por la señora Zoohor Farly Acosta Castellanos, especificando claramente: (i) a quienes está dirigida la orden, (ii) cual es el término otorgado para ejecutarla y (iii) el alcance de la misma.
La anterior decisión fue tomada con base en las siguientes razones:
1. Inicialmente enunció cada una de las actuaciones realizadas por los despachos judiciales demandados desde el amparo constitucional el 4 de noviembre de 2014 hasta la providencia fechada 14 de febrero de 2018, proferida por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, la cual confirmó la sanción impuesta por el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento al representante legal de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. José Alberto Girón Rojas, al encontrar que había incurrido en desacato de la orden constitucional; por el contrario, revocó la sanción aplicada a Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, alcalde de Ibagué, pero, requirió a dicha administración para que «asuma un rol proactivo y de coordinación con la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL; para lograr el cabal cumplimiento del fallo protector no solo de los derechos fundamentales de la actora sino de toda la comunidad del sector.»
2. Mencionó que las órdenes de la acción constitucional y el incidente de desacato carecen de claridad, univocidad y coherencia, pues con el argumento “de que «se pueden introducir ajustes a la orden original» los Jueces Cuarto Penal del Circuito y Doce Penal Municipal, ambos de Ibagué, no solamente han cambiado en varias ocasiones la orden dada el 4 de noviembre de 2014, sino que el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué revocó la orden de su superior, del 15 de diciembre de 2015, y profirió sanción por el incumplimiento de sus nuevas órdenes proferidas el 29 de junio de 2016; por su parte, el juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué decidió ignorar esas disposiciones y exigir el cumplimiento de su decisión del 15 de diciembre de 2015.
3. Para mayor claridad, se exponen las providencias emitidas así:
3.1. El Juez Doce Penal Municipal de Ibagué, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2014 concedió la orden de tutela y por tanto ordenó a la Alcaldía Municipal de Ibagué y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. IBAL que adoptaran las medidas necesarias para garantizar la vida e integridad física de la accionante y de los vecinos del sector, de igual forma, le ordenó a CORTOLIMA adelantar estudios con miras a presentar planes y programas que den una solución definitiva al problema generado por la obra de la quebrada la Arenosa.
3.2. El Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, al resolver la consulta del incidente de desacato revocó las sanciones impuestas a los representantes legales de las demandadas mediante providencia del 15 de diciembre de 2015, en su lugar, ordenó que en un término de 10 días se expidiera disponibilidad financiera para la construcción de la obra para un sistema pluvial por valor de $302.471.073.12, luego de ello realizar de manera inmediata la obra y «además la construcción de un muro de contención». En la misma decisión dispuso desvincular a Cortolima.
3.3. Luego, en el año 2016, el Juez Doce Penal Municipal «decide revocar la decisión anterior, y dar nuevas órdenes: (i) que Cortolima, en el término de ocho (8) días, haga estudio correspondiente a establecer si efectivamente la vivienda donde vive la señora Zoohor Farly Acosta Castellanos, ubicada en la calle 21 No. 4-61 Barrio Ricaurte – Parte Baja, se localiza dentro de la ronda de la quebrada ARENOSA SUR, y si la misma está en zona de riesgo (…) (ii) a las autoridades municipales competentes como Alcaldía Municipal de Ibagué Tolima y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P IBAL iniciar las acciones administrativas y/o policiales tendientes a llegar a un acuerdo con la señora Zoohor Farly Acosta Castellanos, o de quien figure como propietaria del inmueble ubicado en la calle 21 No. 4-61 barrio Ricaurte –parte baja, tendientes a su reubicación en caso de que el estudio realizado por la Corporación del Tolima -Cortolima, determine que se encuentra en zona de riesgo y/o protección de ríos o quebradas, (…) (iii) Ordenar a la Alcaldía Municipal de Ibagué Tolima y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. IBAL en ejercicio de sus funciones de prevención y control de desastres (…) continúe adoptando las MEDIDAS NECESARIAS, para garantizar la vida e integridad física no sólo de la accionante, sino la de su grupo familiar para lo cual se dará un término de 60 días (…) «y mientras esto se lleva a cabo, se continuará con los estudios y procedimientos que se vienen adelantando como consecuencia de la acción de tutela y la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué dentro de la consulta de incidente de desacato que conoció1(negrilla original)
En este sentido, el juez municipal revocó la decisión del superior y por tanto, profirió nuevas órdenes, pero, termina diciendo que se continúe con lo dispuesto en la orden original y la proferida por el Juez Cuarto Penal del Circuito, incongruencias que han hecho que las autoridades demandadas en lugar de trabajar coordinadamente como lo indicó el fallo inicial, se encuentren a la espera de los resultados de los estudios ordenados por el funcionario judicial; nótese, que son tan contradictorias las órdenes que, mientras en una se plantea una posible reubicación de la accionante, en la otra se dispone la construcción de un muro de contención para la vivienda.
4. En este orden de ideas, la sanción impuesta al Gerente de IBAL se considera arbitraria, pues mientras el juez municipal la aplica por incumplir la orden del 29 de junio de 2016, el de circuito confirma dicha sanción al no haber acatado lo dispuesto por el despacho el 15 de diciembre de 2015.
5. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que procede el amparo al debido proceso invocado por el Gerente de IBAL, por lo tanto, es necesaria la modulación de la orden de amparo dispuesta en el fallo del 4 de noviembre de 2014, ya que la misma no es clara, no define su alcance, tampoco enseñó quienes son los demás afectados y no determinó un término para ejecutarla, carencias que inciden al momento de exigir el cumplimiento de la sentencia.
5.1. De otra parte, a pesar que la accionante afirma que debe protegerse su vivienda porque se encuentra en riesgo de colapso, ha seguido construyendo sobre el inmueble, pues según la ficha catastral figuran tres pisos y el informe técnico de visita del grupo de Prevención y Atención de Desastres GPAD del 6 de julio de 207 refiere que ahora cuenta con 4 pisos, además, el mismo señala que la construcción adolece de un sistema adecuado que garantice su estabilidad estructural, «por lo que se presume que la misma fue construida sin licencia». Destacó el informe que en el año 2010 el estudio de amenaza y vulnerabilidad no estableció el predio en zona de alto riesgo, pero como las condiciones han cambiado, en el 2017 se cataloga como tal.
6. Entre tanto, el municipio adelantó acciones para la reubicación parcial de la actora y su núcleo familiar, pero, debe propenderse por una de carácter definitivo a un sitio que no esté en riesgo su vida y no insistir en sostener una vivienda, que según los informes está al borde del derrumbe.
6.1. Destaca que la Alcaldía y la Empresa de Acueducto han realizado obras con el fin de mitigar el riesgo, entre las que se encuentra el sistema pluvial por valor de $302.471.073 y un contrato de obra por $22.275.865.36, de igual forma, la jurisprudencia constitucional2 ha establecido que se protege es la vida de la accionante, vivienda en condiciones de habitabilidad y seguridad personal por la ocurrencia inminente de un riesgo y no el inmueble de la actora; se enuncia lo anterior, con el fin que el juez de instancia al momento de resolver el asunto otorgue una protección efectiva de los derechos presuntamente conculcados.
En ese entendido, lo dispuesto en este fallo, no desconoce el amparo concedido, ni se dejan desprotegidos los derechos fundamentales de la actora, ni su núcleo familiar.
3. LA IMPUGNACIÓN
1. Las vinculadas impugnaron el fallo e indicaron que no están de acuerdo con lo sostenido por el accionante en la petición de amparo, que su casa de habitación la construyeron hace aproximadamente 40 años y que en el año 2007, IBAL adelantó obras en el sistema de acueducto y alcantarillado, realizando una línea del colector en la parte trasera de las viviendas, sobre el cauce de la quebrada la Arenosa y para ejecutar dicha obra utilizó explosivos a lo largo de la cuesta, «produciendo una inestabilidad del talud activando un deslizamiento progresivo.3 (subrayado y negrilla originales)
Hace referencia al informe técnico elaborado por Cortolima, el cual no es aceptado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué, a pesar que ésta exige a dicha Corporación la elaboración de los estudios técnicos para ejecutar las obras, además, es responsabilidad de la referida empresa de servicios públicos realizarlos, es más, ya tenían la disponibilidad presupuestal por valor de $49.386.999 para ejecutarlos y existía la disponibilidad financiera de $302.471.073.12 para la realización de la obra.
Aduce que no es cierto que IBAL no tenga la competencia de acuerdo con su objeto social para construir el muro de contención, pues es responsabilidad de dicha entidad la generación de un daño a un particular, poniendo en peligro la vida, integridad y bienes, por lo tanto, tiene el deber de reparar a las víctimas.
De otro lado, el proceso administrativo que adelanta el Grupo de Espacio Público y Control Urbano de la Secretaría de Gobierno de Ibagué, por la presunta ocupación irregular, se inició por error, ya que se hizo a raíz de una solicitud que instauró con el fin de conseguir ayuda para la protección sus derechos y de su familia en tanto construyó el inmueble en terreno estable, pero las obras realizadas por IBAL son la causa del deterioro en que se encuentra. Aclaró, que la actuación referida no ha finalizado como lo pretende hacer ver el actor, pues en este momento se encuentra pendiente el recurso de apelación interpuesto.
De otra parte, disiente de lo decidido por el Tribunal, pues sostiene que las decisiones de los juzgados demandados están conforme con la petición de amparo y los funcionarios judiciales sólo se han ocupado durante estos largos años de que se dé cumplimiento a lo ordenado en el fallo, por lo tanto, pide se deje incólume lo resuelto en el incidente de desacato, pues, el informe técnico de Cortolima estimó que la única solución al problema para evitar el deslizamiento de la casa y evitar una tragedia, es la construcción de un muro de contención.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Ibagué.
2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. Igualmente se tiene que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
4. Ahora, tratándose de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia nacional ha enseñado su naturaleza excepcional y sujeta su conocimiento a lo siguiente (CC T-1113/08):
(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.
Impone además como límite para su estudio el trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido. En el citado precedente precisó la Corte Constitucional:
“En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.”
5. En el caso objeto de estudio, evidentemente aparece demostrada una actuación contraria a la actividad jurisdiccional que hace necesaria la intervención del juez constitucional. Lo anterior está soportado en las siguientes razones:
5.1. El 4 de noviembre de 2014, el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué acogió las pretensiones de la actora Zohoor Farly Acosta, luego ordenó a la Alcaldía de Ibagué y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. IBAL que adoptaran las medidas necesarias para garantizar la vida e integridad física de la accionante y de los vecinos del sector, de igual forma, dispuso que CORTOLIMA adelantara estudios con miras a presentar los planes y programas que den una solución definitiva al problema generado por la obra de la quebrada la Arenosa.
5.2. El 15 de diciembre de 2015, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, al resolver la consulta del incidente de desacato revocó las sanciones impuestas a los demandadas, en cambio, dispuso que en un término de 10 días se expidiera disponibilidad presupuestal para la construcción de un sistema pluvial, y que posteriormente ejecutara la obra, «además la construcción de un muro de contención». En el mismo proveído dispuso desvincular a Cortolima.
5.3. Posteriormente, el Juez Doce Penal Municipal a pesar que el superior había desvinculado a Cortolima le ordenó realizar un estudio con el fin de establecer si la vivienda de Zoohor Farly Acosta Castellanos, se encuentra dentro de la ronda de la quebrada la Arenosa, igualmente dispuso que la Alcaldía de Ibagué Tolima e IBAL iniciaran las acciones administrativas y/o policiales para llegar a un acuerdo con la demandante respecto de su reubicación, en caso de que el estudio realizado por Cortolima determinara que la vivienda se encuentra en zona de riesgo, en igual sentido, las referidas autoridades continuaran con las medidas para garantizar la vida e integridad física de la actora y su grupo familiar, concediéndole un término de 60 días y también, prosiguieron con los estudios que vienen adelantando como consecuencia de la petición de amparo y la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué dentro de la consulta de incidente de desacato.
Lo anterior, permite sostener, según lo hizo el a quo, que los jueces incurrieron en incongruencias en las diferentes providencias emitidas en cuanto al alcance de las órdenes emitidas y las autoridades obligadas, por lo tanto, es difícil acatar a lo ordenado, pues cada uno pide que se dé cumplimiento a un asunto diferente. En ese sentido se ve la necesidad que el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué precise el alcance de la orden de amparo en la forma que lo indicó la Sala del Tribunal, acto que igualmente se itera, no significa que se está desamparando los derechos protegidos por el juez de instancia a la actora, precisamente, sino que con el objeto que sea de posible cumplimiento la orden constitucional se proceda a la referida modulación.
5.4. De manera que, ante el actual panorama, corresponde al Juez Municipal hacer uso de la posibilidad que la ley consagra en cuanto a la adopción de las medidas necesarias para asegurar que el derecho fundamental amparado alcance su pleno restablecimiento.
Así, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional que señala que el juez de tutela de primera instancia mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado y por ello el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte de la judicatura, según lo dispone el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.
Sobre ese particular se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-086/03, en los siguientes términos:
(…)4.6. Así pues, cuando el juez de tutela resuelve amparar el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas, lo cual comprende introducir ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes parámetros para que se respete la cosa juzgada: (1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz. A estos cuatro requisitos de orden sustancial, se agregan otros de orden procesal, tal como se muestra en el siguiente apartado”.
Así las cosas, ante la dificultad que ha representado este específico caso para la Alcaldía de Ibagué y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. IBAL el cabal el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal de Ibagué el 4 de noviembre de 2014, no queda alternativa diferente que confirmar la orden de amparo del fallo impugnado.
6. No es de recibo el argumento de la impugnación referenciada por la parte vinculada al trámite tutelar, pues su censura se centra en la obligación que tiene IBAL de construir un muro de contención al haber ejecutado unas obras en la quebrada la Arenosa y haber causado perjuicios, de los cuales, la recurrente se considera víctima, pues la acción constitucional no es el medio para la reparación de daños, ya que para ello tuvo a su alcance la justicia ordinaria y la acción contenciosa administrativa, en la cual pudo ejercer las acciones correspondientes; por lo tanto la Sala no ve que el argumento sea suficiente para modificar el fallo que declaró la nulidad de lo acontecido en los incidentes de desacato y ordenó al juez de primera instancia modificar la orden de amparo, con el fin que sea de exigible cumplimiento.
7. Por lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.
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Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Ver fl 2013 cdno. Incidente desacato 2016
2 T-149/17, T-544/16 T-175/13
3 Folio 193 Cdno Tribunal.