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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP2246-2018
Radicado 50141
Acta 171
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Asunto
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Germán Iván Cataño Mosquera, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 15 de febrero de 2017, confirmatoria de la proferida, previa aceptación de cargos y preacuerdo con la Fiscalía, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado, que condenó al procesado a 10 años de prisión y 300 S.M.L.M de multa, como responsable de los delitos de homicidio y concierto para delinquir en calidad de cómplice.
Hechos y básica actuación
Acoge la Sala la reseña fáctica contenida en el acta de preacuerdo de la Fiscalía con el procesado, con base en la cual se profirió el fallo impugnado, en los siguientes términos:
“Con ocasión de anónimo radicado en la Procuraduría y remitido a la Fiscalía el 25 de junio de 2012, se da inicio a la presente investigación. En desarrollo del plan metodológico correspondiente, se logró establecer la existencia de un grupo conformado por varias personas, organizados jerárquicamente (jefes, subalternos), dedicados a actividades delictivas como comercialización de bebidas alcohólicas adulteradas, tráfico de armas de fuego, tráfico de estupefacientes, homicidios selectivos. Igualmente se pudo establecer su modus operandi, cargos y actividad desempeñada por cada integrante.
La organización se conocía como ‘La Empresa’ y funcionaba desde el primer semestre de 2012. El centro de operación era la ciudad de Bogotá, especialmente en el sector del barrio Santa Fe; organización liderada por quienes se llamaban Diego y Germán, quienes eran propietarios de establecimientos comerciales ubicados en esa zona de tolerancia, conocidos los locales con los nombres de bar Atonis, El Gris, El romance, Venus, donde al parecer se cumplían las actividades ilícitas y eran comunicadas por celular a los líderes.
Además se estableció, que hacían parte de esta organización miembros activos de la Policía Nacional, que laboraban en el CAI Samper Mendoza, del Barrio Santa Fe y pertenecientes a la estación de Policía los mártires, quienes omitían el cumplimiento de sus funciones y vía celular prevenían de los procedimientos que podían afectar a la organización, otros policiales recibían dineros para no ejercer control de las actividades il´citas realizadas en el sector.
Bajo la noticia No. 056156108501201380456, adelantada en la Fiscalía de Ríonegro –Antioquia-, se investigaba el homicidio ocurrido el 6 de junio de 2013, en esa misma localidad, donde fue ultimado con proyectil de arma de fuego Edixon Arley Ramírez Gallo, conocido como alias ‘el paisa’, quien fungía como sicario de la organización ‘La Empresa’ en la ciudad de Bogotá, pero con ocasión de inconvenientes y malos entendidos con los cabecillas de la misma, adelantaba alias ‘el paisa’ labores tendientes al parecer para atentar contra la integridad física del hijo de Germán Iván Cataño Mosquera, generando con esto la decisión de parte de Germán Iván de acabar con la vida de Edixon Arley Ramírez Gallo, radicado que se conexó a esta investigación”.
Los días 20 y 21 de julio de 2013 ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se rituaron las audiencias preliminares de legalización de allanamiento y registro, legalización de captura y formulación de imputación de Germán Iván Cataño Mosquera, por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio.
Por estos mismos punibles, el 18 de noviembre de 2013 la Fiscalía presentó el respectivo escrito de acusación y su formulación se cumplió en audiencia del 5 de mayo de 2014.
Tramitada la audiencia preparatoria e instalada la del juicio oral el 12 de enero de 2016, la Fiscalía solicitó se cambiara el objeto de la misma toda vez que había suscrito un preacuerdo con el acusado de conformidad con el cual se declaraba culpable de los delitos de homicidio y concierto para delinquir a título de cómplice, pactando a su vez una pena de 10 años de prisión y multa de 300 S.M.L.M., acto que se suscribió después de múltiples aplazamientos, finalmente, el 21 de septiembre de 2016.
Con base en dicho acuerdo se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados.
Demanda
Seis cargos son presentados por el procurador judicial del procesado contra la sentencia impugnada.
El primero afirma violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que el Tribunal habría valorado unas pruebas allegadas de manera ilegal. Para el actor, en las audiencias de verificación de preacuerdo del 21 de septiembre y 18 de octubre de 2016 no quedó registro que la Fiscalía aportara elementos materiales probatorios ni se corrió traslado de los mismos a la defensa, socavándose los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
Arguye que el error denunciado es trascendente pues al no existir elementos materiales probatorios de los cuales inferir más allá de toda duda el ilícito y la responsabilidad de Cataño Mosquera en el delito de concierto para delinquir, acorde con jurisprudencia que cita, corresponde absolver por el mismo al procesado, pues el Tribunal dio por ciertos los elementos materiales probatorios que surgen de la carpeta, cuando su deber era verificar la exactitud, veracidad y autenticidad objetiva de tales elementos.
El segundo cargo acusa error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición probatoria, al condenarse a Cataño Mosquera por el delito de concierto para delinquir sin existir pruebas del mismo, lo cual conllevó vulneración del debido proceso con desmedro de la presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Insiste el actor en que en la audiencia de verificación del preacuerdo la Fiscalía no aportó elementos probatorios del delito de concierto para delinquir, ni se corrió traslado de los mismos a la defensa, como de ello se dio cuenta en desarrollo de dicho acto. Rechaza el argumento del Tribunal según el cual obra la carpeta en donde constan dichos elementos pues en su criterio son los audios y vídeos los que permiten dicha constatación. Cita, de nuevo, jurisprudencia que asume pertinente en orden a realzar que corresponde al juez la salvaguarda de garantías fundamentales en desarrollo de los acuerdos.
Para el censor no se probó la existencia de la organización criminal denominada ‘empresa’, ni por ende existe prueba del delito de concierto para delinquir, razón por la cual prevalece el principio de presunción de inocencia de Cataño Mosquera, razón suficiente para que deba ser absuelto por el mismo.
Como tercera censura acusa violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. Alude al informe rendido por la psicóloga Carol Bibian Herrera Rodríguez, pues en su criterio en ningún momento soporta lo señalado por el Tribunal en relación con la madre del menor hijo del procesado y por el contrario está acreditada su condición de padre cabeza de familia con el registro de nacimiento del infante, la denuncia al Bienestar Familiar del abandono de la madre, la declaración extrajuicio de Julian Arturo Yepes, la certificación de haber sido el procesado buen padre y su afiliación a una empresa promotora de salud, los certificados de defunción de los padres tanto de Cataño Mosquera, como de la mamá del menor y de no poseer hermanos.
Así de no haberse incurrido en el error acusado, se tendría que reconocer acreditado que Cataño Mosquera es padre cabeza de familia y entonces concederle la prisión domiciliaria en protección de los derechos de su menor hijo.
También hace objeto de discrepancia en este acápite, el argumento del Tribunal para no conceder la prisión domiciliaria, de no proceder en relación con delitos por los que conoce la justicia especializada, acorde con la Ley 1474 de 2011, bajo el entendido que esta postura desdibuja lo decidido en la sentencia C-318 de 2008 sobre la prisión domiciliaria en donde se analiza la Ley 1142 de 2007, pero además se dejan de lado las leyes 1453 de 2011 en cuyo art. 28, pues entre los delitos excluídos no está el homicidio simple, pero además incluye un párrafo que señala que no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva en los eventos de los numerales 2,3,4 y 5 del art. 314 de la Ley 906 de 2004. Además con posterioridad surge la Ley 1709 de 2014, que trae un precepto en donde nuevamente señala que no se aplicará a los postulados de los numerales 2,3,4,5. Finalmente, asegura, está la Ley 1773 de 2016 en la cual tampoco se excluye al homicidio simple de los beneficios.
Solicita así, se case la sentencia y conceda el beneficio de prisión domiciliaria del procesado, por ser padre cabeza de familia.
El cuarto reproche afirma violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, bajo el supuesto de haberse omitido una prueba con la cual se establecía que Cataño Mosquera es padre cabeza de familia, esto es, la declaración vertida por Ulfredo Escobar Barrios, defensor de familia y vinculado al Instituto de Bienestar Familiar Colombiano, pues con la visita adelantada por éste se constató que Cataño Mosquera es padre cabeza de familia, así como la necesidad de que le sea concedida la prisión domiciliaria.
Para el demandante la negativa a la prisión domiciliaria está en contra de la sentencia C-049 de 2009, en la cual se realza la importancia de los defensores de familia para determinar la presencia de un padre cabeza de familia.
Solicita, se case la sentencia y conceda al procesado la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia.
Como quinto cargo, acusa el libelista violación directa de la ley sustancial, en concreto referido a la normativa interna y supranacional a través de las cuales se procura la protección al núcleo de la familia y del interés superior del niño que, en este caso, asegura, emerge evidente, al no otorgarse al procesado la prisión domiciliaria sin considerar los derechos que le asisten a su menor hijo de 5 años, máxime cuando en los supuestos de los numerales 2,3,4 y 5 del art. 314 del C. P.P., según se advirtió, no puede operar la prohibición absoluta de la sustitución de la medida, como además así quedó regulado en la Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016 “en las que legítimamente deja especificado que dichas disposiciones no se aplicaran a los postulados de los numerales 2,3,4,5, concretamente en lo que concierne a las exclusiones de los beneficios”.
Reprueba que el Tribunal no se ocupara con mayor detenimiento en este argumento, dada la destacada relevancia de los precedentes judiciales en que se fundara en procura de la prisión domiciliaria reclamada para el procesado en pos de los derechos de su menor hijo.
Asegura, pues, que de no incurrirse en el quebranto directo aducido, la decisión habría sido conceder la prisión domiciliaria a Cataño Mosquera, pues del conjunto normativo citado y la jurisprudencia que en su apoyo también adujera se deriva la necesidad de dicha decisión.
Como sexto reparo afirma “error in procedendo de garantía por inobservancia a la justicia premial en los caso (sic) de aceptación de cargos por vía de preacuerdo”. Alude a la pena impuesta al procesado bajo el entendido que ha debido dosificarse la misma sin los agravantes “del 890 de 204 (sic) en su artículo 4” en los delitos de homicidio simple en calidad de cómplice y concierto para delinquir.
La violación del debido proceso emerge, asegura, del hecho según el cual la jurisprudencia ha definido que “en allanamiento a cargo por vía de preacuerdo no se le puede imputar” al procesado los agravantes del citado art. 4 por “desnaturalizar el sistema adversarial”, razón por la cual se le debe redosificar la pena al procesado.
Finalmente, en un último acápite, solicita “la casación oficiosa, en las paráfrasis del principio universal perfeccionado por la H. Corte Constitucional Iura Novit Curia, en el sentido de los órganos de cierre de salvaguardar todos los derechos fundamentales que aparezcan quebrantados, aun cuando no hayan sido invocados por el actor”.
CONSIDERACIONES
1. Doctrina reiterada por la Corte ha precisado que el interés para recurrir configura un presupuesto para el legítimo ejercicio de la impugnación, toda vez que se trata de una condición procesal del sujeto habilitado para impugnar indispensable en el propósito de controvertir válidamente una decisión judicial en las oportunidades y por las razones previamente señaladas en la ley, que se afirma tanto respecto de los recursos ordinarios como del extraordinario de casación. Por ello resulta siempre imperativo observar en primer término su concurrencia, para lo cual ha de tenerse en cuenta que sólo puede servir al cometido de reparar un perjuicio o agravio que se le haya ocasionado al inconforme y complementariamente, en algunos casos, que el objeto de tacha no esté excluido como motivo de ataque.
Precisamente referido a este último aspecto y con el propósito de verificar la legitimación para recurrir en casación, la ley ha previsto que están legitimados quienes tengan interés jurídico en propender por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso penal y la consecuente reparación de los agravios que les hayan sido inferidos, pero en la determinación de dicho presupuesto, es preciso establecer un tratamiento diferenciador respecto de aquéllas hipótesis en que el indiciado acepta la imputación que se le hace (bien sea en la diligencia de indagatoria o por aceptación de cargos en los sistemas anteriores al de la Ley 906 de 2004, o como expresión de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, tratándose del proceso surtido con base en esta última) y los procesos que culminan una vez agotado el trámite ordinario que prosigue al juicio.
2. Así, en la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación, o ex profeso se cumple audiencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, o cuando la misma procede de un preacuerdo con la Fiscalía, como sucede en los antecedentes procesales de este caso, las propias normas rituales han restringido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos cuando es emitida congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales.
Según se ha advertido, en tales supuestos dada la modalidad del fallo, que traduce esa especial forma de su culminación, ha restringido la ley la procedencia de los recursos, incluido el de casación, a un ámbito dentro del cual el objeto de inconformidad no pueda implicar, en caso alguno, una llana retractación de los cargos que habiendo sido aceptados voluntariamente posibilitaron el pronto proferimiento de la sentencia.
3. En dicha materia el artículo 293 de la Ley 906, modificado por el art. 69 de la Ley 1453 de 2011, ha dispuesto:
“Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.
Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales
Este precepto, como ya lo había señalado la Corte Constitucional frente a norma de similar contenido en la sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, guarda correspondencia con el sistema de procesamiento judicial en que está inserto y es por ello lógico consecuente con el ejercicio de la facultad que tiene el indiciado de participar en la solución del conflicto social generado a partir de la comisión delictiva, renunciando a algunas garantías, tales como las que se desprenden del adelantamiento de un juicio oral, en virtud de la aceptación de los cargos por iniciativa propia o de la celebración de acuerdos bilaterales con la Fiscalía en procura de finiquitar anticipadamente el proceso procurándose a cambio un descuento de la pena imponible.
En consecuencia, al estar enmarcados por los principios de lealtad y buena fe, todos estos presupuestos restringen la posibilidad de que el incriminado se muestre contrario al allanamiento o preacuerdo cuando se materializa en la sentencia si ésta concuerda plenamente con los términos previamente convenidos, ha procedido sin vicios de consentimiento y no desconoce o quebranta las garantías fundamentales, pues una vez que el juez le otorgó al preacuerdo su aprobación, esto es lo revistió de validez, eficacia y existencia jurídica, tal acuerdo tiene carácter perentorio y vinculante para quienes lo han suscrito, sin que sea dable retractarse de lo pactado.
4. Insistir en estas conocidas nociones resulta en este caso imperioso al advertirse que la demanda aportada tiene por paladino cometido propiciar el efecto de una típica retractación al preacuerdo, a través de la proposición de algunos de sus cargos que comportan dicha consecuencia, lo que resulta más deleznable aun advirtiendo que quien representa los intereses del procesado en casación, fue el mismo abogado que lo asistió en desarrollo del convenio suscrito con la Fiscalía.
Así, el primer reparo acusa violación indirecta derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad, con el argumento de haber apreciado la sentencia unas “pruebas” que fueron allegadas de manera ilegal, tema que en el segundo reproche acusa contradictoriamente como “pruebas” que habría supuesto el fallo.
En concreto, alude el demandante al hecho de no aportarse a la audiencia de verificación del preacuerdo aquellos elementos materiales probatorios orientados a inferir la autoría o participación del procesado en el delito de concierto para delinquir.
Como es manifiesto, estas propuestas de ataque conllevan un típico alegato que implica abjurar del preacuerdo suscrito y por ende ponen en evidencia la falta de legitimidad en su proposición.
En efecto, semejantes tachas emergen deleznables no solamente por cuanto se está frente a un proceso en el cual ya la Fiscalía había radicado escrito de acusación y adelantado la audiencia de su formulación, en cuyo desarrollo se había hecho el descubrimiento de abundantísimos elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas, en respaldo de los delitos de homicidio y concierto para delinquir agravado imputados a Cataño Mosquera, sino por cuanto, como bien lo señala el Tribunal frente a idéntico argumento de la apelación, se trata de una afirmación infundada, toda vez que en la propia acta de preacuerdo quedaron consignados la totalidad de dichos elementos, evidencias e informaciones, a todo lo cual se agrega la circunstancia señalada de estarse frente a una sentencia producto de un preacuerdo con la Fiscalía.
5. Ahora, si bien es cierto que en la audiencia de verificación de cumplimiento de garantías la Fiscalía reconoció que por estar adelantando otras actuaciones no contaba en dicho momento con la carpeta en que reposaban la totalidad de los referidos medios de conocimiento, la misma fue incorporada en 357 folios por la Fiscalía conforme de ello da cuenta el Oficio No.81 fechado el 13 de octubre de 2016 (fl. 108 cdno. preacuerdo), en asunto que desde luego no escapa al conocimiento del defensor y por ende tampoco a la constatación que previamente realizada le permitió avalar el acto de preacuerdo asentido por su defendido, conforme quedó ratificado en la audiencia adelantada el 18 de octubre y en desarrollo de la cual se profirió sentencia de primer grado.
Carece pues del menor fundamento sostener que el preacuerdo en que se fundó conexamente la sentencia, se soportó en prueba ilegal, según se afirma en el primer reproche, pero coetáneamente resulta contradictorio señalar, como se desprende del segundo reparo, que la sentencia supuso dichos elementos probatorios mínimos, es decir que no estuvo acompañada de los elementos de conocimiento suficientes en respaldo de las imputaciones, máxime cuando el sustento de esta censura llega inclusive a enfatizar que en criterio del recurrente no se probó siquiera la existencia de la organización criminal denominada ‘La Empresa’, con lo cual se hace más evidente el intolerable retracto del preacuerdo suscrito y la inviabilidad consiguiente de los reproches.
6. Por su parte, los cargos tercero y cuarto acusan violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y existencia, bajo el entendido que la sentencia falseó unas pruebas y omitió otras orientadas a demostrar que Cataño Mosquera era padre cabeza de familia.
En estricto sentido las sentencias, cuya inescindible unidad por principio se conoce considerando que se pronunciaron en idéntico sentido, no desconocieron que eventualmente Cataño Mosquera pudiera ser considerado padre cabeza de familia en relación con su menor hijo, acorde con las pruebas acopiadas y aportadas con ese propósito. No obstante, el juez de primer grado, en tema ratificado por el Tribunal, con acertado criterio y previamente señalar los presupuestos decantados por la doctrina para la protección reforzada de los infantes en dichos casos, precisó respecto de los supuestos acá determinados que:
“En el presente caso no es procedente conceder la sustitución de la pena de prisión por la de domiciliaria, en razón a que uno de los delitos por los que se condena (homicidio) está expresamente descrito por la Ley 750 de 2002 como aquellos para los que no es procedente el beneficio, en esa medida GERMÁN IVAN CATAÑO MOSQUERA, deberá cumplir la pena impuesta en el centro carcelario que para tal fin determine el INPEC y por tanto se ordenará su captura en forma inmediata”.
7. En efecto, la Ley 750 de 2002, en su art.1° dispone:
Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello.
Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.
El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo”.
Al efectuar el análisis de exequibilidad de este precepto, la Corte Constitucional precisó cuáles aspectos debían ser objeto de valoración al momento de decidir sobre la concesión de la prisión domiciliaria en los supuestos de la Ley 750, así:
“…Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.
También corresponde al juez, en cada caso, analizar si aún las personas que reúnen éstos requisitos, no pueden acceder al derecho en razón a las prohibiciones que establece expresamente la ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisión domiciliaria a los condenados que se inscriban en dos hipótesis. La primera consiste en haber sido condenado por ciertos delitos.
Así, incluso quien cumpla los requisitos anteriormente mencionados, no podrá acceder a la prisión domiciliaria si fue autor o partícipe de “los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”. La segunda hipótesis comprende a las personas que “registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. En esta segunda hipótesis el legislador no valoró la magnitud y trascendencia del delito cometido, como sí lo hizo en la primera hipótesis, sino la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas por delitos cometidos anteriormente“. (C-184/2003 Se subraya).
8. Descartado en este caso el componente objetivo que en forma perentoria excluye de la prisión domiciliaria en los supuestos de la madre cabeza de familia (extendida bajo los mismos supuestos al padre cabeza de familia en la referida decisión) aquellos casos en que se ha procedido, entre otros delitos, por homicidio y visto que en estas condiciones resulta absolutamente improcedente sopesar otra clase de requisitos, ninguna viabilidad ostentan aquellos cargos a través de los cuales se pretende promover la tesis de ser Cataño Mosquera cabeza de familia con la tantas veces referida finalidad.
A este respecto bien ha señalado la Corte que frente a la prohibición del art. 1° de la Ley 750 de 2002, no es dable anteponer la protección de los derechos del niño como ámbito condicionante de orden constitucional o supralegal, pues:
“… no podría perderse de vista que, si el citado precepto excluye de dicha prerrogativa a quienes hayan sido condenados por reatos como el cometido por el enjuiciado, atender el planteamiento de la defensa, bajo la excusa de amparar el interés superior del menor, conllevaría a conceder la prisión domiciliaria a todos los padres infractores de la ley penal que aduzcan ser los proveedores del hogar, independientemente de la connotación del delito por el que hayan sido sancionados, lo cual resulta del todo ajeno al interés general, al espíritu del legislador y a la política criminal del Estado” (Cas. 43083/2014).
9. El quinto cargo sostiene violación directa de la ley sustancial, bajo el supuesto de quebrantarse normativa interna y supranacional protectora del núcleo de la familia y del interés superior del niño, como efecto de no concederse a Cataño Mosquera la prisión domiciliaria pese a que en criterio del actor procede acorde con las Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016.
Dicha normativa introdujo reformas al Código Penitenciario y Código Penal entre otros aspectos en relación con la prisión domiciliaria y exclusión de beneficios y subrogados penales respecto de supuestos distintos de aquel contemplado por la Ley 750 de 2002 tratándose de madre o padre cabeza de familia, esto es referido a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (no de la detención preventiva de que se ocupa el art. 314.5 del C. de P.P., como equivocadamente alude el actor), de modo que si, como queda visto, lo pretendido en relación con Cataño Mosquera era la prisión domiciliaria aduciendo tal condición, no le son aplicables las reformas mencionadas, prevaleciendo la prohibición de la sustitutiva reclamada dada la índole del delito de homicidio por el que fue condenado, punible preacordado y por el cual junto con el de concierto para delinquir se determinó la declaración de su responsabilidad penal.
10. El sexto cargo sostiene violación al debido proceso, bajo el entendido según el cual doctrina de la Corte tiene sentado que cuando se han aceptado cargos no hay lugar al incremento de la pena contemplado en el “art.4”, que en realidad es el 14, de la Ley 890 de 2004.
Se equivoca el demandante cuando asume que la doctrina de la Corte sentada entre otras en las sentencias a que alude (33254/2012; 41157/2014, entre otras), apareje como consecuencia que en aquellos supuestos de allanamiento a cargos o preacuerdos, en general, no procede el incremento de pena previsto en el citado precepto. En realidad, la excepción de inconstitucionalidad de dicho incremento se aplicó exclusivamente frente a las conductas punibles expresamente señaladas en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 y art. 199 de la Ley 1098 de 2006, cuando quiera que el imputado o acusado ha preferido allanarse a los cargos o negociar con la Fiscalía, pero en razón a que frente a los mismos la ley no permite descuento o ventaja alguna, caso evidentemente muy distinto al de Cataño Mosquera, con quien se pactó o preacordó responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir y homicidio como cómplice, como también una sanción evidentemente benigna de 10 años de prisión.
La improcedencia de esta censura es también manifiesta.
11. Finalmente, la invitación a que la Corte de oficio proceda a casar el fallo, por lo mismo que sustentada en una petición no correspondería al ejercicio de dicho ámbito de corrección, tampoco procede en la medida en que la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales o motivos de nulidad que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento inherentes al recurso extraordinario en trámite, razón suficiente para inadmitir la demanda.
12. Contra esta determinación es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Germán Iván Cataño Mosquera.
2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria