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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
SP1828-2017
Radicación No. 47400
(Aprobado Acta No. 037)
Bogotá, D.C., febrero quince (15) de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala a emitir sentencia con el fin de determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales de la procesada Cindy Tatiana López Mogrovejo, de conformidad con lo resuelto al inadmitir la demanda de casación interpuesta por su defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Buga, confirmatorio del dictado por el Juzgado Penal del Circuito de descongestión de Palmira (Valle), por cuyo medio fue condenada como interviniente de las conductas punibles de peculado por apropiación agravado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES
Fueron sintetizados por el juez a quo de la siguiente manera:
[T]uvieron su génesis los días 28 de junio y 26 de diciembre de 2011, cuando el señor Raúl Alfredo Arboleda Márquez, en su calidad de alcalde del municipio de Palmira, elegido para el periodo comprendido entre los años 2008 a 2011, en ejercicio de sus funciones y con ocasión de su cargo, se interesó en provecho de un tercero en dos contratos que celebró sin observancia de los requisitos legales esenciales y se apropió en provecho de un tercero de bienes del Estado, en este caso de dineros públicos pertenecientes al municipio de Palmira, cuya administración se le había confiado con ocasión del desarrollo de sus funciones, al suscribir el contrato denominado “Servicio y Apoyo a la Gestión”, distinguido con el número MP 620 [de 2011], y su correspondiente adición, cuyo objeto era la “prestación de servicios de apoyo a la gestión de gobierno para implementar y socializar el plan integral de seguridad, manual de convivencia ciudadana, leyes y reglamentos relacionados con el tema”, por valor inicial de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000.oo), adicionado posteriormente en la suma de cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000.oo), para un total de doscientos cinco millones de pesos ($205.000.000.oo).
Dicho contrato… lo suscribió el alcalde con la señora Cindy Tatiana López Mogrovejo, quien actuó en nombre y representación de la Fundación Empatía Social, identificada con el NIT. 900437469. Sin embargo, la suscriptora del contrato no ejercía la representación legal, pues en realidad, según certificado de existencia y representación de la mencionada fundación, expedido por la Cámara de Comercio de Palmira, la señora López Mogrovejo ostentaba para los días 28 de junio de 2011 y 26 de diciembre de esa anualidad, fechas de la suscripción de los contratos, el cargo de Secretaria General de la Fundación Empatía Social, y su verdadero representante legal era el señor Jhon Jairo Tenorio Valencia, esposo de… [la mencionada].
[E]l plazo pactado en la cláusula 4ª de la minuta contractual para cumplir con la ejecución del contrato fue de 60 días [contados] a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual se firmó el 29 de agosto de 2011, significando lo anterior que el plazo del acuerdo contractual se extendía hasta el 28 de octubre de 2011; sin embargo, contraviniendo el acuerdo estipulado en el contrato… en el acta de inició se señaló una nueva fecha… el 10 de septiembre de 2011.
[…]
[C]on posterioridad a la liquidación del contrato, sin motivación alguna y sin acto administrativo que lo justificara, dicho contrato fue adicionado por las partes el 26 de diciembre de 2011, teniendo como plazo para la ejecución de la adición un término de dos días, es decir, que el contrato se extendía hasta el 28 de diciembre de 2011 y el valor por el cual fue adicionado, fue la suma de cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000.oo).
Dicha adición no estuvo ajustada a la ley, por cuanto el contrato inicial estaba ya liquidado y vencido el plazo para su ejecución, por lo que dicha minuta no correspondió a una adición del contrato [MP 620 de 2011], sino realmente a un nuevo contrato, y bajo esa premisa se omitió desarrollar las etapas precontractuales, contractuales y pos contractuales que establece la ley para su nacimiento a la vida jurídica, lo que constituyó por parte del señor alcalde de Palmira, en su calidad de servidor público y en ejercicio de su cargo, la celebración de un… contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, habiéndose interesado en provecho de un tercero, en este caso de la señora Cindy Tatiana López Mogrovejo, en la celebración de un contrato en el cual debía intervenir por razón de su cargo, permitiendo una erogación adicional a cargo del municipio con dineros del Estado [y] a favor de un tercero, sin justificación legal.
[Además,] la modalidad de contratación escogida por el entonces servidor público Raúl Alfredo Arboleda Márquez, con ocasión del ejercicio de sus funciones como alcalde de Palmira, fue la de contratación directa que consagra la Ley 80 de 1993, modificada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007; sin embargo, dicha contratación con la señora López Mogrovejo… se tramitó, celebró, liquidó y pagó sin observancia de los requisitos legales esenciales… violando [con la suscripción del] contrato MP 620 de 2011 y su supuesta adición… los principios de moralidad, eficacia, transparencia y selección objetiva, [y de contera] lesionando el bien jurídico tutelado de la administración pública.
En síntesis… Cindy Tatiana López Mogrovejo incurrió en calidad de interviniente en la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ya que dentro de los estudios previos [se determinó que] el tipo de contrato que necesitaba el municipio de Palmira era el de “prestación de servicios profesionales”, y la señora López Mogrovejo suscribió un contrato de “servicio y apoyo a la gestión” 1.
(…)
Frente al delito de peculado por apropiación, las erogaciones que realizó el municipio de Palmira con ocasión al (sic) contrato MP 620 de 2011 y su posterior “adición”, fueron canceladas con cargo al rubro presupuestal [No.] 31851110, denominado, “Plan Integral de Seguridad, Cultura y Convivencia Ciudadana” por valor de $205.000.000.oo; dinero que salió de la cuenta que el municipio de Palmira tenía en el Banco de Occidente con destino a la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá a nombre de la Fundación Empatía Social.
[En] esta conducta punible participó la señora Cindy Tatiana López Mogrovejo, quien no obstante no ten[er] las calidades especiales previstas para ser tenida como autora del tipo penal, fue la persona que tomó parte en la realización de la conducta, pues fue… [quien] suscribió el contrato [MP 620 de 2011 y su adición], su correspondiente acta de inicio, presentó cuentas de cobro a la alcaldía municipal de Palmira a nombre de la Fundación Empatía Social [y] allegó certificaciones expedidas por el Banco de Bogotá respecto a la cuenta en donde se debían consignar las erogaciones que realizó el municipio (…).
Cindy Tatiana López Mogrovejo, conocía que con su acción estaba prestando una contribución y participando en [la celebración de] un contrato sin requisitos legales esenciales… sabía que dicha contratación irregular conllevaba la apropiación de dineros del Estado, en este caso del municipio de Palmira… y aun así, teniendo conocimiento de ello, quiso su realización.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por los anteriores hechos, el 28 de julio de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira (Valle), la Fiscalía formuló imputación a Raúl Alfredo Arboleda Márquez y Cindy Tatiana López Mogrovejo, enrostrándole a esta última su participación a título de interviniente en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo entre sí y heterogéneo con peculado por apropiación agravado, previstos en los artículos 410 y 397, inciso 2º, del Código Penal, respectivamente; cargos a los cuales se allanó.
Cabe anotar que la delegada del ente acusador se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento en contra de Cindy Tatiana López Mogrovejo y, además, se generó la ruptura de la unidad procesal ante su aceptación unilateral posterior de los cargos formulados en la imputación.
2. Habiéndole correspondido el conocimiento del asunto al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Palmira, el 10 de agosto 2015 se cumplió la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento a cargos e individualización de pena, y el día 20 siguiente se dictó sentencia mediante la cual se condenó a la procesada Cindy Tatiana López Mogrovejo a las penas principales de 27 meses de prisión y “204.87 SMLMV” de multa, así como a la «accesoria» de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como interviniente del concurso de delitos por el que se allanó. Se insiste: una conducta tipificada como peculado por apropiación agravado en cuantía de $205`000.000 y dos como contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
De igual forma, le fue negado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
3. Apelado el fallo por el defensor de la incriminada, la Fiscalía y el Ministerio Público, en sentencia adiada 16 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Buga lo confirmó parcialmente, en tanto admitió los argumentos de los dos últimos recurrentes en cita y, por tanto, redosificó la sanción para incrementarla, fijándola en 41 meses de prisión y multa de $205`000.000.oo, manteniendo incólumes las demás determinaciones de la decisión impugnada.
Asimismo, dispuso librar orden de captura en su contra para el cumplimiento de la sanción.
4. Contra el anterior fallo, el abogado que representa los intereses de la acusada Cindy Tatiana López Mogrovejo interpuso recurso de casación, cuya demanda fue objeto de inadmisión por esta Sala de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 29 de junio de 2016. No obstante, se consideró que resultaba necesario estudiar oficiosamente la eventual vulneración de garantías fundamentales de la procesada, motivo por el cual, luego de surtirse el trámite de la insistencia, se dispuso que la actuación volviera al despacho del Magistrado ponente a fin de pronunciarse sobre esa situación.
Cabe anotar que el defensor de la procesada acudió al Procurador Delegado a fin de que insistiera en la admisión de la demanda, frente a lo cual la Procuraduría no encontró mérito para activar ese mecanismo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cuestión previa:
Es preciso señalar que de acuerdo con el criterio fijado por la Sala (CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059), en este asunto no se dispuso llevar a cabo la audiencia de sustentación prevista en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por cuanto tal vista pública se encuentra reservada para que las partes se pronuncien sobre la demanda y en el sub judice ella se inadmitió. En esa medida, la misma resultaba improcedente por elemental sustracción de materia, postura que consulta lo sostenido por la Corporación en la oportunidad identificada, donde expresó:
Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia solo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes.
Sobre la eventual violación de garantías fundamentales:
El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Este postulado cuenta con un plus que se concreta en: (i) la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta punible que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico; (ii) el agotamiento del trámite respectivo, el cual debe estar previamente definido, así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo; y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de anteceder a la comisión del comportamiento, en orden a que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.
Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 599 de 2000, las penas “principales”, esto es, la prisión, la multa y las privativas de otros derechos que como tales estén consagradas en la parte especial de la ley en cita e, igualmente, las “accesorias”, la cuales son señaladas en el artículo 51 en concordancia con el 43 ibídem.
Así mismo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios”, orientados a poderla fijar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo.
Corresponde entonces determinar, tal como se anunció en el auto por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor, si al dosificarse en la sentencia las penas contra Cindy Tatiana López Mogrovejo por parte del fallador de segunda instancia, esto es el Tribunal Superior de Buga, se vulneró el principio de legalidad.
Al respecto se tiene:
(i) El Tribunal de Buga aplicó acertadamente las “reglas” a tener en cuenta en orden a individualizar la pena en general, como son las consagradas –principalmente- en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual, concretamente frente al delito principal -peculado por apropiación agravado-, fijó como regla que partía del extremo inferior del cuarto punitivo mínimo, es decir, de setenta y dos (72) meses2.
Ahora bien, a pesar de que el ad quem señaló este monto como punto de partida, sin justificación alguna mucho más cuando no se trataba de un concurso homogéneo de peculados por apropiación, el Tribunal le incrementó a la pena de la procesada ocho (8) meses más por este tipo penal, y a esa sumatoria le agregó un mes más por cada uno de los dos delitos concursales de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Así lo expuso el ad quem:
Por lo tanto, la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo comprendido entre los 72 a 133 y 15 días de prisión y tomará como base el mínimo a imponer, esto es 72 meses de prisión teniendo en cuenta los aspectos señalados, a los cuales se le incrementará como se indicó anteriormente los 8 meses por el peculado por apropiación y 1 mes por cada contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para un total de 82 meses de prisión. (subrayas ajenas al texto)
Es decir, la sumatoria fue así: 72 + 8 + 1 + 1 = 82, resultado al que se le rebajó la mitad por la aceptación de cargos, quedando la pena de prisión en 41 meses.
Esos ocho (8) meses, en verdad, no tuvieron justificación alguna, en la medida que tratándose de un solo comportamiento delictivo –peculado por apropiación-, el interés punitivo quedaba satisfecho e inmerso en los setenta y dos (72) meses, monto al cual solamente se le debían sumar, conforme las reglas del concurso delictual, los dos meses que los falladores en su discrecionalidad reglada dedujeron por cada uno de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Entonces, el Tribunal de Buga desconoció el principio de legalidad al agregar un monto que ya estaba cobijado en la pena básica -72 meses-, en otras palabras, al sumar ocho (8) meses más por el mismo peculado por apropiación agravado, incrementó la sanción injustificadamente y de paso contrarió la regla que el mismo fallo había fijado, como fue iniciar la tasación a partir del extremo mínimo del cuarto mínimo.
Adicionalmente, con ese proceder reportó una transgresión al principio de non bis in ídem, pues se tuvo en cuenta dos veces el mismo hecho para fines punitivos.
Quiere decir lo anterior que el cómputo correcto de la pena privativa de la libertad parte del extremo inferior del cuarto mínimo del delito más grave, en este caso peculado por apropiación agravado (72 meses), al que se le deben sumar dos (2) meses por el concurso de los dos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, guarismo (74 meses) al que se le rebaja la mitad por la aceptación de cargos. Así las cosas, la pena de prisión que en definitiva se impondrá a Cindy Tatiana López Mogrovejo es de TREINTA Y SIETE (37) MESES.
(ii) En lo que concierne a la pena de multa, también la Corte le corresponde intervenir, en aras de dotar de legalidad su tasación.
Se observa que no obstante el Tribunal Superior de Buga corrigió parcialmente el fallo de primera instancia en lo que correspondía al cómputo adecuado de la rebaja de pena de la cuarta parte por concurrir la calidad de interviniente en la sentenciada, dicho descuento –la cuarta parte- y el de la mitad por la aceptación de cargos, no se hizo extensivo a la pena de multa, sino que se aplicó la equivalencia señalada en el artículo 397 del Código Penal y se impuso como multa el valor de lo apropiado, suma que se determinó en $205`000.000.
Entonces, si a Cindy Tatiana López Mogrovejo se le reconoció la condición de interviniente y, por tanto, se rebajó su pena de prisión en una cuarta parte, e igualmente fue disminuida en la mitad por tratarse de una aceptación de cargos, tenía derecho a que se le rebajara en iguales proporciones la pena de multa.
De ahí que con el fin de restablecer el principio de legalidad de la pena, se fijará la multa en $76`875.000, suma que resulta de rebajar a los $205`000.000 en una cuarta parte y sobre este resultado en la mitad.
Ahora, se tiene que los juzgadores de primera y segunda instancia, al dosificar tanto la pena de multa como la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dejaron a un lado las que correspondían por razón de los dos delitos concurrentes de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por los que también se impartió condena, y solamente tomaron las sanciones señaladas para el peculado por apropiación agravado, situación que ahora no es posible corregir, en aplicación del principio de no reformatio in pejus, pues la acusada funge aquí como única impugnante.
Finalmente, conviene señalar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en consecuencia, fijar la pena de prisión que cumplirá la procesada Cindy Tatiana López Mogrovejo en treinta y siete (37) meses y multa de $76`875.000, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
2. PRECISAR que en lo demás la sentencia se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
Eugenio Fernández Carlier
José Francisco Acuña Vizcaya
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Luis Antonio Hernández Barbosa
Gustavo Enrique Malo Fernández
Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Aun cuando en los fallos de instancia no se incluyó dentro de los hechos jurídicamente relevantes, en la audiencia de formulación de imputación la delegada de la Fiscalía, frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, destacó como otras irregularidades en las que se incurrió en la celebración del contrato MP 620 de 2011, las siguientes: (i) en la etapa precontractual, no se elaboraron estudios previos serios y completos, que determinaran la necesidad y conveniencia de la contratación; (ii) los estudios previos no aparecen suscritos por el servidor público –Secretario de Gobierno de Palmira– que supuestamente los elaboró; y (iii) no se acreditó la capacidad, idoneidad y experiencia del contratista, pues aun cuando la Fundación Empatía Social fue certificada por el alcalde de Palmira, no aparecen los respectivos soportes, además que dicha entidad recién había nacido a la vida jurídica, dado que fue creada el 19 de mayo de 2011, pocos días antes de la suscripción del contrato cuestionado que, por demás, fue su primera intervención en contratación; con lo cual se infringió lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008.
2 Monto que resulta de los siguientes cómputos de pena (i) peculado por apropiación, delito base, art. 397 incluido el incremento de la ley 890 (96 meses a 270 meses); (ii) agravado conforme al inciso 2º, del art. 397, cuyo aumento de la tercera parte solamente se computa en el máximo de pena –ord. 2º art. 60 C.P.- (96 meses a 405 meses); (iii) calidad de interviniente, art. 30 inc. final, con rebaja de la cuarta parte que se aplica a los dos extremos punitivos (72 meses a 303,75 meses), así se viene reconociendo por la Corte, por ejemplo en CSJ SP, 2 ab. 2014, rad. 34047.