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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP1444-2017
Radicación 47815
Aprobado mediante Acta No. 31
Bogotá, D.C, ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la defensa y la Fiscalía contra la sentencia adiada 17 de febrero de 2016, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo que condenó a Luz Marina Gaviria Ochoa, en su condición de Juez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, a las penas principales de 51 meses de prisión, multa de 87,5 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 69 meses, como autora del delito de prevaricato por acción, concediéndosele el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
HECHOS
Mediante denuncia instaurada ante la Fiscalía General de la Nación, Iván de Jesús Prada Camaño puso en conocimiento presuntas irregularidades en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, (Sucre), a cargo de Luz Marina Gaviria Ochoa, quien mediante providencia de 19 de septiembre de 2007 decidió tutelar los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social a 440 accionantes, al considerar que Cajanal había descontado de manera irregular el 12% de cada mesada pensional por aportes de salud, cuando debió ser el 5% de los mismos.
A través de la precitada decisión, la Juez ordenó a CAJANAL reembolsar las sumas descontadas de las mesadas pensionales, adicionales y reliquidaciones, correspondientes a su pensión de gracia, reconocidos desde que se adquirió el status de pensionado hasta el mes de agosto de 2003, sumas debidamente indexadas hasta su cancelación, proveido que en criterio del denunciante, ocasionó ostensible detrimento patrimonial al Estado debido a que la juzgadora obligó a esa entidad a cancelar la suma de quince mil millones de pesos, además de obviar los principios que rigen la mentada acción constitucional.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
El 10 de marzo de 2009, la Fiscalía Única Delegada ante el Tribunal ordenó la apertura de investigación penal contra la mencionada funcionaria por la hipótesis delictiva de prevaricato por acción.
El 3 de abril de 2012, la fiscalía encargada resolvió la situación jurídica de Gaviria Ochoa, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en virtud del incumplimiento de las finalidades constitucionales señaladas en el artículo 355 de la Ley 600 de 20001.
Clausurada la investigación, el mérito probatorio del sumario se calificó el 7 de febrero de 2013 con resolución de acusación contra la sindicada como presunta autora del delito de prevaricato por acción2, decisión que fuera objeto de recurso por parte de la defensa, la que fue confirmada el 30 de abril de esa anualidad por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia3.
El conocimiento de la actuación le correspondió a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, Corporación que condenó a la acusada en los términos inicialmente señalados. Contra dicha determinación el defensor y la fiscalía interpusieron recurso de apelación, el cual corresponde desatar en este fallo.
LA SENTENCIA APELADA
Luego de resumir las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública, el Tribunal afirmó que en el asunto se encuentra debidamente acreditada la calidad de servidora pública de la acusada para la época de ocurrencia de los hechos, pues mediante Acuerdo número 1484 del 29 de enero de 2003, Luz Marina Gaviria Ochoa fue nombrada Juez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal, cargo para el cual en su momento tomó posesión y en cuya calidad emitió la providencia judicial origen de la presente actuación.
Procedió el a quo a responder las inquietudes nulificantes de la defensa, advirtiendo su improcedencia, en tanto que predica vulneración al derecho de defensa por la supuesta negligencia de otros profesionales del derecho en la actuación penal que se surtió en contra de la mencionada, criterio del que se aleja esa Corporación, en atención a que la encausada no estuvo huérfana en ningún estadio procesal de su defensa técnica, aunado al hecho a que no se verificó el principio de trascendencia que rigen las nulidades procesales.
Por otra parte, a la crítica atinente a la violación del principio de investigación integral, expone la Sala que en la instrucción, la Fiscalía dispuso la práctica de diferentes pruebas con el objetivo de dilucidar los hechos objeto de investigación, preceptos que fueron conocidos por la procesada, empero, ningún requerimiento probatorio hizo, así como tampoco aportó elemento alguno afín a sus intereses.
En relación a la argumentación de fondo que soporta la condena, el fallo atacado destaca el contenido del artículo 86 de la Carta Política, que prevé la acción de tutela, así como el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, normativa que permite destacar su carácter subsidiario, dado que no tiene lugar cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice a título de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Estos elementos esenciales, en sentir del Tribunal, no fueron respetados por la acusada al momento de proferir el fallo en el expediente con radicado 2008-00247, concibiéndose a todas luces como una decisión arbitraria e injustificada, en cuanto desconoció la naturaleza subsidiaria de esta acción constitucional, pues la problemática planteada por los actores era eminentemente legal y litigiosa, de igual forma, omitió realizar un estudio serio e individual a cada uno de los peticionarios, lo que es evidente en el oficio No 22444 del 28 de diciembre de 2005 emitido por CAJANAL a través del cual relacionan 20 ciudadanos que no estaban incluidos ni como beneficiarios ni como titulares de la pensión.
Sostuvo además que el derecho de petición ni siquiera fue invocado por parte de los accionantes en el escrito tutelar, pues el mismo había sido atendido por la entidad accionada, prueba de ello son los oficios No 22444 de 28 de diciembre y No 22322 de 24 de diciembre de 2005, a través de los cuales CAJANAL dio contestación a sus solicitudes.
Destacó además que no emerge factible argumentar al menos la presencia de un “mínimo vital” vulnerado o amenazado, toda vez que a los peticionarios ya se les había concedido la pensión gracia, por ende una disminución del 12% con destino a cubrir la cotización obligatoria en salud no representaba ninguna amenaza.
Frente al aspecto subjetivo del delito, el Tribunal le imputó el comportamiento delictivo a título de dolo, fundándose en que la determinación adoptada por la acusada fue la consecuencia de una voluntad judicial consciente de que se estaba actuando de forma contraria a lo ordenado por la Ley, aspecto que aunado al pleno conocimiento de las normas aplicables al caso, a la experiencia de la procesada y su trayectoria como administradora de justicia, conducen a concluir que dirigió su voluntad a la emisión de la decisión contraria a derecho, cuya intención era hacer prevalecer su propio y particular criterio sobre la Ley.
Descarta el Tribunal la concurrencia de causales de exclusión de responsabilidad y puntualiza que respecto de la acusada no se evidenció inmadurez psicológica, padecimiento de trastorno mental, diversidad sociocultural o estado similar que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento.
Al efectuar la tasación de la pena, decidió ubicarse en los montos mínimos previstos en el tipo penal, reconociéndole el atenuante del artículo 55.1 del Código Penal, esto es, la ausencia de antecedentes penales, para la fecha de comisión de los hechos, así como también evaluó la gravedad e intensidad del dolo, puesto que puso en riesgo las finanzas públicas del sistema general de seguridad social de Cajanal, por ende los recursos del estado, sancionándola a 51 meses de prisión, multa de 87.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 69 meses.
El sentenciador de primer grado negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo concedió la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria al cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 38 del C.P., valorando además que si bien se trata de un delito grave, no pueden desconocerse las circunstancias personales de la procesada quien no reviste peligro para la comunidad.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Demanda la defensa técnica de la procesada Gaviria Ochoa, la revocatoria del fallo condenatorio; fundamenta su disenso en los siguientes argumentos:
Inicialmente solicita la nulidad de todo lo actuado por presunta vulneración al derecho de defensa y a la investigación integral, argumenta que si bien es cierto en el proceso penal adelantado su prohijada contó con la defensa de tres profesionales del derecho, tal representación no fue idónea ni eficaz, así como también aduce que la fiscalía omitió practicar algunas pruebas que favorecerían a su representada.
Refiere como petición subsidiaria, nulidad por falta de congruencia en la acusación, entre los hechos objeto de investigación y la calificación dada, atendiendo a que en el escrito acusatorio se hizo alusión a la responsabilidad de Gaviria Ochoa como autora del delito de prevaricato por acción, pero la prueba testimonial y la versión libre versan sobre un posible prevaricato por omisión.
Arguye además una violación a los principios rectores que regulan el proceso penal, puesto que su prohijada desde la fecha en que inició su labor como Juez de la República -2003- presentaba problemas de salud mental que no fueron atendidos en su momento, condición que no fue aducida por la defensa siendo juzgada como persona imputable sin serlo.
Finalmente, solicita la absolución de su representada atendiendo a que no se reúnen los presupuestos probatorios legales y doctrinales para confirmar la sentencia emitida en primera instancia, resalta que una decisión judicial puede ser calificada como manifiestamente contraria a la Ley, cuando la misma se encuentre fuera de toda interpretación razonable, sin embargo en el caso bajo examen Luz Marina Gaviria Ochoa obró de acuerdo con el derecho, convencida que su actuar fue ajustado a la ley y bajo los parámetros razonables que inspiran la función de interpretación de la norma.
Por su parte, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior solicita la unificación del criterio jurisprudencial respecto a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, pues a su juicio el citado beneficio no resulta procedente.
El Representante del Ministerio Público guardó silencio durante el traslado común para los no apelantes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
Conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el defensor contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.
La Corte contraerá el estudio del recurso a los aspectos respecto de los cuales los recurrentes expresan inconformidad, incluidos los temas inescindiblemente vinculados a ellos.
2. Respuesta a los argumentos de los recurrentes
2.1. De la defensa
2.1.1. Nulidad por violación del derecho de defensa técnica.
En desarrollo de su planteamiento, considera el recurrente que en el asunto bajo análisis, se cercenó el derecho a la defensa, teniendo en cuenta que sus antecesores no realizaron una gestión real y concreta en favor de los intereses de la acusada.
Frente a tal aseveración, es menester indicar que la Constitución Política prevé en su artículo 29 que quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a la defensa, garantía fundamental erigida como norma rectora en el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal que gobernó el presente asunto.
Por tanto, este derecho debe evidenciarse de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida y se materializa con la asistencia de un abogado; quien durante las distintas etapas del proceso penal realiza una gestión defensiva en pro de los intereses del incriminado.
En el caso sometido a estudio, ante la evidencia procesal, esta Corporación no halla asidero a las aseveraciones del recurrente, quien pretende la nulidad de la actuación por falta de defensa durante la fase instructiva y buena parte del juicio, ello atendiendo a la pasividad de los abogados en distintas etapas del proceso, pues a su parecer se limitaron al ejercicio de la notificación de las decisiones.
La censura relacionada con la falta de actividad de los defensores de confianza inicialmente designados no se ajusta a la realidad, por cuanto observado el plenario se tiene que los mismos sí desplegaron acciones procesales tendientes a proteger los intereses de su cliente, veamos:
Se advierte que tanto en la versión libre llevada a cabo el 14 de septiembre de 2009, como en la indagatoria desarrollada el 16 de junio de 2011, la procesada fue asistida de su abogado de confianza designado, cumpliéndose conforme a derecho la vinculación de la sindicada al proceso penal, sin advertirse violación de derechos fundamentales.
En relación a la no presentación de alegatos precalificatorios por el abogado de turno, la Sala, en fallos como CSJ SP, 4 dic. 2013, rad. 36324, ha considerado que: «la no intervención de la defensa frente a la posibilidad de impugnar la clausura de la investigación o de presentar alegatos previos a la calificación del mérito del sumario no constituye, por sí sola, anomalía o irregularidad sustancial».
Por otro lado, se advierte que el 7 de febrero de 2013, la fiscalía encargada calificó el mérito sumarial, decisión que notificada a los sujetos procesales, fue objeto de impugnación por parte de Gaviria Ochoa4 y sustentada de manera efectiva por el letrado de turno mediante memorial de 27 de febrero de 20135, empero, el mencionado recurso se resolvió de manera desfavorable a sus intereses.
Así, en la etapa de juzgamiento, luego de llevarse a cabo el traslado dispuesto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, el profesional del derecho solicitó la ampliación de la indagatoria de la procesada, no obstante, si bien tal pedimento fue rechazado por la judicatura al realizarse de manera extemporánea, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo resaltó a través de decisión del 25 de julio de 2013, la posibilidad de escuchar a la procesada en la celebración de la audiencia pública, ilustrando así con suficiencia los asuntos que consideraba necesario para ejercer su defensa.
Con todo, se observa que contrario a lo aseverado por el recurrente, existió en el asunto una defensa real en los estadios procesales pertinentes y si se denota cierta inactividad o pasividad de la defensa, tal circunstancia no conlleva a la trasgresión de la citada garantía procesal, por cuanto comporta una estrategia defensiva y no un abandono del proceso, en razón a que en los momentos procesales requeridos se adelantó la actividad para atender los intereses de la incriminada conforme a la visión del apoderado.
Ahora, cuando se postula, como en el evento, nulidad por falta de actividad probatoria, el peticionario ostenta la carga argumentativa de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál es la incidencia de la omisión en la situación de la procesada, en otras palabras, no basta con señalar la inactividad del defensor y a manifestar desacuerdo con la gestión cumplida por sus antecesores, en la medida que cada profesional puede tener un criterio del caso a partir del cual establece su estrategia defensiva, por lo que es necesario establecer la trascendencia de las supuestas omisiones que acarrean efectivamente la nulidad del proceso penal, lo que en el asunto se echa de menos.
Por tanto, que los defensores anteriores pudieron ejercer una más activa gestión, no es argumento suficiente para acreditar la violación del derecho a la defensa, pues la visión a posteriori del nuevo defensor sobre cómo su antecesor ha debido ejercer la misión defensiva carece de toda idoneidad para esos efectos. Al respecto, la Sala ha dicho lo siguiente (CSJ, SP, auto del 30 de septiembre de 2008, rad. 29860):
“La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.”
“No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa.”
“Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador. En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono.”
En conclusión, comoquiera que el recurrente no identifica un daño concreto a las garantías fundamentales de su asistido ni ese perjuicio se avizora razonablemente, su argumento resulta irrelevante.
Lo propio acontece con la afirmación que esboza el impugnante al tratar de reforzar su tesis sobre la ausencia de defensa técnica, atendiendo a que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, decretó pruebas testimoniales y las practicó sin ofrecer oportunidad a la procesada de nombrar un abogado defensor, pues sólo hasta el 14 de septiembre de 2009 se desarrolló la versión libre.
Se advierte que mediante resolución de 10 de marzo de 2009, la Fiscalía encargada dio apertura de investigación preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código Procesal Penal6
, y por ende, no solo ordenó escuchar en versión libre a la procesada, sino también decretó la práctica de pruebas testimoniales, declaraciones que se recepcionaron el 7 de octubre de esa anualidad, fecha en la que aún no había sido vinculada formalmente a la actuación Gaviria Ochoa y por lo tanto no era indispensable ni obligatoria la comparecencia del abogado defensor de la encartada.
Por tales consideraciones, no resulta admisible la nulidad por falta de defensa, dado que el impugnante plantea violaciones con apoyo en argumentos abstractos, basado en apreciaciones meramente subjetivas y sobre todo sin fundamento en la realidad procesal.
2.1.2. Nulidad por violación al principio de investigación integral
El principio de investigación integral se erige en el contexto de la normativa constitucional anterior al Acto Legislativo No. 003 del 19 de diciembre de 2002 (inciso final del artículo 250), es una exigencia de investigar con igual interés y diligencia tanto lo perjudicial como lo beneficioso a los intereses del procesado.
Lo anterior es reiterado en los artículos 20 y 234 de la legislación procesal penal de 2000, precisando que corresponde al funcionario judicial buscar la “verdad real”, para lo cual debe averiguar con igual celo tanto “las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia”.
Por lo tanto, cuando se postula el desconocimiento del principio de investigación integral, es obligación del interesado señalar los medios de convicción omitidos, además del detallado análisis sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, y lo más importante, su trascendencia, es decir, la acreditación de que esas evidencias habrían desvirtuado los fundamentos probatorios de la sentencia.
Se resalta entonces, que no cualquier anomalía conduce indefectiblemente a la declaratoria de nulidad, sino que la misma tiene que ser, de tal magnitud, que conculque el derecho al debido proceso con una incidencia específica en el fallo recurrido.
Empero, en este caso, el abogado no profundiza en su formulación, pues solo exterioriza que los declarantes Carlos Martínez y Amparo Nieto- citador y Secretaria del Despacho, respectivamente- incurrieron en imprecisiones que no fueron abordadas nuevamente por el ente instigador, no obstante, es importante resaltar que estas declaraciones fueron tomadas atendiendo la visita practicada al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal por la Procuraduría 168 Judicial II Penal, cuyo objetivo único era verificar si la acción de tutela No 00131 resuelta el 19 de septiembre de 2007, fue remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión, determinar fecha exacta y el número de guía correspondiente7 y es en relación a este tópico que se surten las diligencias, veamos:
Declaración Carlos Martínez:
“PREGUNTADO. Diga si usted personalmente empaco (sic) el expediente y lo envio (sic) en las condiciones que señala. CONTESTO. Yo personalmente empaque (sic) el expediente y lo envie (sic) por apostal (sic), yo mismo lo lleve (sic) a apostal (sic). PREGUNTADO. Como explica entonces que se (sic) expediente no llego (sic) a la Corte Constitucional, y según declaraciones que se han recepcionado el paquete que usted envio (sic) en donde se señalaba que era la tutela en mención, por su tamaño y peso nunca podía (sic) contener dicho expediente, dada la magnitud del mismo en comparación con el paquete enviado por usted. CONTESTO. A mí me reciben en el correo lo que va registrado en la planilla, yo envie (sic) varios paquetes, yo solamente no envié ese paquete, en ese momento no lo pesan, yo si recuerdo que una vez estando en el juzgado comenzamos a buscar unos procesos y encontro (sic) la compañera JOSEFINA el expediente voluminoso que era el de la tutela en un stante (sic)8”
Declaración Amparo Nieto:
“PREGUNTADO. La tutela a la que venimos haciendo referencia fue fallada por la Juez Segunda Promiscuo, donde usted laboraba como secretaria desde el 19 de septiembre de 2007, como es que usted siendo la secretaria para esa época diga ahora que usted no conocía de esa tutela, si usted era la secretaria para esa época. CONTESTO. Por el oficio que aporto en cumplimiento al oficio que me pasa la juez, en el oficio ella me solicita como secretaria, el oficio es de fecha 4 de septiembre de 2006, que le ingrese al despacho las acciones de tutela una vez sean repartidas que las jueces (sic) realizara (sic) su radicación, admisión, notificación del fallo, impugnación y su envio (sic) para la Corte Constitucional”9
No encuentra esta Corporación las imprecisiones reprochadas por el impugnante, aún más cuando las declaraciones dan cuenta de la situación que el investigador buscaba determinar, como lo fue la demora en la remisión del expediente a la Corte Constitucional para su revisión.
El argumento de las ambigüedades sobre supuestos favorables a la incriminada no cuentan con respaldo en la actuación y en estas condiciones el reproche no posee la categoría suficiente para descalificar la responsabilidad penal que le fuera atribuida a la sentenciada por el delito de prevaricato por acción.
2.1.3. Nulidad por falta de congruencia en la acusación entre los hechos objeto de investigación y la calificación jurídica.
Solicita el censor la nulidad de lo actuado a partir del escrito de acusación, atendiendo a la falta de congruencia entre los hechos objeto de investigación y la calificación otorgada por la fiscalía, dado que las pruebas practicadas y el sentido de las mismas, versan sobre un prevaricato por omisión y no por acción.
En tratándose de la resolución de acusación, entendida como el instrumento de imputación fáctico-jurídica, el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, exige que se encuentre debidamente soportada en la cuestión fáctica con sus circunstancias, el análisis probatorio, la calificación jurídica provisional y la respuesta a los alegatos de los sujetos procesales, a fin de que la parte contra la cual se ejerce la acción penal pueda conocer las razones en que se fundan los cargos, haciendo posible su legítima controversia.
En el caso de la especie, el 7 de febrero de 2013 la Fiscalía Única Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, atendiendo a las previsiones normativas establecidas para tal fin, resolvió acusar a Luz Marina Gaviria Ochoa por el delito de prevaricato por acción10.
Contrario a lo afirmado por el recurrente, el citado proveído contenía las consideraciones fácticas y jurídicas pertinentes y una total congruencia entre los hechos objeto de investigación y la calificación jurídica dada, además de una evaluación del material probatorio que daba cuenta de la presunta responsabilidad penal de la procesada el mencionado punible. Así lo refirió la fiscalía:
“Este delito halla configuración cuando en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartados del sentido de la norma aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la disposición legal, afectando con dicha conducta la pulcritud, la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar la administración publica en cuyo nombre actúa.
….
En el caso que ocupa al despacho se observa que tal contrariedad resulta evidente, pues la sentencia proferida por la señora juez titular del juzgado segundo promiscuo del circuito de Corozal, LUZ MARINA GAVIRIA OHCOA, en adelante la juez, resulta manifiestamente contrario a Derecho, en virtud que decide amparar de manera definitiva por vía de tutela derechos de estirpe eminentemente legal sin ninguna conexión con derechos fundamentales alguno (sic) , además contrariando el ordenamiento legal que resultaba aplicable; pues ninguno de los derechos fundamentales que dice proteger, como son el Derecho de petición, mínimo vital y seguridad social, estuvieron comprometidos, amen que tampoco fuera probada su vulneración, tampoco fueron objeto de análisis en la sentencia de tutela en mención, ni se incorporó prueba que así lo indicara… 11”
Pues bien, esta Corporación se ha pronunciado sobre la necesidad de la claridad y concreción de la acusación, en tanto ella protege al procesado de la arbitrariedad, en los siguientes términos (CSJ SP, sentencia del 5 de diciembre de 2007, radicado 26.513):
«En palabras más sencillas, la acusación, para efectos de su verificación y refutación durante la etapa del juicio, debe contener una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema. Y, así mismo, la acusación desde el punto de vista probatorio tiene que “ser completa, es decir, integrada por la información de todos los indicios que la justifican, de forma que el imputado tenga la posibilidad de refutarlos y nada le sea ‘escondido de cuanto se prepare para su daño o de cuanto se hace, o se hará, para reforzar el concepto de su culpabilidad y destruir la presunción de inocencia, que siempre le asiste’”12.
Así las cosas, de la reseña que se hizo de la resolución acusatoria se advierte que la Fiscalía motivó de manera suficiente la acusación en contra de Gaviria Ochoa, no evidenciando esta Sala incongruencia alguna entre la situación fáctica, los medios probatorios y la calificación jurídica hecha por el ente instructor, dado que se realizó basado en los requisitos formales y materiales exigidos para tal fin, indicando que el delito por el cual se le acusaba era un prevaricato por acción, ello atendiendo al comportamiento de la funcionaria y no otro como lo quiere hacer ver el recurrente.
El reproche penal en este caso no puede consistir en haber dejado de resolver para que fuese un prevaricato por omisión, tiene que ser como se le imputó en la acusación y la sentencia, por haber decidido o resuelto, por impartir una orden en el fallo de tutela que impuso a Cajanal la carga de reintegrar unos aportes deducidos de la mesada pensional por aportes en salud desde cuando se reconoció el estatus de pensionados a los demandantes con indexación.
Por lo anterior, de modo alguno se procederá a convalidar tal pretensión, aún más cuando este proveído fue objeto de recurso por parte de la defensa de la acusada.
2.1.4. Nulidad por violación a los principios rectores que regulan el proceso penal.
De manera subsidiaria refiere el censor nulidad de la actuación por presunta violación al debido proceso, dado que no se adujo la condición de inimputable de Gaviria Ochoa y por deficiencias de defensa técnica no se obtuvo el dictamen de medicina legal que corroborara tal situación.
Pone de presente el diagnóstico médico psiquiátrico de la procesada que corresponde a: Trastorno bipolar; episodio depresivo grave y trastorno limítrofe de personalidad, además de relatar los diversos episodios depresivos entre los años 2015 y 2016.
Pues bien, de acuerdo con la misma legislación penal sustantiva, (artículo 33) se tiene por inimputable a “…quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”.
Por tanto, en la persona inimputable se encuentra suprimida la capacidad de valorar adecuadamente la juridicidad o antijuridicidad de sus acciones, y de regular su conducta de conformidad con esa valoración, debido a factores internos del individuo, eventos en los que no puede formularse un juicio de reproche por no ser exigible una acción adecuada a derecho.
Para esta Corporación desacertada resulta la aseveración del recurrente, respecto a la nulidad del debido proceso por la condición de inimputabilidad de su asistida, afirmando que el vicio se originó en la actuación de sus antecesores quienes no allegaron las pruebas para su demostración, pues en ese sentido, el mismo yerro sería trasladado hacia el impugnante, al observar que es él quien realiza los alegatos conclusivos en audiencia pública y en ningún momento expresa la posible condición de inimputable de Gaviria Ochoa y mucho menos allega la prueba, resaltándose que es a la defensa a quien le concierne demostrar este tópico.
Es evidente que el defensor quiere utilizar una supuesta inimputabilidad como argumento común, recurrente y sin el menor sustento probatorio para lograr favorecer a su representada, sin embargo, de lo relacionado en la impugnación y advertidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos constitutivos de la conducta delictiva, esto es en el año 2007 (fecha en la que se emitió la acción de tutela T-2007-00247-00), se constata que el abogado planificó como estrategia, alegar un estado de inimputabilidad de la enjuiciada que lejos estaba ésta de padecer en ese momento, pues del proceso penal adelantado se observa que en aquella época, Gaviria Ochoa fungía como Juez Segunda Promiscuo de Corozal, (Sucre), y en uso de sus facultades profirió la acción constitucional que originó la investigación penal en su contra y posterior sentencia condenatoria, además de resaltar que en ejercicio, no solo de su defensa técnica sino también material, omitió demostrar o tan siquiera indicar la supuesta condición de inimputable.
Conforme el anterior análisis, considera esta Corporación que la solicitud de nulidad planteada no tiene vocación de prosperar, pues no se advierte conculcación alguna de los derechos fundamentales en la actuación penal adelantada en contra de Luz Marina Gaviria Ochoa.
2.1.5. De la tipicidad del delito de prevaricato por acción.
De conformidad con lo previsto en el artículo 232, inciso 1°, de la Ley 600 de 2000, toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. A su vez, el inciso 2° de la mencionada disposición, establece que no podrá proferirse sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Por su parte, el artículo 9° de la Ley 599 de 2000, dispone que para que la conducta sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, motivo por el cual de no acreditarse alguno de estos elementos, resulta imposible hablar de la configuración de un delito.
En tales condiciones, un fallo de condena sólo resulta procedente cuando se dan todos los presupuestos que conforman la estructura básica del tipo, esto es, tanto los objetivos como los subjetivos, registrados en el artículo 413 del Código Penal.
En el asunto, el recurrente trascribe posiciones jurisprudenciales, para después, sin ningún tipo de conector fáctico, jurídico o probatorio, solicitar la absolución de su prohijada. No obstante, se logra extraer que su razonamiento va encaminado a indicar que la decisión tomada por Gaviria Ochoa fue el resultado de un proceso hermenéutico y por lo tanto, ajeno a ser objeto de reproche penal.
Analizados los elementos normativos del comportamiento punible, se observa que la autora ostenta la calidad de servidora pública para el momento de los hechos, toda vez que Gaviria Ochoa se desempeñaba como Juez Segunda Promiscua de Corozal para el momento de la comisión de la conducta típica que se le atribuye.
En cuanto al proferimiento de resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, lo cual implica el alejamiento palmario entre lo resuelto por la funcionaria y lo ordenado por la norma en un específico evento, al respecto la jurisprudencia de la Sala ha sostenido de manera constante que:
“…la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o «de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario…”.13
Ahora bien, en el caso concreto, con el fin de contrastar las razones esgrimidas por el Tribunal Superior en orden a fundamentar la decisión de condena, con el argumento de oposición expuesto por el recurrente, se hace necesario analizar la decisión tachada de prevaricadora, para en efecto concluir si es o no manifiestamente contraria a la Ley y por ende, constitutiva del punible de prevaricato por acción.
Así, se tiene que en agosto de 2007, mediante apoderado judicial, 440 docentes con pensión de gracia, instauraron acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión E.I.C.E, atendiendo a que mediante derechos de petición se solicitó el reconocimiento y reintegro de las sumas de dinero descontadas, por conceptos de aportes en salud en un 12% de cada mesada pensional, cuando debió ser del 5%, excediéndose en un 7%, contrariando así lo dispuesto en la Ley 91 de 198914.
La citada acción constitucional le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal, sucre, despacho que mediante proveído de 22 de agosto de esa anualidad, avocó el conocimiento de la demanda y procedió a efectuar el traslado a la entidad accionada15, la cual guardó silencio.
Finalmente, el 19 de septiembre de 2007, la Juez Gaviria Ochoa, dispuso tutelar los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social y ordenó a Cajanal en liquidación reembolsar a los 440 docentes las sumas descontadas de las mesadas pensionales, adicionales y reliquidaciones correspondientes a la pensión de gracia, desde que fue reconocida hasta el mes de agosto de 2003, sumas debidamente indexadas hasta su cancelación.
En la precitada decisión, la Juez tildó de errónea la interpretación dada por la Caja Nacional de Previsión, al argumentar que la imposibilidad de devolución de cotizaciones por concepto de salud, se debía a que los pensionados por una entidad exceptuada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tienen la obligación legal de efectuar cotizaciones al FOSYGA de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1730 de 2002. Contrario a ello, la Juzgadora afirmó que según lo estipulado en la Ley 91 de 1989- por el cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- el aporte equivale al 5% sobre cada mesada pensional y no del 12%, como lo realizó la entidad accionada.
Por tanto, indicó la existencia de una evidente vulneración de derechos fundamentales por parte de Cajanal, no solo por otorgar una respuesta sesgada en los derechos de petición instaurados, sino también por cuanto los tutelantes eran personas de la tercera edad, que sufrieron un perjuicio irremediable, afectando así su dignidad humana.
Pues bien, teniendo en cuenta que la decisión proferida versa sobre una acción de tutela, se procede a realizar las siguientes precisiones:
a. Es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es (i) un mecanismo sumario y preferente (ii) creado para la protección de los derechos fundamentales, (iii) que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, (iv) obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza constitucional. Por tanto, este mecanismo no es de carácter alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable.
b. Por regla general, la tutela procede cuando se presenta la afectación o amenaza en tanto fue instituida para la protección urgente e integral de un derecho fundamental. Sin embargo, en algunos eventos es posible atender solicitudes de amparo presentadas con posterioridad, siempre y cuando las circunstancias particulares del caso justifiquen con suficiencia la tardanza en la interposición de la acción.
Ahora bien, en aras de establecer la existencia de un perjuicio irremediable, correspondía a la juez Gaviria Ochoa el examen particular de 440 situaciones que rodeaban a los accionantes, pues de otra manera no era posible arribar a la conclusión de la existencia de un perjuicio con la connotación de urgencia que hiciera impostergable la acción de tutela.
Sin embargo, la procesada obviando lo descrito en el oficio No 22444 adiado 28 de septiembre de 2005 emitido por Cajanal mediante el cual daba respuesta a un derecho de petición instaurado y en el que relacionó los nombres completos de veinte (20) pensionados (tutelantes) quienes no se encontraban ni como beneficiarios, ni como titulares, es decir la funcionaria no verificó la legitimación de estos ciudadanos de reclamar a la accionada, la devolución del descuento del 7% efectuado a sus mesadas pensionales, solo se limitó a tutelar los derechos de la totalidad de los docentes sin mirar el caso en particular y aún más cuando solo cuatro (4) de cuatrocientos cuarenta (440) accionantes adjuntaron declaraciones juramentadas asegurando que se les había realizado el descuento en un 12%, por lo que ordenó a Cajanal realizar una devolución significativa dada la cantidad de actores.
Por otro lado, resultaba inconsecuente concluir que los accionados tenían afectado el mínimo vital, pues la misma carece de toda fundamentación, atendiendo a que no se probó que los 440 demandantes estuvieran afectados en una disminución igual en su mesada pensional, pues no fueron allegados los documentos que la soportaran, sino también porque se trata de una pensión gracia, es decir aparte de su ingreso corriente recibían esta mesada, resultando a todas luces ilógico el razonamiento a la ligera hecha por la juez en su sentencia, quien sin argumentación alguna concluyó que diversos derechos fundamentales habían sido conculcados por la accionada. Así lo consignó en el fallo:
“…observa el despacho que se dan los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar las tutelantes son personas de la tercera edad, el perjuicio que eventualmente sufren afecta la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, existen lazos de conexidad con derechos fundamentales, además someten a la persona a los tramites de un proceso judicial ordinario excesivamente gravoso, por otra parte se evidencia un perjuicio irremediable”-16
Visto es que la funcionaria procede a tutelar los derechos de los demandantes de una manera arbitraria, pues sin análisis argumentativo ni material probatorio y conocedora de una vía legal para controvertir la situación, elaboró un estudio teórico sin concatenarlo con la situación de cada accionante y así resolvió apartarse de forma grosera de lo establecido por la ley y la jurisprudencia, pasando por alto los principios que rigen la acción de tutela, pues evidente es que existían otros medios judiciales para resolver el asunto.
Asimismo, carece de sustento lo sostenido por la Juez en su decisión al afirmar que los docentes no debían efectuar tales aportes, pues a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se indica que éstos profesionales deben cotizar en los mismos términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, es decir teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos en virtud de la pensión establecida en la Ley 114 de 1913, Ley 166 de 1928 y la Ley 37 de 1993 (pensión de gracia), por cuanto la Ley 100 de 1993 instituyó la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud en un 12%, en los que se incluyó a los tutelantes.
Se tiene entonces que fueron varios los elementos de la acción de tutela desconocidos por la funcionaria sin explicación atendible. No sólo pretermitió el principio de inmediatez sino que también obvió verificar, como era su deber, la afectación real del mínimo vital aducida. Ignoró igualmente los principios que rigen el amparo constitucional y dispuso, sin ser procedente reembolsar a los tutelantes (440) las sumas descontadas de las mesadas pensionales, adicionales y reliquidaciones, conllevando a un desmedro en la administración pública.
Además, es de anotar que la funcionaria tutela el derecho de petición, señalando que la contestación de la entidad a los tutelantes como “violentamente palmaria de los derechos fundamentales“, no obstante desconoció la juez que la tutela necesariamente debe resolverse frente a las circunstancias planteadas en la demanda y el derecho de petición no fue invocado en la acción de tutela, toda vez que el mismo fue atendido por la entidad accionada mediante oficios No 22444 y 2232217.
Por lo anterior, la disidencia pregonada por el defensor, no encuentra respaldo probatorio porque la evaluación de las circunstancias que rodearon la toma de la decisión y las motivaciones expuestas en la misma indican que la procesada quiso proferir una determinación manifiestamente contraria a la ley.
Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta también la imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, conducta en la que se advierte el ánimo protervo de favorecer la situación de las acciones por supuestos que no daban lugar a derechos fundamentales amparables.
Esta convicción se obtiene del análisis contextual de todas las aristas de la decisión, ya que fueron varias las exigencias pretermitidas por la funcionaria, las cuales no se explican en la ignorancia o la inexperiencia, pues cuando la emitió llevaba más de 5 años vinculada a la rama judicial como juez.
Súmese a ello, que con su actuar Luz Marina Gaviria Ochoa lesionó de manera grave el bien jurídico tutelado de la administración pública, al afectar principios reguladores de la función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, transparencia, eficacia e imparcialidad con la que corresponde actuar a los jueces de la república en quienes la Rama judicial y la sociedad fincan su confianza bajo la perspectiva de que las decisiones judiciales se hallan libres de intereses externos y sujetas a los lineamientos legales y probatorios.
En este orden de ideas y dado que en el comportamiento típico de la acusada no medió circunstancia o precepto permisivo que justifique o devengue en lícita la conducta, aunado a que la procesada es una persona imputable, esto es, que en el momento de vulnerar el bien jurídico tuvo capacidad para comprender la licitud de su acto y determinarse de acuerdo con esa comprensión, la Corte, por las razones expuestas, confirmará el fallo de condena emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.
2.2. Impugnación de la Fiscalía.
Disconforme con la decisión del Tribunal, en relación con la concesión de la prisión domiciliaria a favor de Luz Marina Gaviria Ochoa, el representante de la Fiscalía solicita a la Corporación se revoque parcialmente la decisión emitida por la primera instancia atendiendo a la grave afectación del bien jurídico de la administración pública.
Pues bien, en relación a la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, esta Corporación en pretérita decisión ha señalado lo siguiente:
“El original artículo 38 de la Ley 599 de 2000, establecía como requisito objetivo que el delito por el que se produzca la condena tuviera como pena privativa de la libertad cinco (5) años o menos.
A su turno la ley 1142 de 2007, si bien reformó la norma, lo hizo para determinar la competencia en cuanto a la vigilancia de la medida; y la reforma del 2011 también modificó el artículo 38 del Código Penal, pero no tocó la exigencia objetiva para su concesión.
En su lugar, la ley 1709 de 2014, incrementó el término objetivo para conceder la domiciliaria, pero exceptuó del beneficio a quienes sean condenados por delitos enumerados en el Artículo 68 A, dentro de los que está el prevaricato por acción.
Así las cosas, la norma más favorable al implicado es la vigente para el momento en que se cometió el hecho, es decir, la original del Código Penal de 2000, según la cual, la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria tenía como requisito objetivo el que la pena mínima prevista en la ley para la conducta por la que se produce la condena, fuera igual o inferior a cinco años, sin prohibiciones para servidores públicos”18.
En el asunto, desestima la Corte el argumento de la fiscalía al pretender se le revoque el mencionado sustituto, afirmando que dada la calidad de servidora pública de la acusada ésta merecía quizás un tratamiento más severo por parte de la administración de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten dicha condición.
Al respecto, es preciso indicar que tal circunstancia es atendible al momento de fijar el quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, por cuanto su procedencia se limita a los aspectos fijados en el artículo 38 del Código Penal
Ahora bien, es preciso indicar que el caso que ocupa la atención de esta Sala, se rige por lo previsto en la citada normativa legal ( artículo 38 de la Ley 599 de 2000), así como fuera indicado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, por ser ésta la legislación vigente al momento de la ocurrencia de la conducta delictiva que aquí se juzga (año 2009), cuya exigencia objetiva demanda que la sentencia se imponga por delito con pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, mientras que su aspecto subjetivo se relaciona con el desempeño personal, familiar o social del sentenciado en orden a concluir que no representa un peligro para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, circunstancias que fueron analizadas por la primera instancia y que no son objeto de debate en el asunto.
Por lo anterior, no resultan aplicables las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014 al referido mecanismo sustitutivo de la pena intramural, dado que si bien hay es más laxo en relación al presupuesto objetivo, consagra una prohibición referida a concederlo a quienes hayan sido condenados por el delito por el que aquí se declara responsable a la procesada, dado que el prevaricato por acción es una conducta incluida dentro del título del Código Penal de las atentatorias contra la administración pública.
Corolario de lo expuesto, en el presente asunto, se reúnen la totalidad de exigencias normativas para acreditar que la sentenciada es merecedora del sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que esta Corporación confirmará la decisión adoptada por la primera instancia en todas sus partes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo fechado el 17 de febrero de 2016, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo en contra de Luz Marina Gaviria Ochoa, exjuez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), mediante el cual la declaró autora responsable del delito de prevaricato por acción, por los hechos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Devuélvase al Tribunal de origen.
Los Magistrados,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr folios 122-140, cdno 1.
2 Cfr folios 166-189, ibíd.
3 Cfr folios 3-20, cdno original segunda instancia.
4 Cfr folio 195, cdno 1.
5 Cfr folios 198-200, ibíd.
6Artículo 322. Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.
7 Cfr folio 48 cdno 1
8 Cfr fl 62, cdno ppal
9 Cfr fl 66, ibíd.
10 Cfr. Folios 166-189, cuaderno 1.
11 Cfr. Folios 170 y 172, cuaderno 1.
12 Ibídem, pág. 607, citando a Carrara, o. c., tomo II, § 892, pág. 364
13Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 17680.
14 Cfr folios 1-20 anexo1.
15 Cfr folios 214-216. Anexo 4.
16 Cfr folio 19 cuaderno anexos.
17 Cfr folios 43-53 cdno 1 anexos.
18 CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44137.