SP6808-2016(43837)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado Ponente  

SP6808-2016  

Radicación N° 43837.  

Aprobado acta No. 160.  

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos  mil dieciséis (2016).   

V I S T O S  

Se  profiere fallo  de  casación  en  el  proceso  seguido  contra HERNÁN  JORGE   ORTEGA  CARRASCAL  por  el  delito  de  Actos  sexuales  abusivos  con menor de 14 años, en virtud de  la  demanda  instaurada  por  su defensor en contra de la sentencia condenatoria  proferida,  en  segunda  instancia, por el Tribunal Superior de Cúcuta el 13 de  marzo de 2014.   

A N T E C E D E N T E S  

    

1. Fácticos     

En  la sentencia  impugnada,   se  enunciaron  como  hechos  penalmente  relevantes los siguientes:   

En el mes de febrero del año 2012, la menor  D.J.S.O.  de  10  años  de  edad,  señaló  que el señor HERNÁN JORGE ORTEGA  CARRASCAL,  quien trabajaba una tienda y era vecino en el barrio Santa Lucía de  Ocaña, “le tocó la cola y le echó escupina en la vagina”.   

    

1. Procesales     

En  audiencias  preliminares     celebradas    el    21  de septiembre  de   2012   ante   el  Juzgado  Segundo  Penal      Municipal     de   Ocaña  (Norte  de  Santander)  con  función  de  control de  garantías,     (i)  se    legalizó    la   captura   de   HERNÁN  JORGE  ORTEGA CARRASCAL, (ii) se  le   formuló  imputación  como  presunto  autor  del  delito  de  Actos   sexuales   abusivos   con  menor  de  14  años,  y,  por  último,  (iii) se  le  impuso  medida  de  aseguramiento consistente en detención  preventiva carcelaria.   

Una vez la Fiscalía presentó el escrito de  acusación  por  el  mismo  delito  que inicialmente imputó, el Juzgado Segundo  Penal    del    Circuito    de    Ocaña  asumió  su  conocimiento  y convocó a  las  partes  e  intervinientes  a  la  respectiva  audiencia  de formulación de  acusación;  sin  embargo,  al inicio de ésta el juez se declaró impedido para  seguir     tramitando    el    proceso.  Así  las  cosas,  la  actuación fue remitida al despacho que le  seguía  en  turno,  el  Primero  Penal  del  Circuito, el cual  consideró  fundado           el           impedimento1,  por  lo  que  procedió  a  realizar  la  audiencia  pendiente  el  18  de  diciembre  de  2012 y, luego, la  preparatoria el 27 de febrero de 2013.   

El juicio oral se  llevó    a   cabo   en   sesiones   del    10    y   del   17   de   abril,  y   del   15   y   30   mayo,  todas  en   2013.  En  esta  última   se   anunció  sentido  absolutorio         del   fallo,  cuya  lectura  tuvo  lugar  en   audiencia   celebrada  el  10  de  septiembre de ese mismo año. Contra esa  decisión,  la representante de la víctima (defensora  pública)  interpuso recurso de apelación     y     lo    sustentó, luego, por escrito.   

El   Tribunal   Superior   de   Medellín  desató  la  impugnación     el     13         de         marzo       de      2014 revocando  la  sentencia absolutoria  y,   en   su  lugar,  condenó  al  procesado  por  el  delito  de  Actos   sexuales   abusivos   en  menor  de  14  años,  a la pena principal de prisión  por un término de 9 años y a  la  accesoria de inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por igual período.   

A  su  vez,  esta decisión fue objeto del  recurso  de  casación  por  el  defensor,   quien   presentó   la   respectiva  demanda  el  24  de abril  de   2014.  La  misma fue admitida el 3 de junio y  la   audiencia  de  sustentación  se  realizó      el     18        de        noviembre,      en     el     mismo  año.   

E L  R E C U R S O  

1. Demanda de casación  

En  un  inicio,  se  identifican los sujetos  procesales,  la  sentencia  impugnada,  los  hechos  juzgados  y  la  actuación  procesal  relevante.  Luego,  se sustenta el interés jurídico para recurrir en  la  afectación  que  sufre  el  procesado  con  la decisión condenatoria y, al  tiempo,  se  cuestiona  la  legitimidad  sustancial de la víctima en el proceso  acusatorio  para  apropiarse  de  la  teoría  del  caso  que  ha  abandonado la  fiscalía.  Esta  anomalía, agrega, obligaba a la segunda instancia a inhibirse  para fallar de fondo.   

A  continuación,  anuncia  que la causal de  casación  invocada es la prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley  906  de  2004,  bajo cuya égida formula un cargo de nulidad por desconocimiento  del   debido   proceso.  Estima  el  demandante  que  el  Tribunal  produjo  una  afectación  sustancial  de la estructura del proceso, cuando muy a pesar que la  fiscalía  en su alegación final solicitó la absolución del procesado, aquél  procedió  a  emitir  sentencia condenatoria. De esa manera, revocó el fallo de  primera  instancia  que sí era consonante con la petición del fiscal del caso,  violando  así  lo  preceptuado  en  el  artículo  448  de  la Ley 906 de 2004.   

En ese sentido, denuncia la vulneración del  principio     de    congruencia    –fáctica  y  jurídica-,  así  como  la  naturaleza adversarial del  proceso  acusatorio,  pues si bien la Fiscalía formuló pliego de cargos contra  el  procesado,  luego  lo  retiró como titular de la acción penal, al deprecar  absolución.  Señala  que  era  diferente  en el procedimiento de la Ley 600 de  2000,  en  el  que  la  acusación  no  era una pretensión como ahora, sino una  decisión  de carácter judicial. El Tribunal, entonces, habría usurpado el rol  de   acusador   (cita   sendas  providencias  de  esta  Corporación2).   

Por  último,  manifiesta  que  el  error es  trascendente,         “de         estructura  conceptual”,  porque  se  condenó al procesado, sin  que  se  ejerciera acusación en su contra; por ende, la nulidad es insubsanable  según   lo  dispuesto  en  el  artículo  457  de  la  Ley  906.  Sustentó  la  concurrencia   de   los  principios  que  regulan  las  nulidades  (taxatividad,  protección,   acreditación,  trascendencia,  residualidad,  entre  otros).  Y,  finalmente,  señala  que  la  prosperidad del cargo busca la reparación de las  garantías vulnerada al procesado.    

2. Audiencia de sustentación  

     

1. Recurrente     

El  impugnante  se  limitó a manifestar que  reiteraba los argumentos expuestos en la demanda de casación.   

2.2 No recurrentes  

2.2.1 Fiscalía  

Rememora  los  argumentos de la demanda para  anticipar  que  no  le  asiste razón, pues los supuestos fácticos y jurídicos  propuestos  en la audiencia de formulación de acusación son los mismos por los  cuales  se  emitió  condena. Luego, reconoce que la Corte ha establecido que la  petición   de  absolución  por  la  Fiscalía  equivale  a  un  retiro  de  la  acusación;  sin  embargo,  advierte  que  una  cosa  es  que  la  solicitud  de  absolución  vincule  al  juez  de primera instancia y otra cosa es que ante los  recursos  interpuestos, el superior no pueda revisar la legalidad de lo actuado,  lo  cual  es  desarrollo  natural  del  principio  de la doble instancia. En ese  orden,  estima  que  la  decisión de la segunda instancia no gira en torno a la  pretensión  del  titular  de  la  acción  penal  sino a la de los recurrentes.   

Considera que si bien la Fiscalía debe velar  por  los intereses de las víctimas, ante eventuales divergencias, pueden éstas  apartarse  de  la posición de aquélla, con base en sus derechos a la verdad, a  la  justicia  y  a  la  reparación,  especialmente cuando se trata de víctimas  menores   de   edad   cuyos   derechos   son   de   rango  constitucional  (art.  44)3.  Recuerda  el  concepto  de  víctima adoptado por la legislación  procesal,  para  reiterar  que  tienen  derecho  a que no haya impunidad y a una  doble  instancia,  todo  ello  como  resultado  de  un  verdadero  acceso  a  la  administración  de  justicia. Señala que de nada serviría a las víctimas ser  reconocidas  en  la actuación con tales derechos si tuvieren que acogerse a las  pretensiones de la Fiscalía.   

Así  pues,  concluye que la víctima estaba  legitimada  para  disentir  de  la sentencia de primera instancia y el Tribunal,  igualmente  lo  estaba,  para  revisar  la legalidad de la actuación. Por ello,  solicita no casar la sentencia.   

2.2.2 Ministerio Público  

Advierte que dos son los problemas jurídicos  que  plantea  la  demanda: primero, si la víctima está compelida a aceptar los  resultados  del  proceso,  cuando  la  Fiscalía  ha  solicitado  absolución y,  segundo,  si  el Tribunal podía condenar ante un recurso de la víctima, cuando  medió  solicitud de absolución del órgano acusador. Inicia con una referencia  a  las  facultades  de  la  víctima  en  el  proceso, recordando que si bien su  naturaleza  es adversarial, la víctima es protagonista en aras de la verdad, de  la  justicia  y  de  la  reparación y, por ende, tiene facultades que ejerce de  manera  autónoma.  Cita  la sentencia C-209 de 2007 para advertir que aunque en  el  juicio  el  protagonismo de la víctima es menor, su actuación se vincula a  los  derechos  que  busca  satisfacer,  entre  los cuales resalta el de impugnar  decisiones adversas y controlar la inactividad de la Fiscalía.   

Señala  que  el  derecho de las víctimas a  impugnar  decisiones que le sean adversas, ha sido desarrollado por la sentencia  C-047  de  2006,  en  cuanto  fijó la protección y el alcance del derecho a la  impugnación  de  las víctimas; por la ONU en los principios de lucha contra la  impunidad  (1  y  4); por la sentencia C-651 de 2001 que estableció que solo la  Fiscalía  tiene voz en el juicio, pero recalcó que debía siempre escucharse a  la  víctima;  y,  finalmente,  por  las  sentencias C-047 de 2006 y la C-979 de  2006.  En  conclusión,  estima  que  resulta  innegable facultad de recurrir la  absolución en el presente caso.   

En cuanto al segundo problema que identifica,  aclara  que  el  superior  debe revisar la cuestión decidida, únicamente desde  los  reparos  planteados  por  el  apelante. Indica que nuestro sistema procesal  adoptó  el  principio  acusatorio,  según el cual no puede haber juicio sin un  actor  y  es  éste el que formula la pretensión punitiva. En estricto sentido,  entonces,  cuando  el fiscal abandona su rol acusador para demandar absolución,  ello  implica  un retiro de cargos, por lo que en cumplimiento del artículo 448  no  podría  emitirse  condena.  Pero, la efectivización de los derechos de las  víctimas,  hace  que  la  segunda  instancia  deba  controlar  si  aquellos  se  vulneraron  fruto,  por  ejemplo, de la omisión del fiscal. No tendría sentido  si  a  la  víctima se le permite recurrir la absolución y esta impugnación no  pueda conducir a la revocatoria de la decisión.   

Agrega que, como quiera que la víctima es un  menor,  se  activan  dos  categorías  de  protección  normativa, tanto a nivel  nacional  como internacional, en el entendido que los derechos de los niños son  prevalentes  y, de otra, que la condición de mujer víctima de violencia sexual  demanda   del  Estado  el  cumplimiento  de  obligaciones  de  investigación  y  sanción,  de  modo  que  la  rígida  estructura  procesal  ha de ceder ante la  necesidad  efectiva  de protección de los derechos a la verdad y a la justicia.  Cita  como  marco  normativo de tales aseveraciones, especialmente del derecho a  un  recurso  judicial  efectivo: una resolución del Consejo Económico y Social  de  2005,  la  Convención  de  los derechos de los niños (párrafo 1, art. 3),  Directrices  sobre  justicia para niños víctimas (párrafo 8, apartado c), las  Reglas  para casos de violencia sexual contra mujeres, el Pacto de San José, la  Convención  Belem  do Pará y el Protocolo adicional sobre derechos económicos  y sociales.   

Por  todo  ello,  considera  que  la condena  emitida  por  el  Tribunal  es  reflejo  del  ejercicio  efectivo  a recurrir la  absolución  que  tiene  la  niña  víctima  a  la verdad, a la justicia y a un  recurso  efectivo.  Entonces, el cargo no está llamado a prosperar y, por ende,  solicita no casar la sentencia.   

C O N S I D E R A C I O N E S  

La  Sala  determinará  si  la  sentencia  condenatoria   proferida  en  contra  de  HERNÁN  JORGE  ORTEGA  CARRASCAL,  se  emitió  en  un  proceso  viciado      de      nulidad,      tal      y      como      lo     asegura  el  demandante  fundado en la  causal   de   casación   prevista  en  el  numeral  2  del  artículo  181  del  C.P.P./2004.  La  vulneración al debido proceso que  se  denuncia  habría  consistido  en que, no obstante la Fiscalía solicitó la  absolución  del  procesado  en  sus  alegatos  finales, el Tribunal Superior de  Cúcuta,        al        desatar        la        apelación       interpuesta  por  el  apoderado  de la  víctima,   revocó   el   fallo  de  primera  instancia  y  decidió  condenar.  Por   ese   camino,  se  habría  desconocido  la  previsión  normativa  del  artículo  448 ibídem, la  naturaleza  acusatoria  de  nuestro sistema procesal y la línea jurisprudencial  que    al    respecto    ha   sostenido   esta   Corporación.     

En  ese  contexto, el problema jurídico a  resolverse    en    sede    de   casación   es   el   siguiente:   ¿En  un  proceso  penal  regulado  por  la  Ley  906  de  2004,  el juez, sea en primera o  en      segunda      instancia,     puede    condenar    al    procesado  cuando  la  Fiscalía ha  solicitado      su      absolución?  Ante tal  interrogante,  el recurrente, obviamente,  propugna  una  respuesta  negativa  a  partir  de  razones  sistémicas procesales   y  de  congruencia  del  fallo.  Mientras que,   los  delegados  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación y del Ministerio Público consideran que tal opción no  se  aviene  con  la  interpretación  constitucional  de  los  derechos  de  las  víctimas,  especialmente  el  de  impugnar  la  sentencia absolutoria, y con el  ámbito legal de competencia de los jueces en segunda instancia.   

La  dialéctica  propuesta   implica  el  abordaje  insoslayable de  los  siguientes  temas:  la  línea  jurisprudencial  que   en   punto   a   las   consecuencias   de  la  petición   de   absolución   por   parte   de  la  Fiscalía   ha   trazado  la  Sala,  las    características   del   sistema  procesal  adoptado por el Acto Legislativo No 003 de  2002   y  desarrollado  por  la  Ley  906  de  2004,  las  implicaciones  de  la titularidad de la acción  penal,     el    rol    de    la    Fiscalía  y  de  los  jueces  en  la  terminación  anticipada del  proceso,  el  derecho  de  las  víctimas  a  la  impugnación  de  la sentencia  absolutoria,  el  ámbito  material  de  la competencia de los jueces en segunda  instancia,   y,   por   último,   el  principio  de  congruencia    y   la  interpretación     del    artículo    448    del  C.P.P./2004.   

    

1. Línea jurisprudencial     

I.          Desde       los      mismos     albores     de    la    vigencia    de    la    Ley    906   de   2004   y  hasta        época       reciente,  de  manera  reiterada,    la    Sala    ha    sostenido  que   la   solicitud   de   absolución     elevada    por    el   delegado   de   la   Fiscalía        General        de       la       Nación            durante   los  alegatos  finales  del  juicio  oral, equivale a  un    “retiro   de   los   cargos”4,  por   lo   que  en  tal  hipótesis  al  juez  de  conocimiento  no  le  queda  otro  camino  que  el de  emitir  un  fallo  absolutorio.  Tal  conclusión se  refrendaría   con  la  previsión  del  artículo  448  ibídem  acerca del principio de congruencia, según el cual no  se  puede  condenar al acusado por un delito respecto del cual  no   se   haya   solicitado   tal   decisión.   Las  principales               razones que  se    han    esbozado    en    los   distintos   pronunciamientos   como  sustento  de  esa  tesis son las  siguientes:   

En  la  sentencia del 13 de julio de 2006,  radicado  15843,  se  manifestó  que  la Fiscalía era la titular de la acción  penal,  que  el  prementado  artículo  448 prohibía la condena por delitos que  hubiesen  sido  objeto  de  pedimento  absolutorio  y, por último, que      la     congruencia     se  establece  ahora sobre el  trípode        acusación        – petición  de  condena  -sentencia.  En  efecto,  en  aquella  ocasión,   al   precisar   la  diferencia  en  las  consecuencias  que produce una petición absolutoria del órgano acusador, entre  el régimen procesal actual y los anteriores, se concluyó que:   

En  cambio, en aplicación de la ley 906/04  cuando  el  fiscal  abandona  su  rol  de acusador para demandar absolución sí  puede  entenderse  tal  actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que  al  fin  y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que  el  juez  en  ningún  caso  puede  condenar  por delitos por los que no se haya  solicitado  condena  por  el  fiscal (independientemente de lo que el Ministerio  Público  y  el  defensor  soliciten), tal como paladinamente lo señala el art.  448  de  la  ley  906  al  establecer  que  (entre  otro caso) la congruencia se  establece       sobre       el       trípode       acusación      –petición      de      condena-  sentencia.   

         

Así,  una  gran diferencia se encuentra en  este  campo  respecto  de  la  ley  600  y  el  Decreto 2700 en la medida en que  –en  contra  de  lo que  ocurre  en  la  ley 906- un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aun  mediando  petición  expresa  de  absolución  por  parte del fiscal, ministerio  Público,   sindicado   y   defensor.  5   

Luego, en decisión del 22 de mayo de 2008,  radicado  28124,  que retomó los fundamentos de una  del   13   de   abril   de   esa  misma  anualidad6,         se     sentaron     las    siguientes    premisas:    primera,          la   acusación  no  es  una  decisión  judicial  sino  una pretensión, de tal manera que al formularla la Fiscalía no  renuncia  a  la potestad de retirar los cargos “pues  es  dueño  de la posibilidad de impulsarla o no”; y,  segunda,  el  juez  está impedido para actuar de oficio porque es un sistema de  partes.   

(…), lo concerniente a la congruencia como  es  regulada  en  la  Ley  906 de 2004, en cuanto en el sistema acusatorio si el  Fiscal  retira  los cargos el Juez no puede emitir sentencia condenatoria, en la  Sentencia  del  13  de  abril  de 2008 (radicación 27413), la Sala de Casación  Penal señaló:   

(…).  

En  el sistema regulado por la Ley 906, la  fiscalía  es  la  titular  de  la acción penal durante todo el proceso, de tal  forma  que  al  formular  la acusación no renuncia a la potestad de retirar los  cargos  formulados,  pues  es dueño de la posibilidad de impulsarla o no.   La  acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está  impedido   para   actuar   de   oficio  porque  se  está  ante  un  sistema  de  partes.”7   

Por su parte, en providencia del 29 de julio  de  2008,  radicado  28961,  se  consideró  que  la capacidad dispositiva de la  Fiscalía  sobre  la  acción  penal  es  limitada y se encuentra mediada por el  control  judicial,  “(por contraposición al sistema  Norteamericano,  donde  el  funcionario  cuenta  con  amplias prerrogativas para  determinar  cuándo  y cómo hace decaer la pretensión punitiva)”;  sin  embargo,  se admitió que existía una situación en que tal  discrecionalidad  puede operar de manera autónoma y con efectos absolutos, cual  es la contemplada en el artículo 448 de la Ley 906/2004.   

Es  importante  anotar  que  en la decisión  referenciada  se  advirtió  que la disposición normativa excepcional es lejana  al  contexto  del  sistema  acusatorio  colombiano,  pues la regla general es la  inexistencia  de  una  potestad  dispositiva  de la acción penal, por lo que en  punto  a  la  cesación del ejercicio de la misma, la Fiscalía sólo cuenta con  facultades  de  postulación.  Tal  contexto  de  la persecución penal vendría  demarcado    por    el    principio    de    legalidad    y   de   intervención  judicial.   

Esta  norma,  debe  resaltarse,  se muestra  aislada  dentro  del  contexto  de  lo  que  se decanta en el sistema acusatorio  colombiano  en  torno  de  las  facultades  del fiscal, pues, se repite, bajo el  imperio  del  principio  de  legalidad y dentro del entorno de las muy limitadas  posibilidades  de disponer autónomamente de la acción penal, en la generalidad  de  los casos, su potestad deviene en simple posibilidad de postulación, sujeta  siempre  a  la  decisión  del  juez  (de control de garantías, en los casos de  aplicación  del  principio de oportunidad, y del juez de conocimiento, respecto  de  la solicitud de preclusión), sin que esa decisión opere solamente formal o  limitada por la manifestación del fiscal.   

En  auto  del  29 de julio de 2010, radicado  28912,  se hizo énfasis  en  los  diferentes  roles  asignados a la Fiscalía General de la Nación en la  Ley  600  de  2000 y en la 906 de 2004. En      ese     marco     de     la  discusión,   se  manifestó  que  en  el    primer    estatuto  el  órgano  acusador debía cumplir  la  actividad  probatoria únicamente en la etapa de  la   investigación  porque  en  la  causa  correspondía  al  juez,   mientras  que  en  la  última    normatividad   “el  ente instructor es el que tiene  la  misión  exclusiva  de dar impulso de la acción penal y de allí el mandato  contenido  en  el  artículo  448,…”.8   

En 2012, en auto del 21 de marzo proferido en  el  proceso  radicado  con  el  número  38256, se aseguró que la Fiscalía era  “dueña    de    la    acusación”9 y  que este acto procesal –de  parte-  estaba  conformado  no  solo  por  el  pliego  y  por su  respectiva  formulación  oral, sino también por el alegato final en el juicio,  por  lo  que  la  habilitación al juez para condenar surgía desde la solicitud  que  en  tal  sentido  elevara el órgano acusador. Así pues, si a pesar de una  petición  de  absolución  originada en dicho ente, el juez decide condenar, lo  que  hace  es  asumir,  por  su  propia  voluntad,  la función de titular de la  acción penal.   

En estricto sentido, cuando el juez condena  por  un  delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la Fiscalía  no  pidió  ese tipo de decisión, lo que hace es asumir oficiosamente una nueva  acusación,  “pues  en últimas tan obligado está  el  funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en  los casos  en  que  la  fiscalía  renuncia  a la acusación, como lo está para condenar o  absolver  solamente  por  los  hechos  y la denominación jurídica que han sido  objeto  de acusación y no por otras” (sentencia del  3 de junio de 2009, radicado 28.649).   

Si  se  ha  dicho  que  la acusación de la  Fiscalía  comporta  un  todo  complejo  entre  su  escrito,  la formulación en  audiencia  y el alegato al final del juicio oral (en este caso exclusivamente en  lo  atinente a lo jurídico), con igual alcance se entiende que la habilitación  al  juzgador  surge  desde  que  la solicitud de condena a que alude el apartado  final  del  artículo  448 se encuentre consignada (de manera expresa, eso sí),  en cualquiera de esas tres fases.   

Con posterioridad, en auto del 27 de febrero  de  2013,  radicado 40306, se dejó claro que el decaimiento de la acción penal  a  partir  de la sola voluntad de la Fiscalía opera cuando solicita absolución  en  el alegato conclusivo y que ello ocurría de manera excepcional si se tenía  en  cuenta  que  “no es  cierto  que  en  la  sistemática  de  la  Ley  906 de 2004 el fiscal sea dueño  incondicional  de  la  acción  penal  y  que pueda a su arbitrio disponer de la  misma”.  Ahora  bien,  al  intentar  justificar  la  excepción,  la  Sala  consideró  que tal opción se entendía lógica y jurídica en los casos en que  aquél  no  logró cumplir con la promesa de acreditar  la  responsabilidad  del acusado. En ese orden, la petición de absolución debe  conducir   a   ello  por  “simple  sustracción  de  materia,       o      carencia      jurídica      de      objeto”.   

          Ese  mismo  año, el 11 de septiembre, en el proceso radicado con el  número   43837  se  profirió  un  auto  en  el que se esbozaron las  siguientes  ideas fundamentales en  torno    al    problema   jurídico   que   habrá   de   resolverse:   

1. La acusación es un acto de parte, por lo  que  una petición de absolución proveniente de su titular equivale a un retiro  de  los cargos. De allí que, al juez de conocimiento no le sea permitido asumir  como propia la acusación o tomar el rol de acusador oficioso.   

No  obstante lo anterior, lo cierto es que  ningún  yerro  se  le  puede  atribuir  al  sentenciador  por  haber  proferido  sentencia  absolutoria  frente  a  la  petición en tal sentido formulada por la  fiscalía,  en  la audiencia del juicio oral. Ello es así, porque en el proceso  de  tendencia  acusatoria que adopta la Ley 906 de 2004 la acusación es un acto  de  parte.  Por  tanto,  una petición como aquella, proveniente de su exclusivo  titular,  equivale  a  su  retiro,  sin  que  al  juez  de  conocimiento  le sea  permitido,  como  ocurre  en  el  sistema  mixto acogido por la Ley 600 de 2000,  asumirla  como propia o tomar el rol de acusador oficioso, en atención a lo que  estime  probado  en  el  juicio.  Por tanto, ante la petición absolutoria de la  fiscalía  la acusación decae y es por eso que el funcionario judicial no puede  más que fallar según lo pedido.   

2.  La  posibilidad  de  que  el  juez  de  instancia  realice  una evaluación probatoria para determinar si la pretensión  absolutoria  de  la  Fiscalía  carece de sustento, rompe con los principios que  regulan  el  proceso acusatorio, en particular, con la autonomía del titular de  la  acción  penal para retirar la acusación y con la prohibición que recae en  el  funcionario  judicial  para  ejercer  por  sí  mismo  la  tarea  acusadora.   

Significa  lo  anterior  que al juez no le  está   dado,  como  así  lo  sugiere  la  impugnante,  indagar  si  la  prueba  introducida  en  el juicio tiene o no la aptitud para demostrar la atipicidad de  la  conducta  y la no responsabilidad del acusado, pues sobre el ejercicio de un  acto  de  parte,  como lo es la formulación de acusación o su retiro, no puede  ejercer  control alguno. En contraste, su deber es verificar si aún persiste el  ejercicio  de  la acción por parte del acusador, y si llegare a una conclusión  negativa,  ya  sea porque se produjo retiro de la acusación o porque su titular  reclamó  la  absolución, su determinación debe ser lógica y racionalmente la  de acoger la solicitud formulada por la fiscalía.   

        Por  último, unos días después, el 25 de septiembre de 2013, en  el  proceso  radicado  con  el No 41290, la Sala reiteró su posición agregando  que  la  misma  era  una  derivación  necesaria  del  principio de congruencia,  conforme   a   lo   establecido  en  el  plurimentado  artículo  448  adjetivo:  “Esa doble connotación  del  principio de congruencia implica, de un lado, que la Fiscalía conserva una  cierta  potestad  para  incidir  de forma autónoma en las resultas del proceso,  pues,  si  solicita  absolución  o  se  abstiene de pedir condena por el delito  objeto  de  acusación  o  uno  de ellos, invariablemente el juez debe absolver.  (…)”.   

II. A pesar de  la  tesis  jurisprudencial  dominante  que  se  acaba  de exponer, una posición  divergente   se  plasmó  en  la  sentencia  del  27  de  julio  de  2007,  Rad.  26468,   y   se   reprodujo   en   dos   decisiones  posteriores10.   Según  ésta,  la  acusación  es  indisponible  por  la  Fiscalía,  por  lo  que ésta  no  cuenta  con  opciones como el desistimiento o el  retiro  de la misma, advirtiéndose que la petición absolutoria al finalizar el  juicio  no  equivale  al  ejercicio  de  una  facultad dispositiva. Ha  de  advertirse en todo caso que tales aserciones constituyeron  comentarios  de  pasada y, por ende, no fueron desarrolladas en sus fundamentos.  Así se expresó en tales ocasiones:   

No obstante, es muy claro que así como la  Fiscalía  carece  de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le  sea  dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está  dentro  de  sus  facultades  y  deberes pero configura un supuesto evidentemente  distinto-,  encuentra  la  Corte  que  nada  de  ello  se opone a que bien pueda  solicitar  condena  por  un  delito  de  igual  género  pero  diverso  a aquél  formulado    en   la   acusación   –siempre,  claro  está,  de menor entidad-, o pedir que se excluyan  circunstancias  de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica  una  regresión  a  métodos  de  juzgamiento  anteriores-  la  nueva  tipicidad  imputada  guarde  identidad  con  el núcleo básico de la imputación, esto es,  con  el  fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro  para los derechos de todos los sujetos intervinientes.   

III. Dejando a un lado, por el momento, los  comentarios  insulares  referidos  y de vuelta a la posición predominante de la  Sala  desde  2006,  puede  advertirse que el análisis realizado en las plurales  decisiones   que  se  destacaron  giró  alrededor  de  la  interpretación  del  artículo  448  del C.P.P./2004 en el contexto de un modelo procesal acusatorio;  sin  embargo,  en  poco  o  en  nada  se  dirigió  la  atención  hacia algunas  particularidades  de  nuestro  sistema  de  procesamiento  penal,  especialmente  referidas  a la intervención de víctimas con derechos procesales fundamentales  y  a la adopción de una discrecionalidad excepcional sujeta a control judicial.  La  ausencia  de  estos referentes argumentativos indispensables ha impedido que  el  análisis  sea  integral,  de  tal manera que la tesis planteada acarrea una  serie   de   consecuencias   problemáticas   sobre   las   cuales   no   se  ha  reflexionado.   

En efecto, si la  petición    de   absolución   elevada   por   la  Fiscalía  en los alegatos conclusivos, vincula  al juez de conocimiento a una  decisión exculpatoria,   

a)  El  juez  podría  declarar la terminación inmediata del proceso pretermitiendo la  alegación    de    la    defensa    y    de    los   intervinientes, bajo el entendido de que,     indefectiblemente,             esa  será  la suerte de la actuación?   

O,   por   el  contrario,  de  todas  maneras, debe cumplir el trámite allí previsto aunque  las    alegaciones    posteriores    carezcan   de   sentido   y   de   eficacia  alguna?   

b) Para  qué se requeriría de una decisión del juez, si  en ese escenario la discrecionalidad  de la Fiscalía es plena o absoluta?   

c) Cuál  sería  la  naturaleza del acto mediante el cual un juez se  limita   a   reconocer   el   acto   de  voluntad  del  titular  de  la  acción  penal?  Podría  afirmarse  que  es  una  decisión  judicial?, y,   

d) Procedería  el  recurso  de  apelación  contra  ese mecanismo de  absolución?  Cuál  sería  su  objeto  y  cuál el  ámbito material de decisión de la segunda instancia?   

    

1. Características del proceso penal colombiano     

Mediante el Acto Legislativo No 03 del 19  de   diciembre   de  2002,  se  introdujeron  sendas  modificaciones   a   los   artículos  116,  250  y  251  de  la  Constitución,  cuyo  objetivo fue el de permitir la adopción de un  sistema   de   enjuiciamiento   penal  de  naturaleza  acusatoria,  tal  y  como  expresamente  se  reconoció  en  el  artículo  4º  de la reforma.  Las características fundamentales de  ese    nuevo    modelo   procesal   son las siguientes:   

1. Se acogió el principio de oportunidad  o   de   discrecionalidad,   según   el   cual  la  Fiscalía         puede         “suspender,      interrumpir      o     renunciar”     a    la    persecución    penal,    con    los    siguientes  límites:  es  una excepción a la regla  general de  la  legalidad,  es  taxativo  y  sometido  a control  judicial.   

2. La            Fiscalía      continúa  administrando  justicia  (art.  1º  A.L.  02/2003) e  integrando  la  rama  judicial  del  poder   público   (art.   249  C.Pol.);    sin    embargo,    se         le        despojó      de      la     mayoría     de    facultades  jurisdiccionales   de   injerencia   en   derechos  fundamentales11  y  de  la  relativa  a la  disponibilidad     de     la     acción  penal (preclusión de la investigación).  Frente a tales temas ya no tendrá poder de decisión, sólo de  postulación  ante el juez competente (art. 250, num.  1, 4, 5 y 6).   

3.          Se             fortaleció    la   especialización  de   funciones   y   la   consecuente   separación  de     roles:    la  Fiscalía investiga y acusa, el juez de conocimiento  juzga    y    decide,    y    otro    funcionario    judicial,    ajeno   al   proceso,  se encarga  de    controlar    la    intervención    en    los    derechos   y   garantías  fundamentales.  Ello  implica,  obviamente,  una profundización del  principio acusatorio.   

4.   Se  erigió     el     juicio    como    eje  o  escenario central del   proceso,  el  cual  se  regirá  por los siguientes principios: publicidad, oralidad,  inmediación, contradicción y concentración.   

5. Se admitió  la  intervención  en  el  proceso  penal  de las víctimas en los términos que  desarrollara  la  ley,  así  como  de  la  Procuraduría  General  de  la  Nación  para  que  continuara  cumpliendo las funciones previstas en el artículo 277 superior.   

6.  Se  consagraron  los  principios  de  jerarquía  y  de unidad de gestión en la estructura de la fiscalía. En virtud  del  primero,  el  Fiscal  General  de  la Nación puede asumir directamente los  procesos  o  desplazar  a  los  delegados  que  en  estos intervienen, y, por el  segundo,  le  corresponde  determinar  la  posición  y el criterio de    la    entidad.    No      obstante,     se  mantiene  el principio de autonomía de los fiscales delegados  cuando        ejerzan        funciones  judiciales12.   

7.  Se admitió la posibilidad de que los  particulares  administraran  justicia  en  forma  transitoria  como “jurados     en     las     causas     criminales”.   

El          diseño     constitucional     del  proceso       penal       permite       atisbar  que  el  nuestro  no  es  un sistema netamente adversarial, pues  aquél   no  es  un  escenario  de  confrontación  exclusiva  entre    dos    oponentes    (Fiscalía     y     Acusado)  sino  que,  por  el contrario, participan   otros   actores   con   facultades   procesales   (solicitar  y  aportar  pruebas, impugnar decisiones, intervenir en  todas  las  audiencias,  entre  otras)  como  son el  Ministerio  Público y las víctimas. Además, el rol  del  juez en el nuevo sistema no se corresponde con el de un “mero árbitro”  ya  que  debe  propender  por  la  aplicación  de la justicia material y por la  defensa   de   los   derechos   y  garantías  fundamentales  de  las  partes  e  intervinientes13.   

Por   otras  razones, como que (i) la  Fiscalía  continúa  adscrita  a la rama judicial y  ejerce  algunas  funciones  de ese orden,      (ii)     que     sus    delegados   conservan   alguna  autonomía,     (iii)     que     se  mantiene  una  concepción fuerte del principio de legalidad y  que  la  disponibilidad  excepcional  de la acción penal siempre está sujeta a  decisión  judicial,  entre otras; es fácil concluir  que   el  modelo  de  enjuiciamiento  penal  aunque  orientado   decisivamente  a  uno  de  tendencia  acusatoria,  conserva  algunas  particularidades   que  no  permiten  atribuirle  la  pureza  teórica  de  un  sistema  de  tal  índole,  ni tampoco la semejanza  absoluta  con  el  implementado en otras latitudes como  son el norteamericano o el continental europeo.   

La  anterior  conclusión  para  nada  es  novedosa.  Desde  los  albores del sistema acusatorio colombiano adoptado por el  Acto  Legislativo  No  03  de  2002  y desarrollado por la Ley 906 de 2004, esta  Corte    y    el   mismo   Tribunal   Constitucional  lo  advirtieron  y  lo  han  reiterado  de  manera  pacífica.  Así,  por ejemplo, se manifestó en el fallo de casación proferido  el 29 de julio de 2008, Rad. 28961:   

Para  responder a los cuestionamientos del  impugnante,  entonces,  es  menester partir por significar que en Colombia, como  ya  ha  sido  pacífica  y  reiteradamente  señalado  por  esta Sala y la Corte  Constitucional,  no  se adoptó un específico sistema acusatorio que de entrada  permita  advertir  matriculada  la  Ley  906  de  2004,  a  los presupuestos que  gobiernan  la  forma  de  tabular el proceso penal en los Estados Unidos o en el  continente europeo (sistemas anglosajón y continental europeo).   

Todo lo contrario, en Colombia, existe una  mixtura  de  sistemas que torna peculiar el procedimiento de la Ley 906 de 2004,  aunque,  desde  luego,  conserva  el  norte  y  principios básicos que permiten  advertir  su  adscripción a la óptica acusatoria.14   

Por  su  parte, el Tribunal Constitucional    lo    aseveró    con    claridad    desde  la  sentencia  C-591  de  200515,   en   los   siguientes  términos:   

Es   importante   recordar  que,  en  la  interpretación  del  nuevo Código de Procedimiento Penal, se debe partir de la  premisa  de que la estructura del mismo adoptada mediante el Acto Legislativo 03  de   2002  no  corresponde  exactamente  a  ningún  modelo  puro.  La  anterior  aseveración  encuentra  respaldo  adelantando  un  parangón  entre los modelos  acusatorios  americano  y  continental europeo, que resalta las características  propias  que  presenta  nuestro sistema procesal penal, sistemas extranjeros que  podrán  ser tenidos en cuenta solo como un  elemento de juicio, de apoyo o  de    conocimiento   para   la   comprensión   del   nuevo   sistema   procesal  penal.   

Conforme    a    lo   anterior,   las  características  propias  del  sistema  procesal  colombiano  permiten  colegir  que la interpretación de  las   normas  que  lo  reglamentan  en  orden  a  la  resolución  de  problemas  jurídicos  concretos,  no   puede   remitirnos   sin   más   a   la   que  resulte  más  coherente  con la teoría  general   del   modelo  acusatorio    o    con   derechos   procedimentales   foráneos   (legislado   o  jurisprudencial)       que,       como       el  norteamericano, sean afines al principio acusatorio.  Aunque,     indiscutiblemente,        esos        ámbitos    teóricos    y    normativos    brindan   valiosos  elementos  conceptuales  que  permiten    la    mejor    comprensión   de   nuestro   sistema,   la      solución     a  las  controversias  que suscite debe responder, en primerísimo  lugar,  a  las  peculiaridades de aquél.   

3. Titularidad  de la acción penal   

En  un modelo procesal en el que la regla  general    es   la   legalidad,   la   persecución  penal   es   un  deber  jurídico   y   no   una  facultad  (discrecional),  como  bien  lo  enfatizó  el artículo 2º del Acto  Legislativo  No  03  de 2002: “La Fiscalía General  de    la    Nación    está   obligada  a  adelantar  el  ejercicio  de  la  acción penal y realizar la  investigación   de   los   hechos  que  revistan  las  características  de  un  delito…”,   y   no   solo   eso   sino  que  en  la    norma   superior  se  estableció  el  efecto        que        tal       naturaleza    imperativa    acarrea:  “No podrá,  en  consecuencia,  suspender,  interrumpir,  ni  renunciar a la  persecución      penal,…”.     Ahora    bien,   la   admisión  excepcional  del  principio  de  oportunidad permite  entender  que en los casos  taxativamente  señalados  por  el  legislador en tal  virtud    (art.    324    C.P.P./2004),  el  impulso  de  la  acción  penal es una facultad,  claro está siempre reglada y sujeta  a   control   judicial,  como  se  verá.   

Entonces,   la   titularidad   de   la  persecución   penal   por   parte   de   la   Fiscalía  General  de  la  Nación  implica  que  ésta  es depositaria de   una   obligación   o   deber   jurídico   y  no  de  una  prerrogativa,   facultad   o   potestad,   salvo   los   pocos  eventos       excepcionales       en       que       tiene  cabida  la oportunidad.   Ello   implica   que  siempre  que se reúnan los requisitos  legales  para  iniciar una investigación y, luego, para formular la acusación,  la  acción  debe  ejercerse  hasta  obtener  una  decisión  de  fondo sobre la  pretensión   punitiva,   sin  que  sea  desistible  ni  renunciable   y   sin  que,   en  general,  se  pueda disponer de cualquier otra manera de aquélla.  Cuestión  diferente  es  la  autonomía  que  le  asiste        a        la        Fiscalía en  el   cumplimiento   del   deber   constitucional  que  se  analiza  frente  a  los  jueces y a los  demás  intervinientes procesales,  pues     es     la  única titular de la función acusadora.   

La  tesis  expuesta en nada contradice el  principio  acusatorio  cuya  significación  esencial  es  que  la acusación es  prerrequisito  del juicio y que su formulación está  a    cargo    de    un    funcionario   diferente   al   que   juzga,         garantizándose      así     en      este      último     mayor  neutralidad  frente a los  hechos. En nuestro caso, se acentuó dicho principio  con  las  siguientes  implicaciones: (i) el       aumento       del       nivel       de      especialización   en   las   funciones   de  investigación  y  de  acusación   a   cargo   de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación;  (ii)  la  introducción   de  los  principios  de  unidad  de  gestión   y   de   jerarquía  al  interior  del  órgano  acusador16;  (iii)    la    mayor  imparcialidad   del   juez   de   conocimiento   que  sólo    conoce   los  hechos  a  partir  de la  acusación       y       sólo      decide  con  base en las pruebas  del  juicio;    (iv)  la    variación    de   la   naturaleza   de   la  acusación: de   decisión   judicial17  pasó    a   ser   la  pretensión       de       la      Fiscalía18;   y,   por   último,   (iv)    se    afianzó    su    carácter    como   presupuesto  del  inicio  del  juicio  oral19   y  la  inmutabilidad              del  sustrato  fáctico  como  garantía de congruencia20.   

Como puede observarse, la adscripción al  órgano  acusador  de  facultades  dispositivas  de la acción penal   o   la  extensión  de  las  mismas, no depende de la adopción ni de la profundización  del    principio   acusatorio.   Tales   facultades  resultan    de    la  aplicación  del  principio  de  oportunidad  y de la medida en que a   éste   se   le   dé  cabida  en  el   procedimiento          penal     como     contrapeso    al  tradicional     de  legalidad.   En  otras  palabras,           la          discrecionalidad  en  el  ejercicio  de  la  acción  penal  no es  consustancial  a  los  procesos acusatorios, aunque no puede negarse el auge que  en estos últimos ha adquirido.   

En  el  modelo  procesal   colombiano,  es   cierto,   se   cobijó   por  vez  primera  la  oportunidad;  sin  embargo,  sujeta  a  3  criterios  delimitadores:  es  excepcional,  es  taxativa  y  es  controlada,  los  cuales reducen en gran  medida  su  ámbito  de  aplicación;  inclusive, el someterla a  una  voluntad  externa,  la  del  juez,  desdibuja la  autonomía decisoria que lleva implícita la discreción.   

3.  Cesación  del  ejercicio de la acción penal a iniciativa de la  fiscalía   

Como  antes  se manifestó, una  de las grandes novedades que trajo consigo el sistema procesal  instaurado  originariamente  por  el  Acto  Legislativo  No  03  de 2002, fue la  consagración   del  principio  de  oportunidad  que  permitirá  a  la  Fiscalía, por vía de excepción,  suspender,  interrumpir  o  renunciar  a  la  persecución  penal en los eventos  previstos  por  el legislador. En todo caso, esa facultad no es autónoma porque  su  ejercicio  debe  someterse  a  control de legalidad efectuado por el juez de  garantías.    Así    pues,   en   la   única   hipótesis   prevista    por   el   constituyente   de  disponibilidad   de   la   acción   penal  por  la  Fiscalía,     la    sujetó    a    tres  límites: la excepcionalidad, la  taxatividad  y el control judicial (art. 327). Además, el legislador acortó su  aplicación  hasta  antes  que  se  inicie  la  audiencia  de  juzgamiento (art.  323).   

Otra  de  las alternativas al juicio oral  que  también  depende en gran medida de la discreción del órgano acusador, es  la  negociación  de  la culpabilidad del procesado (arts. 348-354 C.P.P./2004).  Esta  consiste  en un acuerdo entre la Fiscalía  y  el imputado (o acusado) para la conclusión abreviada  del  proceso,  mediante el cual este último se allana a los cargos a cambio del  reconocimiento   de   consecuencias   punibles   más   benignas   a   las   que  correspondería  al  delito  en aplicación estricta del principio de legalidad.  Aunque  el  inicio  y el resultado de la negociación  es  facultativo  de  la  Fiscalía,  su  aprobación  definitiva  queda  en  manos del juez de conocimiento, quien habrá de verificar  el  respeto  de  las garantías fundamentales, tal y como lo prevé el artículo  351 ibídem.       

En  el  estatuto  procesal  penal, pueden  distinguirse  otros  eventos que, aunque no encajan en el ámbito de la reducida  discrecionalidad  dispositiva  de  la  Fiscalía  sino  en  el  de  las  consecuencias  del  principio  de  legalidad,   implican   también   la   extinción   anticipada  de  la  acción  penal,  en la mayoría de los casos, a iniciativa de  aquélla:  la  preclusión  (art.  331  y  ss)  y la  absolución  perentoria  (art.  442). En tales hipótesis, puede ser la voluntad  del  órgano  acusador  la  que  inicialmente  determine  la  no continuidad del  ejercicio  de  la  acción  penal;  sin embargo, en todos los casos, ese acto de  voluntad  no  puede  adoptar  forma  distinta al de una petición, por lo que el  poder     de     decisión    radica    exclusivamente    en    el    juez    de  conocimiento.   

La   preclusión   opera   cuando   la  Fiscalía  considera  que  no  existe  mérito  para  acusar,  es  decir,  cuando las evidencias no permitan afirmar, con probabilidad  de  verdad,  que  la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o  partícipe  (art.  336),  por  una de las causales previstas en el artículo 332  del  C.P.P./2004.  De  igual manera, es procedente su invocación en la etapa de  juzgamiento  cuando sobrevenga una causa legal que imposibilite la continuación  del  ejercicio  de la acción penal o la demostración de la “inexistencia del  hecho  investigado”,  situaciones  éstas  en  que también pueden proponer la  preclusión  el  Ministerio  Público  y  la  defensa.   En  esos  eventos,  corresponderá  al  juez de conocimiento decidir si admite o no la cesación del  poder  punitivo  del  Estado  con  efectos de cosa juzgada (art. 250-5 C. Pol. y  arts. 333-334 C.P.P./2004).   

En   cuanto   hace   a  la  absolución  perentoria,  ésta  permite  la  terminación  del  proceso penal por atipicidad  ostensible  de  los  hechos  por  los  cuales  se  formuló  acusación, una vez  finalice  la  práctica de las pruebas en el juicio oral y previo a los alegatos  finales  de  las  partes e intervinientes. Esa medida debe ser solicitada por el  fiscal  o  por  el  defensor  y  decidida por el juez de conocimiento. Es ésta,  entonces,  la  última oportunidad procesal para obtener la cesación anticipada  de  la  persecución  penal  con  fuerza  de  cosa  juzgada  y la misma sólo se  producirá  si  concurre  la  específica  causal de ausencia de responsabilidad  antes  mencionada,  si existe el acto de postulación que sobre ella se funde y,  por último, el consecuente acto de decisión judicial.   

En  conclusión,  todas  las  formas  de  suspensión,  interrupción  o  cesación  de  la  persecución  penal,  sea que  deriven  del  principio  de  oportunidad  o  del  de  legalidad,  se  encuentran  sometidas  a la decisión judicial, nunca operan por la voluntad autónoma de la  Fiscalía  General  de  la  Nación.  Además,  es dable concluir que entre más  avanzado   se   encuentra   en   el  proceso,  se  reducen  ostensiblemente  las  posibilidades  legales  de  su terminación anticipada, inclusive para aquéllas  que  sean  promovidas  por  el  titular  de  la  acción penal. Recuérdese, por  ejemplo,  que  la  aplicación  de  la  discrecionalidad  procede hasta antes de  iniciarse  el juicio oral y la absolución perentoria en el momento previo a las  alegaciones de cierre y sólo por ostensible atipicidad objetiva.   

4.  Control  judicial  de la cesación  de la persecución penal   

El  poder  de  decisión  en relación al  objeto  del  proceso penal (los hechos investigados y  sus  consecuencias  jurídicas)  y  a su continuidad  corresponde      exclusivamente     a             los  jueces.   Esa   es   la   consecuencia   del  acogimiento   del   principio   de   legalidad  como  regla  general  y  del  control judicial establecido  para  todas  las formas de terminación anticipada del proceso penal,  temas éstos a los que ya  nos  hemos  referido.  Pero también, la tesis que se acaba de  manifestar  es  el  resultado de la naturaleza de las  providencias  que emite el funcionario judicial en el  actual  régimen  procesal  que,  salvo  las  órdenes que se limitan a disponer  trámites,      resuelven      siempre     aspectos     sustanciales.   

En efecto, las  sentencias  deciden  sobre  el  objeto  del  proceso  y  los  autos  las  demás  cuestiones     que    resulten    esenciales    al  mismo,  según  lo dispone literalmente el artículo  161  del  C.P.P./2004,  lo  cual  se  refrenda en la  exigencia  que hace la norma siguiente en su numeral  5º,   en   cuanto  a  que  el  contenido  de  tales  providencias   necesariamente   debe   abarcar  la     “decisión  adoptada”.               Así  las  cosas, no puede catalogarse  como  auto  ni como sentencia un acto de voluntad del  funcionario   judicial   que  no  decida,  con  autonomía  e independencia, un  aspecto    sustancial   del   proceso.   Es   más,  en       tratándose       de      sentencias  sólo  se  tendrán  por  tales  las  que resuelvan  el  objeto  del  proceso  con la debida fundamentación   fáctica,   probatoria  y  jurídica,   y,  en  todo  caso,  el  sentido de la decisión  sólo  puede  depender  de  que  exista o no la convicción más  allá  de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,  tal y como lo ordenan los  artículos  7, inc. 2º, y  381 ibídem.   

Es  claro,  entonces,  que  frente  a  la  sentencia    que   debe   producirse   luego   de   surtido   el   juicio  oral,  el  poder  de  decisión siempre reposa en el juez  de  conocimiento  y  que,  en  consecuencia,  en  el  delegado  de  la  Fiscalía radica sólo un poder de  postulación   que  se  ejerce     desde     la     misma    presentación   de   la  acusación  y  culmina    con    las  alegaciones  posteriores  al debate probatorio en la  etapa   de  juzgamiento.  Esa  conclusión es tan cierta que el mismo estatuto  procesal, en los        artículos  446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos  de  conclusión como meras solicitudes; en    especial,   la   primera   de   tales   normas   delimita  la  naturaleza  del acto del  juez  y  el  del  fiscal  al  prever que:     “La     decisión  será  individualizada  frente  a  cada uno de los enjuiciados y  cargos  contenidos  en  la  acusación,  y  deberá referirse a las solicitudes  hechas  en  los  alegatos  finales.  (…)”.   (Negritas  fuera  del  texto  original).   

Así    las    cosas,   si     la     voluntad    manifestada  por  la  Fiscalía en los  alegatos  conclusivos  es  que  se absuelva al acusado y la misma necesariamente  ata  al juez a una decisión en tal sentido, en primer lugar, aquélla no sería  un  simple  acto  de  postulación  sino  una  decisión y, en segundo lugar, el  “fallo”  absolutorio  consecuente no constituiría una verdadera providencia  judicial  sino  un  acto  de  refrendación  de  la discrecionalidad de la parte  acusadora.  Una  providencia  que  no  contiene  una  decisión  del funcionario  judicial  sobre  el  objeto  del  proceso,  sino  que  se  limita  a reconocer o  refrendar  la  voluntad  del  órgano  acusador  en cuanto a no proseguir con el  ejercicio  de  la  acción  penal;  jamás  puede  ser tenida como una sentencia  porque  no  respeta ni la naturaleza ni los requisitos de este acto procesal. Es  más,   ni   siquiera  constituye  un  auto      porque,      como     se  anotó,  no  contendría  una resolución autónoma  e independiente.   

5.   Derecho  de  las  víctimas  a  la  impugnación de la sentencia absolutoria   

        El  Acto  Legislativo  No  03  de 2002  concibió  a las víctimas, de una parte, como sujetos merecedores de medidas de  asistencia,  de  protección,  de  restablecimiento del derecho y de reparación  integral,  y, de la otra, como intervinientes procesales, según se desprende de  las  previsiones  del  artículo  2  de  la  reforma  en  sus  numerales  6 y 7.  En  desarrollo  de  ese  mandato, la Ley 906 de 2004  delineó    en   el   artículo   11   algunos  rasgos  de  la  participación  de  las  víctimas  en el  proceso  penal  tendientes  a garantizar su acceso efectivo a la administración  de  justicia,  entre los cuales se destacan una serie  de  prerrogativas  en  su  favor,  tales  como  son el derecho a la verdad, a la  reparación,  a la asistencia letrada, a ser oída y,  especialmente  para  nuestro  caso,  el de interponer  recursos   contra   la   decisión   definitiva   relativa   a  la  persecución  penal.   

Sin  embargo,  ha  sido la jurisprudencia  constitucional  la  que  mayor desarrollo imprimió a  los   ya  tradicionales  derechos  a  la  justicia,  a  la  verdad  y  a  la  reparación,      especialmente     en    la    sentencia    C-209    de  2007;  por  cuanto, ésta  ensanchó  las  posibilidades de intervención de la  víctima    en    el   proceso   penal,  para que también pudiera:        solicitar       pruebas  anticipadas;  solicitar  la    exhibición  de un específico elemento  material  probatorio o evidencia física;   hacer   observaciones   sobre   el  descubrimiento  probatorio;  solicitar  la  exclusión, rechazo o inadmisión de  una  prueba;  solicitar  el  decreto  de  medidas  de aseguramiento; impugnar la  decisión  sobre  la  aplicación  del principio de oportunidad; controvertir la  solicitud  de  preclusión;  elevar  observaciones  al  escrito de acusación; y  manifestarse   sobre   posibles   causales   de   incompetencia,  recusación  o  nulidades.   

Específicamente,     en  lo  que  respecta  al  derecho de impugnación de la sentencia  absolutoria   y,   en  general,  de  cualquier  decisión  definitiva  sobre  la  persecución  penal,  a  más  de  su  consagración  expresa  en  el  literal  g)  del  artículo  11 del  C.P.P./2004,  la  Corte Constitucional ha manifestado  que  excluir  esa  posibilidad  implica  violación  de  la garantía a la doble  instancia,  al acceso efectivo a la administración de justicia y, en general, a  los  derechos  a  la verdad, a la justicia y a la reparación de la víctima. En  concreto,   al  declarar  exequible  la  expresión  “absolutoria”  contenida  en  los artículos 176, inciso 3º, y 177, numeral  1º,  ibídem,  aseveró  en  la  sentencia C-047 de  2006:   

(…),  si  bien  la  impugnación  de  la  sentencia  condenatoria  es  un  derecho  consagrado  expresamente  a  favor del  sindicado  en la Constitución y en diversos instrumentos internacionales, no es  menos   cierto  que  la  posibilidad  de  apelar  la  sentencia  absolutoria  es  expresión  de  derechos  de similar entidad de las víctimas y materialización  del  deber  de  las  autoridades  de  asegurar  la  vigencia  de un orden justo.  (…).   

En  tales condiciones, la Corte llega a la  conclusión  de que, no solo no es violatorio del non  bis  in  idem, establecer la posibilidad de apelar la  sentencia  absolutoria,  sino  que,  por  el  contrario, excluir esa posibilidad  podría   resultar   problemático   desde   la   perspectiva  de  la  garantía  constitucional  de la doble instancia, el derecho de acceso a la administración  de  justicia,  los  derechos  de  las  víctimas  a  la verdad, la justicia y la  reparación  y  el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la  vigencia de un orden justo (CP art. 2°).   

Y,  en lo que  respecta    a    la    posibilidad    de   impugnación   de   la   decisión   judicial   que   se   adopte   en   relación   a   la  aplicación del principio de oportunidad,        la       prementada sentencia C-209 de 2007 concluyó que:   

(…). Dada la trascendencia que tiene la  aplicación  del  principio  de oportunidad en los derechos de las víctimas del  delito,  impedir  que  éstas  puedan  impugnar  la  renuncia  del  Estado  a la  persecución  penal,  sí  deja  desprotegidos  sus  derechos  a la verdad, a la  justicia  y  a la reparación integral. Si bien la satisfacción de los derechos  de  la  víctima  no  sólo se logra a través de una condena, la efectividad de  esos  derechos  sí  depende de que la víctima tenga la oportunidad de impugnar  las  decisiones fundamentales que afectan sus derechos. Por lo tanto, impedir la  impugnación  de  la  decisión  del  juez  de garantías en este evento resulta  incompatible con la Constitución.   

Siendo,   entonces,  que  la             posibilidad   de  impugnación  de  la  sentencia    absolutoria    y    de   cualquier  otra  decisión  que ponga fin a la persecución penal,  es  un  derecho que tienen las víctimas por mandato  expreso    del   legislador   y   de   conformidad   con  la  interpretación  constitucional   amplia   que   del   mismo  se  ha  realizado;  el  mismo no  puede  ser  matizado,  morigerado o de cualquier forma limitado por pretendidas   razones   sistemáticas.  Por  ende, constituiría  una  burla  a ese derecho así como a los subyacentes a la verdad, a la justicia  y   a  la  reparación,  el  hecho  que,       de       una       parte,       se       sostenga  su  carácter  de  fundamental  y,  de  la  otra,  se  admita  que      el      proceso     puede     finalizar     mediante    una    “providencia”   que   no   constituye,   en   verdad,  una  decisión   judicial,  con  lo  cual  el  derecho  a  los  recursos  se  torna  inane.   

6.  Ámbito  material  de  la  segunda  instancia   

Según  los  artículos 20, 176 y 177 del  C.P.P./2004,    las   sentencias   –condenatorias  o  absolutorias-  y  los  autos  enlistados  en  la  última  de  tales  normas,  son  susceptibles del recurso de apelación, con lo  cual  se  satisface  la garantía universal de la doble instancia. En ese orden,  la  segunda  instancia  es  el  escenario previsto por el legislador para que el  superior  jerárquico  revise la corrección de una decisión judicial, a partir  de  los  concretos  aspectos  que  fueron  objeto  de  impugnación y de los que  resulten  inescindiblemente vinculados a aquéllos21. Además, el juez superior  tiene  facultad  para  decretar oficiosamente la nulidad del proceso cuando ella  sea  procedente  por la violación de garantías fundamentales (debido proceso o  derecho  a  la  defensa).  No  obstante,  jamás  podrá agravar o desmejorar la  situación del apelante único.   

         

       Conforme  a  lo  anterior,  en  sede  de  apelación,  el  ámbito  material  de  la  decisión  del superior no tiene límites diferentes a los del  objeto  de  la  impugnación  y  al  imperativo  de  no desmejorar al recurrente  único.  Cualquier  restricción  diferente  a  esa competencia como sería, por  ejemplo,   la   proveniente  de  una  supuesta  incoherencia  intrasistemática,  constituiría  una vulneración de la garantía de un recurso judicial efectivo,  específicamente   en   lo  que  hace  al  derecho  a  impugnar  las  decisiones  trascendentales  del  proceso y, por ende, de la doble instancia. En lo que hace  a  las  víctimas,  sufrirían  lesión, además, sus derechos a la verdad, a la  justicia y a la reparación.   

       En  este  punto,  debe  advertirse  que  no le asiste razón a los  delegados  de la Fiscalía y del Ministerio Público que, en su condición de no  recurrentes,  manifestaron  que  si  bien el ámbito de la decisión del juez de  conocimiento  se  veía  mermado con la petición de absolución proveniente del  órgano  acusador, no ocurría lo mismo con la competencia  del funcionario  de  segunda  instancia  cuya  única  limitación  estaría  constituida por los  argumentos  de  inconformidad y, en todo caso, por la legalidad de la decisión.  Esa  disertación  parte  de una premisa errada según la cual los argumentos de  una  impugnación son de libre confección y no deben sujetarse necesariamente a  la  contradicción  de los específicos fundamentos de la decisión. Ello es tan  equivocado  que  una  censura  en  esos términos puede adolecer de una indebida  sustentación sancionable con la declaratoria de desierta.   

       Como  antes  se  indicó,  el  poder  de  decisión del objeto del  proceso  corresponde  al  juez  de  conocimiento,  quien en caso de proferir una  condena  debe  ajustarse a los extremos fácticos y jurídicos de la acusación,  si  es  que  este  último no varió en el alegato final de la Fiscalía. Ahora,  los  fundamentos  de  la  sentencia  demarcan  el  objeto legítimo de cualquier  censura  que  al  respecto se proponga, siendo ésta la que a su vez delimitará  la  competencia material del juez de segunda instancia cuya labor consistirá en  confrontar  la  decisión  con  la impugnación y así calificar su corrección.  Entonces,  si  un  juzgador  absuelve  por  la  exclusiva  razón de que así lo  solicitó  el  acusador,  será  éste el único tema sobre el cual puede versar  una   eventual  apelación  y,  en  consecuencia,  la  decisión  del  superior.   

       7.            Principio      de      congruencia     y     el     artículo 448 del C.P.P./2004   

La  congruencia  es  una  garantía  del  derecho  a  la  defensa  porque  la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y  jurídica   entre  los  extremos    de    la    imputación   penal,  asegura     que     una     misma    persona  sólo  pueda ser condenada por hechos o delitos respecto  de  los  cuales  tuvo  efectiva  oportunidad de contradicción. Tal garantía se  manifiesta  como  la necesaria correlación que debe existir entre la acusación  y  la  sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que han adoptado  como  principio  rector  el acusatorio. En todo caso, la congruencia implica una  delimitación  del  objeto  inmutable  del  proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación  fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.   

Los  sistemas  acusatorios propugnan por  una  congruencia  esencialmente  fáctica  y por la libertad en la calificación  jurídica22.  Inclusive,  así  ocurre en los procesos civiles en el que los  intereses  son  disponibles,  por cuanto el juez debe fallar conforme a la norma  (iura novit curia). Sin  embargo,  en  un proceso penal garantista el tema adquiere otra connotación por  la  necesidad  de  salvaguardar el derecho a la defensa, especialmente cuando el  juzgador  decide  condenar al procesado por una calificación jurídica distinta  a  la  contenida  en  la  acusación. Ante esa situación, se han enarbolado las  “tesis  de  desvinculación” que le permitirían  al juzgador, en mayor o  menor     medida,     apartarse     en  la  sentencia de la denominación  jurídica    contemplada   en   la   acusación        siempre   que  se  haya  garantizado  una  oportunidad previa  de  conocimiento  y  contradicción  de la novedosa.   

En  nuestro  país,   el  artículo  250  de  la  Constitución  Política  define  el  objeto del ejercicio del poder punitivo como “los     hechos    que  revistan  las  características  de un delito”.       Son       éstos       los       que       determinan   la   extensión   de  la  investigación  y  conformarán  el  sustrato  de la acusación cuya confección  está     a    cargo    exclusivo    de  la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico  fundamental,  entonces,  girará  el  debate  en  el  juicio oral sin que exista la posibilidad de que el  mismo  pueda  ser  variado, de allí la necesidad de que sea depurado al máximo  durante  la  audiencia  de  formulación  de  acusación, tanto a iniciativa del  propio   titular  de  la  acción  penal  como  a  petición  de  la  defensa  y  de    los    demás  intervinientes.   Así   lo   exige   expresamente  el  artículo  448 del C.P.P./2004 cuyo tenor es el  siguiente:    

El acusado no podrá ser declarado culpable  por  hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se  ha solicitado condena.   

Esa  disposición  normativa  ha  sido  interpretada por la Corte en los siguientes términos:   

Esa norma, como de antaño lo ha sostenido  la  Corte, alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y  jurídica  (delitos), que debe existir entre la acusación, la intervención del  delegado   de  la  Fiscalía  durante  la  etapa  del  juicio  y  la  sentencia;  conformidad  que,  referida  al  debido  proceso y a la garantía de defensa, se  ajusta  al  principio  de  congruencia  e  implica  que  los  jueces  no  pueden  desconocer  la  acusación,  dictando  otra  oficiosamente,  pues se trata de un  proceso  adversarial  que  involucra,  de  un  lado, al ente investigador y, del  otro,  al  procesado  y  su  defensor,  en  una  relación  contenciosa  en cuyo  desarrollo  se  debe materializar la igualdad de armas, e impone la necesidad de  hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.   

(…).  

Con   todo,  la  Corte  ha  admitido  la  posibilidad  de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a  las  contenidas  en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo  solicite  de  manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta  punible  del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de  menor  entidad,  (iv)  la  tipicidad  novedosa respete el núcleo fáctico de la  acusación,    y   (v)   no   se   afecten   los   derechos   de   los   sujetos  intervinientes.   

En  una reciente decisión acerca del tema  (CSJ  AP,  24  sep.  2014,  Rad.  44458),  reiteró la Sala que cuando de manera  excepcional  el  juez  pretendiera  apartarse de la exacta imputación jurídica  formulada  por  la  Fiscalía,  aun  tratándose  de  la  denominada congruencia  flexible,  era  necesario  que respetara los hechos, se tratara de un delito del  mismo  género  y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta  punible    de    menor    o    igual    entidad.23   

Conforme a lo  anterior,    la    interpretación   del     artículo     448     del     C.P.P./2004    permite  entender: (i) que agotado el  debate  probatorio,  la  Fiscalía puede,  al  igual  que  los demás intervinientes, elevar solicitud de  absolución  o  de condena. Si opta por la última, es claro que podrá proponer  una   calificación   jurídica  distinta  a  la  contenida  en  la  acusación,  ajustándose   a  las  condiciones  ya  reseñadas;  y  (ii) que el juez de  conocimiento      oficiosamente     puede  desvincularse de la calificación típica realizada por la  Fiscalía,               atendiendo  los  mismos  requisitos.  Adicionalmente,  como  se  mostró  en  el apartado  inicial   de   estas   consideraciones,   la   Sala   también  ha  establecido,   en  la  mayoría  de  ocasiones,   que  una  consecuencia  necesaria  del  principio  de  congruencia  es que la petición de  absolución  de  la  Fiscalía  inexorablemente  debe  conducir  a una sentencia  en      igual  sentido.   

       Sin     embargo,     es   claro   que   el   pluricitado  artículo  448  consagra  estrictamente la            necesaria  congruencia  que  debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la  acusación  que,  como  se  vio,  en  lo jurídico puede sufrir modificación en  beneficio      del     acusado.     De  esa  manera,  se  asegura que la  defensa   no   sea   sorprendida  en  la  sentencia  con una calificación jurídica respecto de la cual  no    haya   tenido   oportunidad   efectiva   de   controversia,   salvo   cuando   la   variación   favorezca  los  intereses  del  procesado  porque en ese evento aunque, en estricto  sentido,  se  le condena por un delito que no fue el  controvertido,  se    justifica    la   excepción   por  el  efecto   benéfico   que   produce   respecto   de  la  adecuación típica  inicialmente    formulada    en   la   acusación.   

En  ese  orden,  la previsión normativa  bajo         análisis,         contempla  una  garantía a favor de la defensa que, a la vez, es  límite    de   la  intervención  de  la  Fiscalía  y  de  los demás  intervinientes   en   el   juicio  y  de  la eventual decisión de condena  que   adopte  el  juez  de  conocimiento.   En  ningún  momento,  prevé una hipótesis de facultad  discrecional  de  la  Fiscalía  en el ejercicio de la acción penal,  como lo sería la inconstitucional  de    retiro    de  la  acusación.  Así  pues,  ni  la  literalidad  del artículo 448  procesal   ni   ninguna  de  sus  interpretaciones  lógicas  posibles,  puede  llevar  a  concluir que  el  mismo supuesto   de   hecho   consagre  un  límite  a  la  persecución penal y, al tiempo, una  potestad   dispositiva   incontrolada  del  órgano  acusador. Tampoco  esta  conclusión  puede  derivar de una interpretación  sistemática,  pues,  como  se  vio,  en el proceso  penal  colombiano  la regla general es el principio  de   legalidad  morigerado  por  una  excepcionalísima  discrecionalidad  y  la  decisión  judicial  como  prerrequisito  de  cualquier  forma  de  cesación        del    ejercicio    de   la   acción  penal.   

8.  Conclusión   

Se  varía,  entonces, la jurisprudencia  anterior    para    que,    en    adelante,   se   entienda   que   la    petición   de   absolución  elevada     por  la     Fiscalía  durante   las   alegaciones  finales  es  un  acto  de  postulación  que,  al  igual  que la planteada  por la defensa y demás  intervinientes,    puede    ser   acogida   o   desechada   por   el   juez   de  conocimiento,  quien  decidirá   exclusivamente  con  fundamento  en  la  valoración  de  las  pruebas aducidas en el juicio  oral24.       Así,      la  sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea  condenatoria  o  absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación  por   la   parte  o  el  interviniente  que  le  asista  interés.  A  su  vez, el juez de segunda instancia revisará la corrección  del  fallo  a  partir  de  los  puntos  de  impugnación que se le propongan   o   los   que   resulten  inescindiblemente  vinculados,  sin  que,  en  todo  caso,  su resolución pueda  agravar la situación del apelante único.   

Las  razones  de la tesis interpretativa  expuesta, se pueden sintetizar así:   

a) La reforma  introducida  por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906  de  2004, profundizó la  orientación  del  proceso  penal  hacia  un modelo  acusatorio;  sin embargo, presenta características  propias   que   lo   diferencian   de  sistemas  de  enjuiciamiento   similares   acogidos   en   otras  latitudes.  Por  tanto,  es  equivocado,   por   la   vía   de   la   interpretación   de  las  reglas  legales,  proceder  a  importar instituciones, como  por    ejemplo    la  del  “retiro  de  la  acusación”,   por   el   solo   hecho   de   que  provengan  de  legislaciones               procesales               encasilladas           como  acusatorias.   

b)  Una  de  tales peculiaridades es que la titularidad  de  la  acción  penal  en  Colombia implica que el  ejercicio       de      ésta      es          un         deber  constitucional             (principio  de  legalidad)  y no una  facultad  discrecional; por tanto, a la Fiscalía le  está  vedado  suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo  cuando  sea  procedente el principio de oportunidad cuya aplicación,  valga  recalcar,  es bastante  reducida  por  la triple limitación a que se encuentra  sometida:     es     excepcional,    es   taxativa  y  sujeta  a  control  judicial.   

c)          Todos los mecanismos de terminación  anticipada  del  proceso  penal,  tanto  las  que  provienen  de alguna forma de  discrecionalidad   de  la  Fiscalía  (oportunidad  en  sentido  estricto  y  la  negociación  de  culpabilidad),  como  las  que son  consecuencia    del    principio   de   legalidad  (preclusión   y   absolución  perentoria);  deben  someterse  a  la  decisión  de  los jueces, quienes  podrán  aprobarlos  y  dictar  la  providencia  que  ponga  fin  al  proceso  o  simplemente  negarlos  cuando no reúnan los requisitos legales que sean exigibles.   

d)   Una  sentencia  que  “decida”  absolver  al  acusado  porque la Fiscalía así lo  “solicita”,  con    exclusión  del       ejercicio       de      valoración   -autónoma   e   independiente-   de   las  pruebas  válidamente      incorporadas;     no    constituye    una   verdadera  decisión    judicial    sino   la   mera     refrendación     de     la    voluntad    del  acusador.  Esta última  tampoco   puede  ser  catalogada   como  una  petición   sino  como  un  verdadero  acto   de   disposición   de   la   acción   penal.  Así,  la  equiparación entre la petición de absolución y el retiro de la acusación  viola  el principio lógico de identidad, tal y como  ya  lo  había  dejado  entrever  la  sentencia del 27 de julio de 2007,  Rad. 26468, al inicio citado.   

e)          La            garantía  de  la impugnación de las  sentencias  absolutorias  y  de las demás decisiones relativas a la continuidad  de  la  persecución  penal;  hace parte esencial de  los   derechos   fundamentales   de  las  víctimas  a   la   justicia,   a   la   verdad   y   a   la  reparación.  El presupuesto esencial  de  tal  garantía  es  la existencia de    una   auténtica   decisión     judicial    porque    sólo   respecto    de    ésta  se  puede plantear la controversia       de       las  razones             fácticas,       probatorias     y     jurídicas  en  que    se    fundó.   

f)   El  principio   de   la   doble  instancia,  componente esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si  la    competencia    del    juez    superior         se   viera   limitada   por   factores  diferentes  al  objeto  de    la    impugnación    y    a   la   prohibición   de   reforma  en  perjuicio,      como     ocurriría,   por   ejemplo,  si  aquella  se  circunscribiera  a  la  verificación de la voluntad de la Fiscalía   o   por   otras   razones   de   una   pretendida   coherencia  sistemática.   

g)  Ni  el  artículo  448  ni  ninguna  otra  norma  de  la  Ley  906 de 2004 concibe en su  literalidad  la  figura  del  retiro  de  cargos  o de la acusación.      Esta     tampoco     puede  inferirse  o  entenderse  implícita  en   el   estatuto  procesal  porque  una     interpretación     así    violaría  la  regla constitucional de la irrenunciabilidad de la  persecución penal.   

h)  No debe  confundirse     la     facultad     –limitada   como   se   vio-  que  conserva  la  Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación  jurídica   diferente   a   la   planteada   en   la   acusación,  con   el   poder   de  retirar  esta  última  o  de cualquier otra manera disponer de la  acción    penal.   El   primero   constituye   un  margen  de libertad en  el     imperativo     ejercicio     de   la  persecución  penal,  mientras  que  el  segundo  es  un  desconocimiento  de  la obligación que al respecto  estatuye la Constitución.   

i)   La  sentencia  debe  ser  congruente  con la acusación,  entendida  ésta como el acto complejo integrado por  el     respectivo  escrito   y   su   formulación   oral.     No     obstante,    es   claro   que   tanto   la  Fiscalía  como el juez  de  conocimiento  pueden  apartarse  de la calificación jurídica de los hechos  contenida  en  la  acusación,  en  las  condiciones  antes anotadas.   

9. Caso bajo  examen   

       Luego de un extenso análisis de las  pruebas  incorporadas  en  el juicio oral adelantado  contra   HERNÁN   JORGE   ORTEGA   CARRASCAL  por  el  delito  de  Actos   sexuales  abusivos  con  menor  de  14  años;   en   su  alegación  final,  la  Fiscalía  solicitó  se  absolviera  al  acusado  porque,  en  su  criterio, no  existía  el  grado  de conocimiento necesario para  condenar,   es   decir,   certeza   sobre   la  conducta  punible.  Esa  postura  fue  coadyuvada  por  el  delegado  del  Ministerio  Público  y  por  la  defensa,  quienes,  a  más  del  ejercicio de valoración  probatoria,  invocaron  el principio de congruencia  como  un  obstáculo  adicional  para  emitir una sentencia condenatoria. Por su  parte,  la apoderada de la víctima solicitó al juez de conocimiento profiriera  esta última decisión.   

       Como  ya  se  había  anticipado en el recuento procesal, el Juez  Primero  Penal  del  Circuito  de Ocaña (Norte de Santander), emitió sentencia  absolutoria,  luego  de  que  anunciara  el  sentido del fallo en igual sentido.  Esta decisión invocó el argumento genérico de la  existencia  de  dudas  en  relación  a  la  ocurrencia  de  los acontecimientos  juzgados,  que  habrían  surgido al escuchar  los  testimonios de la menor  víctima,  de  su hermana y de su madre, sin que tal  conclusión  fuera  el  resultado  de un   análisis   serio  y  exhaustivo  de  los  mismos ni de las otras pruebas debidamente  recaudadas.  Es  más,  ni siquiera enuncia cuáles  son  en  concreto  las  situaciones      dubitativas      ni  las  demás  falencias  que  impedían  obtener  el  grado de  conocimiento   exigido   en  el  artículo  381  del  C.P.P./2004,  por  lo  que  sus  afirmaciones  no  cuentan  con  la debida sustentación.   

       En    tales    circunstancias,   la  sentencia   de   primera   instancia   carece   de  motivación       suficiente      y,   aunque   nunca   se  manifestó  que  ello  obedecía  a  la  inevitabilidad  de una decisión absolutoria en razón de que esa era el sentido  de  la  petición  de  la  Fiscalía, como bien pudo  ocurrir;     no    puede    descartarse   que,   debido  al  contexto  jurisprudencial  imperante  ya  descrito,   fuese   ese  el  motivo  que  explicara  la  producción  de  un  fallo   deficientemente   fundamentado.  En  todo  caso, como quiera que la tesis interpretativa  aquí   establecida   conlleva   un  nuevo  marco  jurisprudencial  en  relación  a  las  consecuencias de una petición absolutoria  por    parte   de   la   Fiscalía;   la  garantía  de  los  derechos  de las partes e intervinientes,  especialmente  el de defensa y el de la doble instancia, implica que    se   invalide   la   actuación  subsiguiente a la alegación final del órgano acusador.   

       La  incidencia  en garantías fundamentales que hace necesaria la  medida  extrema  de  la  nulidad, puede observarse en las siguientes actuaciones  procesales:  tanto el agente del Ministerio Público  como     la     defensa     técnica,  aunque  sentaron  su  criterio en  relación  a la eficacia de las pruebas, también se  allanaron   a   la   interpretación  reiterada  que  esta  Sala  venía haciendo del artículo 448 del  C.P.P./2004,  según  la cual la petición absolutoria de la Fiscalía vinculaba  al  juez  de  conocimiento.  Además, es    muy    probable    que    este  último, imbuido de esa  tesis,    no    se  preocupara  por  una  debida  motivación  de  la  sentencia,  aunque ello  nunca   lo   hiciera   manifiesto.   Esta       falencia,       a       su      vez,      limitó  las   posibilidades   de  impugnación  por  parte  de  la  víctima   y   hasta   la   competencia  material  del  juez  de  segunda  instancia.               Por     último,     se     pudo    afectar  el derecho a la defensa cuando su  titular   técnico,   al   interponer  y  sustentar  el  recurso  de  casación,  se     fundó     exclusivamente    en      la      variante      interpretativa      anterior    para    deprecar    una    nulidad    porque,    a    su  entender  y  efectivamente  así lo era,  ese  cargo  era  suficiente  para  destruir     el    sustento    de    la    sentencia    condenatoria.   

       Así  las  cosas,  por  las  razones  aquí  expuestas y no por las esbozadas por el defensor, se casará la sentencia  proferida  el  13 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante  la  cual  revocó  la de primera instancia para, en su lugar, condenar a HERNÁN  JORGE  ORTEGA  CARRASCAL  por  el  delito  de  Actos  sexuales   abusivos  con  menor  de  14  años.  En  consecuencia,    se    decretará    la   nulidad   del   proceso   a    partir   del   alegato   final  subsiguiente  al  del  delegado  de  la Fiscalía, con lo cual el juicio deberá  rehacerse    a    partir    del   turno   correspondiente   al   agente del Ministerio Público.   

D E C I S I Ó  N   

En  mérito de lo expuesto, la   Corte   Suprema   de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República  y por autoridad de ley,   

R E S U E L V E  

Primero:  Casar  la  sentencia impugnada, conforme a las razones  antes        expuestas.       En       consecuencia,       se       decreta   la  nulidad  del  proceso  a  partir  del alegato final  subsiguiente  al  del  delegado  de  la Fiscalía, con lo cual el juicio deberá  rehacerse   a   partir  del  turno  correspondiente  al  agente  del  Ministerio  Público.   

Segundo:  Remitir  inmediatamente el proceso al Juzgado Primero Penal del Circuito  de  Ocaña  (Norte  de Santander), con el objeto de que continúe el juicio oral  desde  el estadio antes  indicado.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

República de Colombia     

Corte Suprema de Justicia  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Radicado 43.837.  

Salvamento de voto.  

Tema:     congruencia    y    petición  absolutoria.   

Magistrado:     EUGENIO     FERNÁNDEZ  CARLIER   

Aprobado  en  acta  160  de  25  de  mayo  de  2016   

Procesado:    HERNÁN    JORGE    ORTEGA  CARRASCAL   

La  Sala  Mayoritaria  en  el  proceso de la  referencia  ha  decidido  que  la  petición absolutoria del fiscal en el juicio  oral  no  obliga  al  juez  singular  ni plural, dado que la alegación de dicha  parte es un acto de postulación que no integra la acusación.   

Las siguientes son las razones por las cuales  no  comparto  el  juicio  de  los  cinco  magistrados  que adoptaron el criterio  señalado en el párrafo anterior:   

1.  Principio de legalidad. El artículo 448  de la Ley 906 de 2004, establece:   

“El  acusado  no  podrá  ser  declarado  culpable  por  hechos  que  no  consten en la acusación, ni por delitos por los  cuales no se ha solicitado condena”   

Esta  regla  desarrolla  el  principio  de  legalidad  que  debe  regir el debido proceso del sistema acusatorio establecido  en  la Ley 906 de 2004 para Colombia. La interpretación acogida en la decisión  mayoritaria  no  se  ajusta  a  la garantía fundamental que representa el texto  trascrito.   

2.  No  se puede leer sí donde solamente se  admite  el  no  o  viceversa.  Conforme  al principio de legalidad citado, no se  puede  condenar por “delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, el  no   es   mensaje   claro,  inequívoco,  perentorio  y  por  ende  es  el  único  alcance  que  admite  la  interpretación de la norma.   

Con  la  decisión mayoritaria de la Sala se  incorpora  al  texto  legal  la  premisa  que  excluye,  prohíbe  o  elimina el  artículo  448 ejusdem, por lo que el revés del mandato imperativo se convierte  en   derecho.   Ahora   la   regla   hay   que   leerla   con   un  sí   y   así:  El  acusado  podrá  ser  condenado  por  delitos  por  los cuales la Fiscalía no pida condena y solicite  absolución.   

La única lectura admisible del artículo 448  del  C  de  P.P., dada su descripción y carácter imperativo, no es otra que la  absolución ante la no petición de condena por el ente fiscal.   

3. Reglas de hermenéutica. Las dos premisas  en  examen,  la del texto legal y la regla jurisprudencial de la decisión de la  Sala  Mayoritaria,  son  opuestas y excluyentes, no pueden coexistir, la primera  elimina  la  posibilidad  que haya condena cuando se solicite absolución por el  Fiscal,  esa  fue  la  voluntad expresamente manifestada por el legislador en el  texto legal.   

Y,  ahora  que  se alude al legislador, debe  registrarse  que la Fiscalía General de la Nación al presentar el proyecto que  se  convirtió  en  Ley  906  de  2004,   en  lo  que respecta al tenor del  artículo  448 ahora vigente, expresó como sustento del mandato imperativo, que  la   teoría   del   caso  presentada  en  el  juicio  oral  y  las  alegaciones  correspondientes  hacen  parte  de  la  acusación  formulada  por la Fiscalía.   

En  las actas de los debates surtidos en las  sesiones  para la aprobación de los Proyectos de Ley números  229 de 2004  de  Senado  y  001 de 2003 de Cámara, no se hizo ninguna modificación al texto  ni  a  la  motivación  de lo que se aprobó como artículo 448 de la Ley 906 de  2004,  con  lo  que  debe  admitirse que el Congreso prohijó la propuesta de la  Fiscalía.    

Ahora,   con   la   el   nuevo   criterio  jurisprudencial  adoptado por votación mayoritaria se desatiende la motivación  que  sustentó  la aprobación de la congruencia en el Congreso, contrariándose  el querer del legislador.   

Sí,  es cierto, algunas normas del proyecto  de  Código  de Procedimiento Penal fueron reformadas, pero la congruencia y los  fundamentos  en  los  que  se  sustenta  no fueron modificadas, en el caso de la  institución  de  marras  se  conservó  la redacción de la norma originalmente  propuesta.    

Si  el  texto  legal  y  la  voluntad  del  legislador  gozan  de  claridad y concreción, no es dable su sacrificio bajo el  pretexto  de  precisar  su  espíritu, regla de hermenéutica de orden jurídico  que no se puede obviar al interpretar el artículo 448 ídem.   

Los   argumentos   gramatical,   lógico,  sistemático,  finalístico  e histórico (voluntad del legislador), conllevan a  reafirmar  que  en  la Ley 906 de 2004 la petición de absolución formulada por  el fiscal en las alegaciones es vinculante para el juez.    

4.  Titular  de la acción penal. No hay una  disposición  de la Ley 906 de 2004, ni concepto de la doctrina o jurisprudencia  de  la  Sala  Penal  de  la  Corte  Suprema  o de la Corte Constitucional que no  reconozca al Fiscal como titular de la acción penal.    

Por  qué  el  Fiscal es parte en un proceso  penal?  No  por   ser  Fiscal,  ni  servidor  público,  si esas fueran las  razones,  con  esa  lógica, deberíamos admitir que el Ministerio Público  es  parte  y no interviniente. Pero, no, esos no son los supuestos en los que se  apoya la calidad de parte de la Fiscalía en un proceso penal.   

El Fiscal es parte porque la Carta Política  y  la  ley Procesal Penal le atribuyeron la titularidad de la acción penal. Los  derechos,  deberes  y facultades en un proceso penal los deriva aquél por tener  dicha  titularidad,  sin  esta  condición no puede ejercer sus potestades en la  indagación,  investigación  o  juicio  (pruebas, interponer recursos, celebrar  preacuerdos, ectra).   

De  lo dicho surge preguntarse hasta cuándo  es  titular  de la acción penal el Fiscal ?. Lo es en las fases de indagación,  investigación  y  juicio  y  hasta que la sentencia que se profiera adquiera la  condición de cosa juzgada.   

Conforme a la decisión mayoritaria, para que  el  juez  desatienda  la  petición  de absolución que el Fiscal formule en las  alegaciones,  se  debe  desconocer que éste en el momento en que presenta dicha  solicitud  es el titular de la acción penal. Y, en ese lapso quién la ejerce?,  según  el  criterio  adoptado  por la Sala, así se niegue, lo cierto es que en  ese  lapso  tal  facultad  la  ejerce el juez, quien es el que decide condenar y  desarrollar  la  teoría  del caso que con esa orientación se negó presentar y  desarrollar el Fiscal.   

La  decisión mayoritaria conlleva a afirmar  que  el Fiscal en una fase del proceso tiene la calidad de titular de la acción  penal,  en  las  alegaciones  pierde esa condición y vuelve a recobrarla con el  proferimiento  del  sentido del fallo, y, ello es así, sobre todo en el último  supuesto  señalado,  porque en el sistema acusatorio si aquél no es titular de  la  acción  penal no es parte y por ende no puede interponer recursos contra la  sentencia que se profiera.   

En la presentación del proyecto del Código  de  Procedimiento  Penal  en  el  tema de la congruencia, las actas rezan que el  Fiscal  ejercerá  las  funciones de acusación aún en la teoría del caso y en  las  alegaciones.  Y,  no  puede  ser  de  otra  manera, pues es en la audiencia  pública   cuando   se  practican  las  pruebas  y  se  conocen  los  resultados  probatorios,  de  ahí  que la formulación de la acusación no sea rígida y se  le  permita  al Fiscal en el juicio oral proponer la absolución perentoria o la  absolución  o  condena  y  concretar  la imputación jurídica, dependiendo del  fundamento que se aduzca.    

En  el  sistema  acusatorio si se despoja al  Fiscal  de  la  titularidad  de  la  acción  penal  no  solo  se  le cercena su  legitimación  excluyente  para  ejercerla,  sino  que  se  le  despoja  de  las  facultades  propias de ese sistema, para adjudicarle una caracterización de los  procedimientos inquisitivos.     

5.  Las  facultades del fiscal en el proceso  penal,  algunas  son  absolutas,  no tienen control y otras por el contrario son  relativas y tienen control.   

Son  ejemplos  de  potestades exclusivas del  fiscal,  en  las  que  no  puede  ejercer  ningún  control  las demás partes e  intervinientes,  ni  el  juez:  la  fijación de los hechos en el proceso penal,  decidir   si   celebra   preacuerdos  o  no,  la  imputación  jurídica  en  la  formulación  de  acusación  en  los  juicios ordinarios, elegir qué elementos  materiales   de   prueba  no  utilizara  en el juicio oral, entre otras. Luego no es ajeno ni un desacierto en  el  sistema  acusatorio  señalar  que  la petición de absolución pertenece al  grupo  de  situaciones  examinadas,  al  amparo  de  un  texto legal que así lo  consagra, el artículo 448 del C de P.P.       

En  cambio,  tienen  control, los siguientes  actos  de la Fiscalía: la medida de aseguramiento, la preclusión, el principio  de oportunidad, la petición de condena, los preacuerdos, ectra.   

La  decisión mayoritaria de la Sala crea un  control  judicial  a  la  petición absolutoria del Fiscal, control que no está  consagrado en la ley, cuando su naturaleza es reglada.   

6.  El  juez  no  puede  asumir  la función  acusadora   que  le  corresponde  a  la  Fiscalía.  El  sistema  acusatorio  lo  caracteriza  la  titularidad de la acción penal en el fiscal y la imparcialidad  del  juez  a  quien  se  le suministra la información para decidir con actos de  parte,  excepcionalmente  con  actos  probatorios complementarios del Ministerio  Público.   

No  puede  y no debe el juez sustituir a las  partes  ni apoyar de cualquier manera los actos que le corresponden a éstas. El  juez  sustituye  al  Fiscal y asume la función acusadora cuando aquél solicita  la  absolución  en  las  alegaciones y el funcionario judicial decide condenar.   

7.  El  entendimiento de las alegaciones del  fiscal  como un acto de postulación, cercera el acto complejo de la acusación,  del  que  las  excluye  la  decisión mayoritaria de la Sala, no obstante que el  artículo 443 del C de P.P., las tiene como parte de la acusación.   

Un   entendimiento  sistematizado  de  las  disposiciones  que  integran  la  Ley  906  de  2004,  permite  señalar  que la  acusación  comienza  con  la  presentación del escrito de acusación, continua  con  la formulación de acusación y va hasta la presentación de la teoría del  caso  en  el  juicio  oral y culmina con las alegaciones, donde se concretan las  peticiones del fiscal luego de conocer los resultados probatorios.   

No sobra repetir que en las alegaciones no se  pierde  la  titularidad de la acción penal, por el contrario, se ejerce y es la  oportunidad  en  la  que se concreta de manera definitiva, por eso no pueden ser  consideradas  como  un  mero  alegato.  Y,  como  esa  calidad no la ostentan la  defensa  y  los  intervinientes,  las  alegaciones  de éstos son meros actos de  postulación.    

Los  cargos en el escrito de acusación y en  la  acusación  son provisionales, de la misma naturaleza lo son los presentados  en la teoría del caso al inicio del juicio oral.   

Los  hechos jurídicamente relevantes que se  presentan   inicialmente  pueden  variar  con  el  recaudo  probatorio y la  única  oportunidad  de complementar la acusación es en la alegación final, de  ahí  la  imposición  legal  de  formular de manera circunstanciada la conducta  (artículo 443 de la ley 906 de 2004).   

Los cargos formulados como acusación por el  Fiscal  son  definitivos  y  concretados  con base en la prueba practicada en su  alegación  final.  Si  la  propuesta del Fiscal en este momento no constituyera  una  expresión de la acusación, el juez estaría facultado para modificarlos a  su  antojo,  libertinaje  que  el  sistema  de  la  Ley  906  de 2004 no acepta.   

Las  alegaciones  no  constituyen  un  mero  alegato  de  parte  sino  el  ejercicio  de  la titularidad de la acción penal,  porque  al  Fiscal  fue  al  único  que  se  le impuso el deber de concretar el  soporte y la imputación jurídica en los alegatos.   

En apoyo de las anteriores afirmaciones debe  traerse  a  colación  lo expresado en el artículo 443 del C de P.P., en el que  se  le  impone  al  Fiscal en las alegaciones el deber de tipificar “de manera  circunstanciada  la  conducta  por  la  cual  ha  presentado  la acusación” y  ofrecer  los  “argumentos  probatorios  correspondientes”.  Es  después  de  cumplirse  este  cometido que el Fiscal puede pedir condena o absolución, labor  que  implica  la  concreción  definitiva  de  los  cargos y la fijación de los  supuestos correspondientes.   

Es  la  propia  ley la que de manera expresa  incluye  como  acto de acusación las alegaciones del Fiscal, así lo dispone en  el  primer  inciso  del  artículo  443  de  la  Ley  906 de 2004 al regular los  alegatos  de  las  partes,  pues  al referirse concretamente a las del Fiscal le  ordena  argumentar  y tipificar cicunstanciadamente la conducta por la que “ha  presentado  la acusación”, está última expresión no está vinculada con la  actuación  regulada  en los artículos 336 a 339 del C de P.P., sino a la labor  cumplida  por  el  Fiscal en las alegaciones, dado que la concreción fáctica y  jurídica   que  debe  hacer  tiene  que  ser  consecuencia  de  los  resultados  probatorios obtenidos en el juicio oral.   

No  solamente  fue la Fiscalía la que en la  motivación  del  proyecto  de Código de Procedimiento Penal la que asumió las  alegaciones  del Fiscal como parte de la acusación, también lo hace la Ley 906  de  2004  (artículo  443)  y así lo ratifica la jurisprudencia de esta Sala en  las decisiones anteriores a la que ahora salvo el voto.   

8. El juez es el director del proceso, juzga  pero  no  acusa.  Al juez no se le otorga la potestad de asumir oficiosamente el  problema  jurídico y resolverlo en sentido contrario a la absolución propuesta  por  la  Fiscalía,  porque  si  esa  pretensión  no resulta vinculante para el  funcionario   judicial,  entonces  también  está  autorizado,  conforme  a  la  decisión  de  la  mayoría de la Sala, a condenar por lo que al juez le parezca  que  esté  probado, hipótesis que abarca situaciones de delitos por los que no  se  ha  reclamado  condena, aún no incluidos en la acusación, desnaturalizando  la  estructura  y  columna  vertebral del sistema y afectando la garantía de la  congruencia.   

9.  La  terminación  normal de los procesos  corresponde  a  los juicios penales ordinarios, en los cuales el Fiscal puede en  sus alegaciones  pedir i) absolución o,  ii) condena.   

La  petición absolutoria o condenatoria del  Fiscal  en  un  proceso  ordinario no se rige por la misma solución, la primera  constituye  una excepción a la regla establecida para esta última, por mandato  de  la  ley  el  juez  debe acoger la absolución, la potestad de decidir en ese  sentido no se le dejó al juez.   

La  razón  expresada es suficiente sustento  para  admitir  que  no  puede  resolverse el caso excepcional de la petición de  absolución  con  los  supuestos  que  rigen las peticiones de condena, el mismo  legislador  las  diferenció,  impartiendo perentoriamente la orden de absolver,  sin posibilidad para el juez de optar por una decisión diferente.   

10.  Una cosa es la absolución perentoria y  otra  la  petición  de  absolución.  La  primera se formula por el fiscal o el  defensor,  antes  de  los  alegatos y solamente por atipicidad de los hechos; la  petición  de  absolución solamente corresponde al Fiscal, en las alegaciones y  por supuestos diferentes a la atipicidad absoluta.   

11.  Las víctimas ni el Ministerio Público  tienen interés para apelar la sentencia absolutoria.   

No  necesariamente  se  tiene  el  derecho a  apelar  todas  las sentencias, el ejercicio de esa garantía fundamental demanda  el  cumplimiento  de  presupuestos  procesales,  sin  los  cuales  no es posible  acceder  a  la  doble instancia a través de dicho recurso, como la oportunidad,  naturaleza  de  la  providencia,  procedencia,  legitimación  e  interés  para  recurrir.   

Para  este caso es válido traer a colación  que  en  los  preacuerdos  o  allanamientos  la víctima carece de interés para  apelar  el  fallo  aduciendo  su  inconformidad  con  los  beneficios otorgados,  tampoco  tiene  interés  el  procesado  para  lograr  a través de la alzada la  retractación de lo válidamente aceptado o preacordado.   

En  el  caso  de  la  petición  absolutoria  inequívocamente  formulada  por  el  Fiscal  que  obliga  al  juez  de  primera  instancia  a  absolver, la víctima y el Ministerio Público carecen de interés  para  recurrir,  dado  que  no  tienen teoría del caso y no pueden sustituir ni  desconocer la presentada por la Fiscalía.   

La  petición absolutoria como expresión de  la  teoría  del  caso de la Fiscalía en los juicios penales, el interés es de  ésta    parte    únicamente,   no   de   la   víctima   ni   del   Ministerio  Público.   

Los  intervinientes,  víctima  y Ministerio  Público,  en  los  procesos  que terminen con petición absolutoria obligatoria  para  el  juez,  tienen  otros  mecanismos  de  defensa  judicial, en su caso, a  través  de  una  acción  pública  o  de  una  de  las  causales  de revisión  establecidas   en   la   Ley   Procesal   Penal   bajo   los   supuestos   allí  previstos.   

12. La decisión que debe proferirse en los  casos  de  petición  absolutoria  es una sentencia que debe sustentarse con los  argumentos  que  ofrezca  el  Fiscal  y  con la orientación señalada, y, lo es  así,  porque  se  trata  de  una  situación  excepcional  que la ley reguló y  estableció  que  debía  obrarse  de esta manera, acogiéndose esa pretensión.   

El  problema  jurídico  de un proceso penal  termina  con  la  decisión que absuelve o condena, el tema que nos ocupa, el de  la  petición absolutoria, resuelve absolviendo por los cargos formulados, luego  la  providencia  participa  de  la  naturaleza de una sentencia y no de un auto.   

13.  No  es  de  la  naturaleza  del sistema  acusatorio  la  oficiosidad  que  le  otorga  la  Sala  mayoritaria el Juez para  apartarse  de  la  pretensión  del  titular  de  la acción penal, es una tesis  propia  de la Ley 600 de 2000 o de los sistemas inquisitivos que no tiene cabida  en la Ley 906 de 2004.   

14. La petición de absolución no es un acto  arbitrario,  es  el  ejercicio  de  la  titularidad de la acción penal, pero en  términos   reglados,  parte  del  supuesto  que  el  fiscal  debe  ofrecer  los  argumentos   probatorios   que  sustenten  la  absolución  por  la  imputación  jurídica  que  ha  venido  formulando, a decir del artículo 443 y 448 del C de  P.P.   

La  acusación  o petición de condena es un  acto  de  parte a cargo del titular de la acción penal, es una pretensión y no  una  decisión  judicial.  Por  ello  es  que la petición de absolución que se  deriva  del  artículo  448 del C de P.P. no tiene ni admite  control, este  texto  legal  es  el  soporte  de  ese acto, que es a su vez una excepción a la  regla  que  el  Fiscal  en materia de disposición de la acción penal solamente  tiene facultades de postulación.    

15.   Las   alegaciones   del  Fiscal  son  obligatorias  y  representan  la  información  sustancial  para el ejercicio de  garantías  fundamentales  por parte de la defensa. Si el Fiscal no ha formulado  alegaciones  condenatorias,  de qué se defiende el acusado si los argumentos de  responsabilidad  los suministra el juez y los conoce solamente con la sentencia,  no en el juicio oral.   

16.  Ante  la  petición  absolutoria  de la  Fiscalía  no  se  puede  pretermitir  las  legaciones  de  las  demás partes e  intervinientes,  porque  el  artículo  446  del C de P.P. hace obligatorio como  expresión  del debido proceso anunciar el sentido del fallo para las decisiones  absolutorias  o  de condena, lo que no puede cumplirse sin el agotamiento de las  alegaciones  de  partes  e intervinientes, esa excepción solamente se hizo para  la absolución perentoria.   

17. El Acto Legislativo 03 de 2002 le impuso  a  la  Fiscalía  la  obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal,  principio  que desarrolló el artículo 1º de la Ley 1312 de 2009 que modificó  el  artículo  323 del C de P.P., estableciendo que el Fiscal no puede renunciar  a  la  persecución  penal  sino “en los casos que establece este código” y  una  expresión de esta última hipótesis (taxativa y reglamentada al amparo de  la  congruencia) es la petición de absolución que puede formular dicha parte y  que  debe  resolverse  en  los  términos del artículo 448 ídem y que debe ser  acogida por el juez (a quo, ad que o Sala de Casación Penal).   

El  acto de parte que ejecutada la Fiscalía  para  pedir  absolución  en las alegaciones es excepcional, reglado, taxativo y  expresamente    el    legislador    lo    eliminó    de    controles    al   no  establecerlos.   

18. No rige un sistema adversarial neto, pero  no  es  ese argumento válido para cambiar el sentido del artículo 448 del C de  P.P.  Si bien algunas instituciones se caracterizaron por la Ley 906 de 2004 con  matices  diferentes  a  la  legislaciones  de otros países, ello no autoriza al  juez  a  apartarse de la concretas regulaciones para la petición de absolución  que  hizo  el  legislador  colombiano  en  el  artículo  448  del C de P.P., la  situación  está  reglada  y no puede desconocerse, de su tenor no se desprende  sino  una  interpretación  coherente,  lógica  y  sistematizada con el esquema  acusatorio adoptado.   

19. La congruencia no solamente se predica de  sus  elementos  subjetivo,  fáctico  y  jurídico,  también  la  integran  las  actuaciones  procesales  ejecutadas  en  la  imputación  (fáctica), acusación  (fáctica y jurídica), teoría del caso, alegaciones y sentencia.   

20.  En  este  asunto la decisión de anular  quebranta  el  debido  proceso acusatorio y el derecho de defensa del procesado,  se  ha  debido  casar el fallo de segunda instancia y dejar vigente la decisión  del a quo que absolvió el procesado.   

Cordialmente,  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Mag. Sala de Casación Penal.  

Fecha ut supra  

SALVAMENTO  DE  VOTO  

Con  nuestro  acostumbrado  respeto por las  decisiones  de  la mayoría, nos permitimos consignar los motivos por los cuales  discrepamos  de  la  determinación  adoptada  en  este  caso,  toda vez que, en  nuestro  concepto,  la  petición de absolución efectuada por el delegado de la  Fiscalía  durante  su  alegato  de cierre sí es vinculante para la judicatura,  conforme    lo   había   precisado   la   Corte,   hasta   ahora,   de   manera  inequívoca.   

Como  preludio  del  disenso,  vale la pena  recordar  que la jurisprudencia proferida con ocasión de la implementación del  sistema  de gestión de noticias criminales consagrado en el Acto Legislativo 03  de  2002  y  desarrollado  en  la  Ley  906  de  2004, ha destacado el cambio de  paradigma  consustancial  a  la  reforma  procesal  penal en pos de la adopción  explícita  del  principio  acusatorio.  Con    ese    cometido,    y   teniendo   como   referente   algunas  características  de esquemas procesales foráneos que históricamente prohíjan  aquel  modelo,  se  delinearon ciertas pautas metodológicas hasta decantarse un  sistema   acusatorio   específico   para  Colombia  que  no  puede  denominarse  “puro”  sino que, por el  contrario,  se  cataloga  de  “tendencia  adversarial”  o, incluso, “modulado”.   

No   obstante,  la  Sala  Penal  de  esta  Corporación,  desde  sus  primeros pronunciamientos con respecto al tema, dejó  en  claro  que  estas salvedades no eran óbice para identificar un “proceso  de “partes”, una de las cuales representa al Estado  y  se  encuentra encarnada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objetivo  es  desvirtuar  la  presunción de inocencia que ampara a su adversario, la otra  “parte”,  que es el imputado o acusado”. En estas  condiciones  -indicó  en  su  momento la Corte-, cuando la Constitución, en su  artículo  250  modificado, impone a la Fiscalía la obligación de adelantar el  ejercicio  de la acción penal y de presentar escrito de acusación ante el juez  de  conocimiento para dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de  las  pruebas,  contradictorio,  concentrado  y con todas las garantías, no hace  más  que  describir  la  relación  dialéctica  en  que  deben enfrentarse los  contendientes  que  para estos efectos se les atribuye el rol de partes, quienes  se  trenzan  en  la  contradicción de tesis y antítesis acerca de las que debe  decidir   el   juez,   por   vía   de  la  síntesis  (CSJ   SP,   11  Jul  2007,  Rad.  26827).   

En esa secuencia, uno de los pilares en los  que   se   sustentó   el   adecuado  funcionamiento  del  sistema,  lo  fue  el  reconocimiento   de   la   subordinación  del  juez  al  principio  acusatorio,  nemo  iudex  sine actore, en  el  entendido  de  que no puede haber trámite sin acusación, es decir, esta no  puede  ser  formulada  por el juzgador “en tanto hay  separación   absoluta  entre  las  funciones  de  acusación  y  juzgamiento”  (CSJ  SP,  08 Jul 2009, Rad. 31063). Ahora, si bien es  cierto  -y así lo subraya con especial ahínco el proveído mayoritario- la Ley  906  de  2004  contempla diversas actuaciones que son objeto de control judicial  (la  afectación  de  derechos  fundamentales,  la  aplicación del principio de  oportunidad,  la  preclusión  y  los mecanismos anticipados de terminación del  proceso),  de  tal forma que esas facultades de validación permiten divisar que  el  sistema  adoptado  en  esa  normatividad  no se equipara automáticamente al  esquema    acusatorio    de    tradición    anglosajona    o   al   continental  europeo,25  llegando  incluso a hablarse de una fórmula “a la colombiana”  por  estas  y  otras  diferencias  respecto  del  marco teórico que los orienta  -modulándose   en   la  legislación   patria   el   principio   adversarial  con el que se identifica aquel modelo y en especial al  estadounidense,   al  contemplarse  la  intervención  en  el  trámite  de  las  víctimas  y  del  Ministerio  Público  que pese a no ostentar la condición de  partes,  sí  tienen varias prerrogativas en el mismo-, tal percepción no puede  trascender  a  trastocar  la  filosofía  tendiente  a  circunscribir  el debate  jurídico a quienes están llamados a ello.   

Desde  esa  óptica, se venía construyendo  por  la  Corte  un  ideario  de  consolidación  conceptual mínimo de cara a la  adopción  de  ese  paradigma, avizorándose rasgos esenciales sin los cuales el  proceso        penal        no        podría        asumirse       acusatorio,  destacándose,  entre otros,  los siguientes, atinentes a la misión que en el cumple el juez:   

“4.1.  El  principio  acusatorio,  que rige todo el sistema  procesal  penal  regulado  por  la  Ley  906  de 2004, es aquel que, en esencia,  predica  la estricta separación de las funciones de juicio y acusación, y que,  en  la  práctica,  se  refiere  “[…] a todo sistema procesal que concibe al  juez  como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como  una  contienda  entre  iguales  iniciada  por la acusación, a la que compete la  carga  de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y  público  y  resuelta  por  el  juez según su libre convicción”.26   

De lo anterior se colige que esta rigurosa  separación   entre   la  labor  del  funcionario  judicial  y  las  actividades  procesales  a cargo de las partes está de manera inexorable ligada al principio  de  imparcialidad  y, en particular, al derecho de todo procesado de ser juzgado  por un juez o tribunal imparcial:   

“La separación de juez y acusación es  el  más  importante  de  todos  los elementos constitutivos del modelo teórico  acusatorio,  como  presupuesto  estructural y lógico de todos los demás […].  Comporta   no  sólo  la  diferenciación  entre  los  sujetos  que  desarrollan  funciones  de  enjuiciamiento  y  los  que tienen atribuidas las de postulación  –con  la consiguiente  calidad  de  espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como  consecuencia  de la prohibición ne procedat iudex ex officio [de no proceder de  oficio]–,    sino  también,     y     sobre    todo,    el    papel    de    parte    –en  posición  de  paridad  con la  defensa–  asignado al  órgano  de  la  acusación,  con la consiguiente falta de poder alguno sobre la  persona   del   imputado.  La  garantía  de  la  separación,  así  entendida,  representa  […]  una  condición  esencial  de la imparcialidad […] del juez  respecto  de  las  partes  de la causa, que, como se verá, es la primera de las  garantías  orgánicas  que  definen  al  juez”.27   

Acerca  del  principio de imparcialidad y  del  papel  que desempeña el juez dentro del proceso acusatorio, se ha dicho lo  siguiente:   

“En   correlación   con   que   la  jurisdicción  juzga  sobre  asuntos de otros, la primera exigencia respecto del  juez  es  la  que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que  se      somete      a      su     decisión.     La     llamada     impartialidad,  el  que  juzga no puede  ser   parte,  es  una  exigencia  elemental  que  hace  más  a  la  noción  de  jurisdicción  que  a  la  de proceso, aunque éste implique siempre también la  existencia  de  dos  partes  parciales  enfrentadas  entre  sí  que acuden a un  tercero  impartial,  esto  es,  que  no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional. Por lo  mismo  la  impartialidad es  algo  objetivo  que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a  la  misma  esencia  de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la  actuación  de  la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar  por  una  misma  persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez  fuera  también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino  desconocer  la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por  la   jurisdicción   en   un   caso   concreto”.28   

Así mismo, el principio de imparcialidad  se  halla  en  directa relación con el fundamento democrático de legitimación  judicial,  ya  examinado  en  precedencia  (supra 2.2), consistente en buscar la  verdad y en amparar los derechos fundamentales:   

“El juez no debe tener ningún interés,  ni  general  ni particular, en una u otra solución de la controversia que está  llamado  a  resolver,  al  ser  su  función  la  de  decidir  cuál de ellas es  verdadera  y  cuál  es  falsa. Al mismo tiempo, no tiene por qué ser un sujeto  “representativo”,  puesto  que  ningún  interés  o  voluntad que no sea la  tutela  de  los  derechos  subjetivos  lesionados debe condicionar su juicio, ni  siquiera  el  interés  de  la  mayoría,  o  incluso  el de la totalidad de los  asociados   lesionados:   […]  al  contrario  que  el  poder  ejecutivo  o  el  legislativo,  que  son  poderes de mayoría, el juez juzga en nombre del pueblo,  pero   no   de   la   mayoría,   para   la   tutela   de  la  libertad  de  las  minorías”.29   

En este orden de ideas, la garantía de la  imparcialidad  se traduce, entre otros aspectos que no vienen al caso, en que el  funcionario  de  conocimiento  (i)  carezca  de  cualquier  interés  privado  o  personal  en el resultado del proceso y (ii) ni siquiera busque dentro del mismo  un  beneficio  público  o  institucional distinto al respeto irrestricto de las  garantías  fundamentales;  particularmente,  que no haya ejercido o mostrado la  intención  de  ejercer  funciones afines a la acusación, ni tampoco a favor de  los   designios   del   procesado,   durante  el  transcurso  de  la  actuación  procesal”. (CSJ SP, 27 Oct  2008, Rad. 29979)   

Por consiguiente, y frente al papel del juez  en  el sistema penal acusatorio, se venía señalando que con el advenimiento de  la  reforma  procesal  quedó  despojado del rol de investigador oficioso. En el  nuevo  modelo,  se  entendía,  su papel había evolucionado para convertirse en  garante  de  la  imparcialidad,  legitimando  así  su función al resguardar el  derecho  a  un  juicio  justo  y  velar  por  la aplicación real de la igualdad  material  (artículo  13  de  la  Constitución  Política). Su deber, entonces,  desde  esa  perspectiva, consistía en equilibrar el rol de las partes y de ahí  que  no  le  asistiese  interés  en que “gane” o “pierda” alguno de los  contendientes,  en  otras  palabras, su función ya no se explicaba en la de ser  aquel  paladín  a cargo de obtener la verdad real y prodigar justicia material,  según  se  indicó  en  el  auto  emitido  el  14 de agosto de 2013, dentro del  radicado 41375:   

[…] es necesario recalcar en lo diverso  del  papel  del  juez en un sistema inquisitivo y en uno acusatorio, en razón a  que  ambos  modelos  suponen  la asunción de un rol disímil por la dinámica y  filosofía en la que su función está concebida.   

En  el  primero,  el objeto del trámite  penal  es  arribar a la verdad real, por cuanto “No se podrá dictar sentencia  condenatoria  sin  que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la  conducta  punible  y  de  la  responsabilidad del procesado”, siendo deber del  funcionario  “averiguar  con  igual celo, las circunstancias que demuestren la  existencia  de  la  conducta  punible,  las  que agraven, atenúen o exoneren de  responsabilidad    al   procesado   y   las   que   tiendan   a   demostrar   su  inocencia”.30  Estos postulados imponen  a  la Fiscalía una misión refractaria de investigación integral en el sumario  y  explican  por  qué  el  juez  en  la causa puede decretar pruebas de oficio,  formular  libremente  preguntas  a  los testigos e incluso si así lo considera,  variar  la  calificación jurídica durante el juicio, ya que una vez presentada  la  resolución  de acusación tiene a su cargo la titularidad para el ejercicio  de         la         acción        penal.31   

Aspectos   diametralmente  opuestos  a  aquellos  que  desarrollan  el  esquema  en  el  Código  de Procedimiento Penal  vigente,  en  el  que  se  asignó  el  ejercicio  de  la  acción  penal  a  la  Fiscalía32  y  cuyo objeto no es arribar a la verdad real sino “llevar al  conocimiento   del   juez,   más   allá   de  duda  razonable,  los  hechos  y  circunstancias  materia  del  juicio  y  los  de  la  responsabilidad  penal del  acusado”,  lo  que  ha  de  estar  fundado,  “en las pruebas debatidas en el  juicio”.33   Aquí  es  a  las  partes  a  quienes  corresponde  buscar  la  reconstrucción  histórica  de  una situación relevante para el derecho penal,  no  al juez, el que ha de persuadirse con elementos de convicción que respalden  una   u  otra  tesis  que,  de  prosperar,  acarreará  la  asignación  de  las  consecuencias jurídicas de rigor”.   

Ahora,   si   se  dice  que  esa  era  la  hermenéutica  con  la  que se había asumido el tema, lo es porque la decisión  de  la cual nos apartamos implica un retroceso que abarca prácticamente todo el  interregno  en  el  que  se perfilaron los parámetros conceptuales en comento y  con  los  que  se buscaba lograr cierta coherencia con los rasgos esenciales del  sistema  acusatorio.  Ese propósito, luego de superarse una visión inicial que  permitía  al  juez  de  conocimiento,  verbi gratia,  aplicar  la  excepción  de  inconstitucionalidad para  decretar  prueba de oficio en contravía de la prohibición del artículo 361 de  la        Ley        906       de       2004,34  venía  consolidándose con  la  importancia  que la jurisprudencia confería a los actos de parte y que para  el  caso  de  la  Fiscalía  se congloban, fundamentalmente, en lo atinente a su  pretensión  punitiva,  en  el  supuesto  normativo previsto en el artículo 448  ibídem,  conforme al cual “el acusado no podrá ser  declarado  culpable  por  hechos que no consten en la acusación, ni por delitos  por  los  cuales  no  se ha solicitado condena”. Este  canon  se  había  definido,  en concordancia con lo señalado en su oportunidad  por   la   Corte   Constitucional  en  sentencia  C-025  de  2010,  “no  [como]  una  simple  directriz, llamada a dotar de una mayor  racionalidad  y  coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de  una garantía judicial esencial para el procesado”.   

         En  estas  condiciones,  el  cambio de postura, necesariamente, va a  tener  repercusión  en  la  depuración  que  había  alcanzado el principio de  congruencia,  pues el juez ya no estará sometido a las peticiones de las partes  “desmantelándose”,  por  así  decirlo,  aquel  “trípode”  en  el  que  descansaba  dicho  axioma  en  su componente jurídico, o sea, en la consonancia  entre acusación, petición de condena y sentencia.   

Ahora,  el cambio se dio so pretexto de que  los  presupuestos conceptuales antecedentes únicamente comprendían una visión  superficial   del   asunto   que   dejaba   de   lado   considerar  “la  intervención  de  las  víctimas  con  derechos  procesales  fundamentales  y […] la adopción de una discrecionalidad excepcional sujeta a  control  judicial”.  Empero,  y  sin  desconocer  la  vocación  renovadora  de  la  jurisprudencia  frente  a  la  práctica social y  jurídica,  lo  que  la  protege  del anquilosamiento ante nuevas realidades, lo  cierto  es  que  esa postura, en lugar de ajustarse a esa necesidad, lo que hace  es  recabar  en una concepción que parecía superada para matizar una garantía  fundamental  del  acusado (la congruencia), en pos de anteponer facultades de la  víctima  -quien  no es parte en el proceso- por cuenta de cuestionamientos que,  desde   nuestro  punto  de  vista,  son  insuficientes,  si  de  respaldarla  se  trata.   

         La configuración flexible de la acusación   

         La  posición  mayoritaria  valida  que  bajo  la  égida  del  Acto  Legislativo  03  de  2002,  corresponde a la Fiscalía investigar los hechos que  pueden  llegar  a ser constitutivos de delito, que a su cargo está el ejercicio  de  la  acción  penal  y  que  la  función  de  los  jueces de conocimiento se  circunscribe  a  llevar  a  cabo  el  juzgamiento,  fase que se activa cuando el  delegado de esa institución eleva la respectiva acusación.   

Dicho  acto  procesal,  ha  de  contener la  relación   de  los  hechos  jurídicamente  relevantes  que  permitirán  a  la  Fiscalía,  con  base  en los elementos materiales de prueba y evidencia física  obtenida  hasta ese instante, presentar su pretensión a los jueces de cara a la  teoría  del caso que maneje. Ahora bien, solo una vez practicados los medios de  convicción  necesarios  que  permitan  establecer la existencia del delito y la  responsabilidad  del  acusado  podrá  aquella,  en  su  rol  de parte, pedir la  adopción  de  sentencia  condenatoria  o absolutoria, categoría jurídica cuya  construcción  es  de  su  exclusivo  resorte  y  si  se dice que únicamente al  fenecer  la  etapa  probatoria del juicio estará en condiciones de dilucidarla,  en  forma definitiva, lo es al ser factible que cumplida esa etapa los medios de  conocimiento  arrojen un resultado diferente al que ab  initio   concibió,  de  modo  tal  que  “la  determinación  de una sanción penal no puede fundarse solo  en  los  hechos  jurídicamente  relevantes  imputados  en  la  acusación, sino  principalmente  en  la  solicitud  de  condena que haga el ente persecutor en el  alegato  de cierre, valga decir, después del debate probatorio del juicio, pues  solo  en  ese  momento es que la partes pueden conocer a ciencia cierta […] lo  acontecido  y  ello  es  lo que permite discernir cuál es el derecho aplicable.  Esta  realidad  es lo que le da sentido a lo dispuesto en el artículo 443 de la  Ley 906 de 2004” (CSJ SP 5065-2015).   

         El  anterior  panorama  explica la posibilidad de una configuración  flexible  de la acusación y, en consecuencia, que una vez formulada no adquiera  la  condición  de  irretractable  o  intangible,  de  suerte  que  la  misma es  susceptible  de ajustes graduales por la Fiscalía hasta su consolidación en el  alegato  de  clausura.  En  ese  orden,  esa  intervención  de  cierre no puede  asimilarse,  como  lo  dice  la mayoría de la Sala, al ofrecimiento de una mera  postulación  equiparable  a  la  de  su  contraparte  o  a  la  de  los  demás  intervinientes  en  tanto  el  último  precepto  en cita -pasado por alto en la  providencia-,  en  esa etapa conclusiva, no le impone cargas a aquellos pero sí  al  fiscal,  al  consagrar  expresamente  que  en  ese instante tiene de exponer  oralmente  los  argumentos  relativos  al  análisis  de  la prueba “tipificando  de  manera  circunstanciada la conducta por la cual  ha presentado la acusación”.   

Por   ende,   con   la   nueva   postura  jurisprudencial,  se  desquicia  el  papel  imparcial de los jueces al desbordar  éstos   su  competencia  de  condenar  mediando  petición  absolutoria  de  la  Fiscalía,  ya  que  a la postre, pasarán a asumir la acusación a motu   proprio   cuando  a  ella  se  ha  declinado  bajo  el  prurito  de  enmendar  las falencias en las que haya podido  incurrir  aquel  sujeto  procesal.  Tomarán  para sí la teoría del caso de la  Fiscalía,  desconociendo  la  autonomía  y  misión de esa institución y bien  podría  decirse  que  esa percepción auspiciaría una especie de máxima de la  experiencia referida a que el juez, razona mejor que el fiscal.   

          Improcedencia     de    control    judicial    a    la    petición  absolutoria   

          En  nuestro  concepto,  también  es erróneo inferir que el control  judicial   a   la  actuación  de  la  Fiscalía  al  aplicar  el  principio  de  oportunidad,  solicitar  la  preclusión,  o  en  los  eventos  de  terminación  anticipada  del  proceso, da lugar a predicar que su petición de absolución en  el   alegato   conclusivo  se  encuentra  sujeta  a  ese  examen,  por  vía  de  analogía  juris,  toda vez  que,  cuando se sigue el trámite ordinario:  i) los jueces de control de garantías no pueden intervenir en la  imputación,  así estén convencidos de que la calificación jurídica que hace  el  fiscal “favorece injustamente” al implicado, ii) el juez de conocimiento  no  puede  incidir  en la acusación, así esté totalmente convencido de que el  fiscal  incurrió  en  errores -a la manera de la variación de la calificación  jurídica  descrita  en  el  artículo 404, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000-,  con  el  fin  de  evitar  “injusticias”,  iii) el juez no puede sugerirle al  fiscal  que  practique  una  prueba,  ni  decretarla  de oficio, aunque tenga la  persuasión  de  que  sin  la misma no se hará “justicia material” y iv) el  juez  no interviene en la práctica de la prueba, así considere que la gestión  del  fiscal es “tan mala” que no logrará esclarecer un delito grave. Por lo  tanto,  en  esa  secuencia,  no  podría  condenar por hechos no incluidos en la  acusación,  ni  por  delitos por los cuales no se ha solicitado condena, según  lo  prevé  de  manera  literal  el  artículo  448  de  la  Ley  906  de  2004.   

Entonces, destacamos los suscritos, no puede  afirmarse  que la teleología del control judicial a otro tipo de actuaciones de  la  Fiscalía  cuyo rasgo distintivo es la terminación  anticipada     de    las    diligencias,  aplica  extensivamente  al despliegue de  sus  facultades  exclusivas  de  parte.  Esa generalización resulta inadecuada,  porque  implica  trasladar  las  características  de  casos  individuales  a un  conjunto  mucho  más  amplio,  regido por otras reglas. Por eso, no es igual la  legitimidad  de  las  víctimas  para  interponer  recursos  en  contra  de  las  decisiones  proferidas  en aquellos eventos, por ejemplo la preclusión -momento  en  el  que la acción penal se analiza desde la perspectiva de su procedencia-,  a cuando, luego del juicio, esta ya se ha ejercido.   

Tampoco  sería  apropiado  decirse  que la  petición  absolutoria  elevada  por  el  Fiscal obedece a la discrecionalidad o  asimilarse  a  la  renuncia en el ejercicio de la acción penal, por cuanto ello  no  está  sujeto  a  su llana potestad, de tal forma que, una vez presentada la  acusación,  la  determinación  definitiva  sobre  la  misma  habrá  de ser la  preclusión   o   la   sentencia  -esta  última  ya  bien  sea  condenatoria  o  absolutoria-  teniendo como referente en ambos supuestos las pruebas agotadas en  el  juicio,  haciendo  tránsito  a  cosa  juzgada.  De  ahí que, cotejando las  inquietudes  evocadas  para  proceder  al  cambio  de  postura  por cuenta de la  naturaleza  de  la  decisión  ulterior  a  aquella solicitud, estas se muestran  anodinas  no  solo porque es indiscutible que aquella providencia constituye una  sentencia,  por  decidir  el objeto del proceso al tenor del artículo 161 de la  Ley  906  de  2004  y  estar  integrada  por  los  requisitos contemplados en el  artículo  162  ibídem,  sino, además, porque solventar estos cuestionamientos  no  se  ofrece  en  nuestro  parecer  de  entidad  tal que ameritaren cambiar la  jurisprudencia   para  dispersar  el  contenido  de  una  garantía  fundamental  integrante del debido proceso.   

Por  lo tanto, es razonable predicar que el  alegato  de  cierre  de  la  Fiscalía  no es una simple y llana postulación en  atención  a  que  el  mismo  consolida  la acusación, petición que de ninguna  manera  puede  calificarse  libre  de  confección  en  tanto  existen  para  el  funcionario   que   la  eleva  controles  endógenos  (principio  de  legalidad,  concatenado  con  el  artículo 381 de la Ley 906 de 2004) y exógenos (acciones  disciplinaria  y  penal)  que  delimitan  ese  pronunciamiento,  aunado a que el  sistema  jurídico  prevé,  de  configurarse alguna de las causales legales, la  posibilidad de acudir a la acción de revisión.   

En este aspecto, resulta equívoco aludir a  la  “tesis  de la desvinculación” para aseverar que la congruencia se agota  en  lo  fáctico,  toda  vez  que,  aun  en  lo jurídico, la aplicación de esa  teoría  supone,  como  apenas  lo  menciona el proveído del que nos apartamos,  plasmar  una especie de “alerta” con respecto a las aristas de las cuales va  a  disentir  la judicatura con relación a la pretensión de la Fiscalía, a fin  de  conjurar sorpresa e indefensión en el acusado. No obstante, no se indica en  la  decisión  de  qué  manera  cobraría  vigencia  dicho aviso más allá del  impacto  genérico  que  la  nueva  tesis tendrá en el principio de igualdad de  armas,  por  cuenta  de  la posibilidad de que con indiferencia de lo pretendido  por  quien  funge como acusador, el procesado de todas formas estará expuesto a  que  se  emita  sentencia  condenatoria en su contra. En esa tónica, uno de los  motivos  que  explicaron  en su momento la reforma procesal, esto es despojar de  potestades  judiciales  a la Fiscalía en sintonía con la intención connatural  de  los  sistemas  acusatorios  de no concentrar el poder en un solo funcionario  público  para la configuración de un sistema de pesos y contrapesos encaminado  a   la   protección   del   acusado  -cuyas  garantías  también  concurren  a  contrarrestarlo-, se ve vaciado de contenido.   

Derechos de las víctimas  

Ahora,  otro  de los argumentos enarbolados  para  el  cambio  de postura es el de velar por las facultades que en él tienen  las  víctimas.  En  ese  contexto,  es inconcusa la existencia de derechos a su  favor,  sin  embargo, tales prerrogativas no implican avasallar otras garantías  que  integran  el  debido  proceso y que conjugan principios por igual caros, en  particular  frente  al  inculpado,  como  el  derecho  a  un juicio justo en sus  formas,  la presunción de inocencia y el in dubio pro  reo.   

En  efecto,  si bien a las víctimas de los  delitos  les  asiste  lo  que  se  ha  denominado  el  derecho a la tutela  judicial  efectiva,  reflejado en  herramientas  ciertas para acudir a la administración de justicia en procura de  conocer  las  circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquellos ocurrieron,  lo  que  significa  contar con una investigación pronta, imparcial y exhaustiva  tendiente  a  la  identificación, juzgamiento y sanción de los responsables y,  así  mismo, a la reparación de los perjuicios que se les han irrogado mediante  medidas  que  permitan  en lo posible un regreso al estado en que se encontraban  antes  de  la  ejecución  del  injusto,  no  debe  perderse  de vista que tales  presupuestos  han  de  conciliarse con el sistema procesal a través del cual se  concibe  su  ejercicio,  siendo necesario recalcar que en la Ley 906 de 2004 las  víctimas  no  son  partes,  ni  comparten  la  titularidad  de la acción penal  conferida  por  la  Constitución  exclusivamente  a  la Fiscalía General de la  Nación,  lo  que se manifiesta, entre otros, en que no son actores probatorios,  en  tanto  esa  responsabilidad se le confiere al sujeto procesal llamado a ello  dentro  de  un  plano  de  igualdad  de armas en el desempeño de las labores de  acusación,  debiendo canalizar sus solicitudes en ese sentido por su conducto y  hacer junto con él causa común.   

Estas  limitaciones encuentran su razón de  ser  en  que  el  trámite  penal  es  escenario  natural  de tensión entre sus  prerrogativas,  las  garantías  de  los procesados y el interés público en la  sanción  del  delito,  pero  estos  derechos  se  restringen  entre sí, no son  absolutos,  por  lo  que han de ceder en mayor o menor proporción acorde con la  política  criminal  del  Estado  y el marco constitucional que la respalda, por  tanto,  no  puede  ser  una  máxima  insoslayable  que  esa  tensión tenga que  resolverse  a  su  favor,  según  lo  asume  la  posición  mayoritaria. En esa  secuencia,  la Fiscalía es la encargada de investigar adecuadamente los sucesos  constitutivos  de  delitos  y  convocarlos  a juicio de existir una probabilidad  fehaciente  de  que  quienes  ha  catalogado responsables van a ser objeto de un  fallo  condenatorio, por ende, dentro de esa lógica, se reitera, la víctima no  es  parte  sino  interviniente  especial,  con  derechos  que si bien pueden ser  convergentes  no  surgen  idénticos  a los de la Fiscalía y en particular a la  hora  de participar en el proceso, distinción que no va en contravía ni afecta  sus  facultades,  conforme lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-209  de 2007, al concluir:    

“[…] los derechos  de  la víctima del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral se  encuentran  protegidos en el sistema penal con tendencia acusatoria desarrollado  por    la    Ley    906    de    2004,   pero  dicha  protección  no  implica  un traslado automático de  todas  las  formas  y  esquemas de intervención mediante los cuales la víctima  ejerció  sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley  600  de  2000,  sino  que  el  ejercicio  de sus derechos debe hacerse de manera  compatible  con  los  rasgos  estructurales y las características esenciales de  este   nuevo   sistema   procesal,   creado   por  el  Acto  Legislativo  03  de  2002.   

En  consecuencia,  las  víctimas podrán  intervenir  de  manera  especial  a  lo largo del proceso penal de acuerdo a las  reglas  previstas  en  dicha normatividad, interpretada a la luz de sus derechos  constitucionales, así:   

    

1. En  la  etapa  de  investigación,  en lo que tiene que ver con la  práctica  de  pruebas anticipadas regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de  2004,  la  Corte  Constitucional concluyó que el numeral 2 del artículo 284 de  la  Ley  906  de  2004 era exequible en el entendido de que la víctima también  podrá  solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de  garantías.     

    

1. En  la  etapa  de  imputación,  en  cuanto  a  lo  regulado en el  artículo  289  de  la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la  víctima   podrá   estar  presente  en  la  audiencia  de  formulación  de  la  imputación.     

    

1. En  cuanto  a  la  adopción  de  medidas  de  aseguramiento  y de  protección,  en  lo regulado por los artículos 306, 316 y 342 de la Ley 906 de  2004,  la  Corte  Constitucional concluyó que la víctima también puede acudir  directamente  ante  el  juez  competente,  según el caso, a solicitar la medida  correspondiente.     

    

1. En  relación  con  el  principio  de  oportunidad regulado en los  artículos  324,  y  327,  la  Corte  Constitucional  concluyó  que se deberán  valorar  expresamente  los  derechos  de las víctimas al dar aplicación a este  principio  por  parte  del  fiscal,  a  fin  de  que éstas puedan controlar las  razones  que  sirven  de  fundamento  a  la  decisión  del  fiscal,  así  como  controvertir la decisión judicial que se adopte al respecto.     

    

1. En  materia de preclusión de la acción penal, en lo que atañe a  la  regulación  prevista  en  el  artículo 333 de la Ley 906 de 2004, la Corte  concluyó  que  se  debe  permitir  a  la víctima allegar o solicitar elementos  materiales  probatorios  y  evidencia  física  para  oponerse a la petición de  preclusión del fiscal.     

    

1. En  cuanto  a  la  etapa  de  acusación,  en  lo regulado por los  artículos  337,  339  y  344  de  la  Ley  906 de 2004, la Corte Constitucional  concluyó  que  la  víctima  también  puede  intervenir  en  la  audiencia  de  formulación  de acusación para formular observaciones al escrito de acusación  o   manifestarse   sobre   posibles  causales  de  incompetencia,  recusaciones,  impedimentos  o  nulidades.  En consecuencia, declaró inexequible la expresión  “con  fines  únicos  de  información”  contenida  en  el  artículo  337 y  exequible  el  artículo  344  en el entendido de que la víctima también puede  solicitar   al  juez  el  descubrimiento  de  un  elemento  material  probatorio  específico o de evidencia física específica.     

    

1. En  la etapa del juicio, la Corte Constitucional consideró que no  era  posible  que  la víctima interviniera para presentar una teoría del caso,  diferente  o  contraria  a  la de la defensa. Habida cuenta de que en las etapas  previas  del  proceso  penal  ésta  ha tenido la oportunidad de participar como  interviniente  especial  para  contribuir en la construcción del expediente por  parte  del  fiscal,  en la etapa del juicio oral la  víctima  podrá  ejercer  sus  derechos  a  través  del  fiscal,  quien  es el  facultado  para  presentar  una  teoría  del  caso  construida a lo largo de la  investigación”            (Resaltado fuera de texto).     

Dichas  restricciones, de igual modo, en el  sistema  de  partes  concebido  por  el  legislador,  aplican para el Ministerio  Público  de  conformidad  con  lo  expuesto  en la sentencia C-144 de 2010 y en  diversos   pronunciamientos  de  la  Sala  (Cfr.  CSJ  SP,  05  Oct  2011,  Rad.  30592).   

Así  las  cosas, a nuestro modo de ver, es  palmario  que  dentro  de  la  lógica  esencial  del  sistema  penal acusatorio  consagrado  en  la  Ley  906  de  2004, la petición absolutoria de la Fiscalía  supedita  al  Juez  a  actuar  en  consonancia, de manera tal que la víctima ni  ningún  otro  interviniente  cuenta,  en  principio, con legitimidad o interés  para  impugnar la providencia que materialice aquel pedimento. Valga aclarar que  ello  no  conduce  a  descartar  hipótesis que podrían dar lugar a predicar la  eventual   transgresión   de   intereses  constitucionales  y  que  únicamente  encontrarían  alternativa  de  solución  a través de la interposición de los  recursos,  por  lo  que  ante  situaciones  relacionadas con la vulneración del  debido  proceso, sería viable apelar la sentencia proferida en esas condiciones  y  en  circunstancias puntuales, por ejemplo, si se interpreta o se entiende por  el  juzgador  que  hubo  petición  de  absolución  de  la  Fiscalía cuando en  realidad  no  haya sido así o que, definitivamente, no sea posible dilucidar si  ello  se  dio,  por  mencionar  algunos  supuestos.35   

Estas   eventualidades,   en  todo  caso,  deberían  restringirse  a velar por la vigencia de sus garantías y no a variar  el  sentido  del  fallo,  toda  vez  que,  en su posición de intervinientes, la  arquitectura  del  modelo les confiere amplias facultades de participación pero  estas  no son incondicionales, categóricas ni omnímodas, pues han de ejercerse  “de  manera compatible con los rasgos estructurales  y   las  características  esenciales”  del  sistema  consagrado  en la Ley 906 de 2004, según lo anotó la Corte Constitucional que,  como  se  vio,  ha  avalado  que  su  participación en la fase del juicio sea a  través  de  la  Fiscalía excluyendo la posibilidad de que constituyan un actor  adicional  o  residual  en  la función acusadora, lo que no es una restricción  irrazonable  de sus garantías al haber tenido la oportunidad de intervenir a lo  largo de todo el trámite (Sentencia C-651 de 2011).   

Además, valga acotar, esta postura no va en  contravía  de  lo  dispuesto en la sentencia C-047 de 2006 mediante la cual esa  Colegiatura  declaró admisible a la luz de la Carta Política la posibilidad de  que  las  víctimas  apelen  el  fallo  absolutorio,  ya  que ello supone que la  Fiscalía   en   su   alegato  final  hubiese  pedido  la  emisión  de  condena  habilitándose  así la interposición de la apelación y, de ser el caso, de la  casación.  Hipótesis  que resulta vinculada con el artículo 176 de la Ley 906  de  2004,  que  si  bien  contempla  la  procedencia  de  recursos en contra del  proveído  absolutorio,  en  la  sistemática  del  proceso, también implica la  existencia  previa  de  petición  condenatoria de la Fiscalía, en concordancia  con  las  facultades  que  se prevén en el artículo 11, literal g) de la misma  obra  y de acuerdo con el cual las víctimas tienen derecho a presentar recursos  ante  el  juez  de  conocimiento,  “cuando  a  ello  hubiere  lugar”.  Entonces, se repite, no se incurre  en   una   restricción   irrazonable  ni  se  hacen  nugatorios  sus  derechos,  acatándose el artículo 229 Superior.   

Así, para las víctimas, el principio de la  tutela  judicial  efectiva tendría que ajustarse a ese marco teórico, toda vez  que  en  esa  lógica  sus  pretensiones  se  conjugan  en  causa  común con la  Fiscalía  sin que esto conlleve a que el proceder del ente estatal se encuentre  subordinado  a sus directrices, conforme lo ha aclarado la jurisprudencia, entre  otros,  al  señalar  que  no  tienen un poder de veto sobre los preacuerdos sin  perjuicio  que  deban  tenerse  en cuenta sus inquietudes (Corte Constitucional,  sentencia C-059 de 2010, CSJ SP 13939-2014).   

          Perspectiva       sistémica      del      procedimiento      penal  colombiano   

         

Por último, no basta, en nuestra opinión,  con  la  mención  abstracta  de que “razones de una  pretendida     coherencia     sistemática”    son  insuficientes  para  concluir  que la petición absolutoria realizada durante el  alegato  de  cierre por la Fiscalía es vinculante, puesto que más allá de una  propuesta  dogmática,  conceptual  o  académica,  el  objeto  de la previsión  normativa  del  artículo  448  de la Ley 906 de 2004, además de desarrollar el  principio  acusatorio,  es  garantizar la imparcialidad del juez como componente  esencial  del  sistema,  lo  cual  no es asunto de menor calado, ya que la nueva  postura  mayoritaria  apareja  incertidumbres  que  resultan de mayor relevancia  confrontadas  con  aquellas  que  la  propiciaron.  Por ejemplo, si la Fiscalía  solicita  absolución, estaría a cargo de los jueces infirmar la presunción de  inocencia  de  vislumbrar  estos  funcionarios  procedente  la condena? Si en el  delegado  de la Fiscalía radica solo un poder de postulación, en aquel evento,  le  corresponde  a  los  jueces  asumir  esa  carga  persuasiva? Cuál sería la  diferencia,   en   ese  escenario,  entre  el  rol  de  la  Fiscalía  y  de  la  judicatura?   

En  ese  orden,  la  postura  adoptada bien  podría  dar  pie  a  que  se  admitan  criterios judiciales con la capacidad de  aniquilar  otra  serie  de  garantías  superiores  también  custodiadas por el  ordenamiento  jurídico,  como  darle  cabida  a  la  prueba ilegal o ilícita o  ignorar   la   prohibición   de   la  reformatio  in  pejus,  si  de  ello depende la consecución del valor  justicia,   anteponiéndose   esa   arbitrariedad,  so  pretexto  de  disímiles  intereses,  a  la  protección  del  individuo  que es lo que se pretende con la  congruencia.   

       Por  ende,  es  inconcuso  que  pese al esfuerzo institucional en  depurar  la  consolidación  del  sistema  acusatorio,  la  visión  dada a este  asunto,    en    nuestro   concepto,   se   ofrece  rezagada     y  anclada  en la visión  propia  de  modelos  de  investigación  y juzgamiento inquisitivos.  Lo  anterior,  porque  al  subrogar el  juez  el  rol  del Fiscal, de mediar petición absolutoria elevada por aquel, se  pervierten  y  deforman  los  pilares  esenciales  de  un sistema acusatorio aun  cuando  sea  modulado,  con  tendencia  a ese raigambre o “a la colombiana”,  como  se le quiera llamar, pues si se avala que quien acusa y juzga sea la misma  persona,  indubitadamente,  se  mantiene  un ideario inquisitivo con todo lo que  eso  implica,  quedando así lo acusatorio apenas en el plano formal, por cuenta  de la existencia de este arquetipo mixto.   

         De  paso,  también  quedan  en  entredicho expresiones tendientes a  propender  por niveles mínimos de coherencia, a la luz del modelo en cuestión,  producto  de  la  evolución  jurisprudencial  y  que  van más allá de razones  teóricas,  verbi gratia, las  prohibiciones  al  juzgador  para  que  ejerza  en  el  proceso actos de parte o  interviniente  bien  sea  en  uno  u  otro  sentido,  como  lo sería el control  material  de la acusación, la iniciativa probatoria oficiosa, la participación  activa  en  la práctica del interrogatorio a los testigos, realizar precisiones  o  correcciones  a la imputación  o intervenir libremente en preacuerdos y  negociaciones.   

De    este    modo,    con  la  decisión de la que nos apartamos, el nuevo paradigma anejo  a  la  reforma  constitucional  queda  como una somera variación de las formas,  obviándose  que su propósito, más allá de mutar las ritualidades, se contrae  a  la  transformación  del  concepto  de  administración de justicia de cara a  ciertas  necesidades  de  la  sociedad  identificadas  en  un momento histórico  puntual  y  que  en  el  Estado Social de Derecho, basado en la dignidad humana,  superan  la propuesta penal estrictamente vindicativa al replantearse el método  de  obtención de la verdad con múltiples modificaciones jurídicas relevantes,  a  nivel  sustancial  y  procesal,  en  tanto  el  ejercicio de la acción penal  constituye  el  máximo  acto  público  de poder que puede desplegar el Estado.  Esto  incluye,  a  título  de ejemplo, abandonar la concepción de privar de la  libertad  para  investigar,  o  sea,  asimilar  de  una  vez  por  todas  que su  restricción    únicamente   es   excepcional   durante   el   transcurso   del  trámite,36  haciéndose,  entonces, inaplazable sensibilizar a la sociedad y a  los  operadores  jurídicos  en su conjunto acerca de lo que significa realmente  la    implementación    de   un   sistema   acusatorio.       

Aun  con  ello, no desconocen los suscritos  que  en  nuestra  tradición  jurídica  el  principio de legalidad se encuentra  arraigado   como   componente   esencial  de  interpretación  del  ordenamiento  normativo,  que  se  trata de un legado social y jurídico que deviene en que el  juez  es  actor relevante para procurar alcanzar “la  vigencia  de  un orden justo”, según lo establece la  Carta  Política.  Es  decir,  en  nuestro  medio  no se le entiende un árbitro  neutral,   “boca   de   la   ley”,  al  asumirse  que  es  protagonista  de  la estricta aplicación del  derecho, expresión de la voluntad general.   

Tal    razonamiento    riñe   con   la  discrecionalidad  propia de los países en los que surgió y se aplica con mayor  intensidad  el  modelo  acusatorio,  inmersos  en  una  cultura  pragmática que  auspicia  un  utilitarismo donde no se censura sino que se fomenta, por ejemplo,  las  formas  anticipadas  de  terminación  del  proceso  y el decaimiento de la  acción  penal,  aun  a  costa  de  la  aplicación a ultranza de la ley, lo que  explica  las  razones  por  las  cuales  los fiscales están adscritos a la rama  ejecutiva  del  poder  público, por qué a veces son elegidos popularmente y el  sustrato  de  la responsabilidad proveniente de las decisiones que adoptan y que  es  política,  no jurídica. Pero con todo, deberían superarse los obstáculos  conceptuales  que  impiden  edificar  un  sistema  procesal  compatible  con los  objetivos  propuestos  en  la  Ley  906 de 2004, verbi  gratia,    aplicándose   con   mayor  vigor  el  principio          de          oportunidad37   en   lugar  de  darle  un  tratamiento  exótico,  casi  experimental,  y sobre todo adoptándose actitudes  institucionales  concatenadas  con  vocación  de  permanencia  que  pese  a  la  volatilidad  en  entornos  coyunturales, conforme lo evidencian las constantes y  habituales  reformas  legales, permitan comprender el rol del ente acusador y su  importancia funcional en la persecución y sanción del delito.   

Todo ello, con el propósito de estructurar  un  sistema  coordinado  que  haga  posible  la  construcción  de una política  criminal  coherente  que  conjure  la  desarticulación  que,  hasta  ahora, han  mostrado     las    autoridades    convocadas    a    su    implementación    y  ejecución.   

Son  estas  razones,  las  que  justifican  nuestro salvamento de voto.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Fecha,  ut  supra.     

1 Auto  del 12 de diciembre de 2012.   

2 Rad.  15843  del  13  de julio de 2006, Rad. 23243 del 14 de marzo de 2008, Rad. 28124  del  22  de  mayo de 2008, Rad. 28961 del 29 de julio de 2008, Rad. 26099 del 27  de octubre de 2008 y Rad. 28912 del 29 de julio de 2010.   

3 Estas  prerrogativas  habrían  sido reconocidas por esta Corporación, entre otras, en  la sentencia 37449 de 2011.   

4 Esa  misma  expresión se utiliza, entre otras providencias, en las sentencias del 13  de  julio  de  2006,  Rad.  15843; y del 27 de octubre de 2008, Rad. 26099, así  como también en el auto del 11 de septiembre de 2013, Rad. 43837.   

5  Idénticas consideraciones se reprodujeron en sendas  sentencias  proferidas  en  2008:  la  del  13 de abril, Rad. 27413; la del 8 de  octubre,  Rad.  28361;  y la del 27 de octubre, Rad.  26099.  Así  mismo,  en la emitida el 3 de junio de  2009, Rad. 28649.   

6 Rad.  27413.   

7 Tales  asertos   se   reiteraron   en   el   fallo  del  23  de  julio  de  2014,  Rad.  36772.   

8  “Respecto   del  papel  que  cumple  la  Fiscalía  en  los  dos  sistemas  de  procedimiento,  el  de la Ley 600 de 2000 y el acusatorio de la Ley 906 de 2004,  esta  Corporación  también  ha  tenido  oportunidad  de  señalar que el papel  asignado  a  la  Fiscalía General de la Nación difiere con amplitud: en la Ley  600  de 2000 la actividad probatoria debía cumplirla únicamente en la etapa de  la  investigación,  porque en la causa estaba a cargo del juez, mientras que en  la  Ley  906 de 2004, el ente instructor es el que tiene la misión exclusiva de  dar  impulso  de  la  acción  penal  y de allí el mandato contenido en el  artículo  448,  según  el  cual “El acusado no podrá ser declarado culpable  por  hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se  ha solicitado condena”.   

9 En la  providencia  del  7  de  diciembre  de  2012,  Rad. 37596; se utilizó idéntico  adjetivo.   

10  Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518, y  en    el    auto   del   31   de   marzo   de   2008,   Rad.   29335.   

11 La  fiscalía  conservó  funciones judiciales como son: la captura excepcional, los  registros,  los  allanamientos  e  interceptación  de comunicaciones (Art. 250,  num. 1, inc. 3º, y 2).   

12  Así  se  interpretó  en la sentencia C-873 de 2003: “Para la Corte, el cargo  formulado  por  el  actor  no se deduce de ningún modo del texto legal acusado,  puesto  que  éste  expresamente  establece  que la aplicación del principio de  jerarquía  al  interior de la Fiscalía no puede efectuarse en forma tal que se  afecte  la  autonomía  de  los  Fiscales  Delegados  en  la  adopción  de  las  decisiones judiciales que les competen.”.   

13  Así  lo  advirtió   en  la  sentencia  C-591  de  2005:  “Además, cabe  recordar,  que  el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial  entre  dos  partes  procesales  que  se  reputa  se  encuentran  en  igualdad de  condiciones;  por  un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio  la  solidez  probatoria  de  unos  cargos criminales, y por el otro, un acusado,  quien  busca  demostrar  su  inocencia;  ya que, por una parte, el juez no es un  mero  árbitro  del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del  mismo  el Ministerio Público y la víctima. Cabe recordar, que en desarrollo de  la  investigación  las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que  corresponde  desempeñar  al  juez,  bien  sea  de  control  de  garantías o de  conocimiento,  va  más  allá  de  la  de ser un mero árbitro regulador de las  formas  procesales,  sino  en  buscar la aplicación de una justicia material, y  sobre  todo,  en  ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del  indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima,…”.   

14 La  reiteración  de este razonamiento puede observarse, entre otras, en el auto del  27 de febrero de 2013, Rad. 40306.   

15 Ya  antes,  en  la  sentencia  C-873  de 2003, había afirmado: “La reforma de los  artículos  116,  250  y  251  de  la Constitución pretende, así, instaurar un  “nuevo   sistema”,   que  abandone  la  tendencia  mixta  diseñada  por  el  Constituyente  de 1991, y adopte un perfil de tendencia acusatoria, sin que ello  signifique haber adoptado un esquema acusatorio puro. (…).”   

16  Art.  251  Const.  Pol.:  “Son  funciones  especiales del Fiscal General de la  Nación:   (…)   3.   Asumir  directamente  las  investigaciones  y  procesos,  cualquiera  que  sea  el  estado  en  que  se encuentren, lo mismo que asignar y  desplazar  libremente  a  sus  servidores  en  las  investigaciones  y procesos.  Igualmente,  en  virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía,  determinar  el  criterio  y  la  posición  que  la  Fiscalía  deba asumir, sin  perjuicio  de  la  autonomía  de  los  fiscales  delegados  en  los términos y  condiciones fijados por la ley.”.   

17 En  el  Código  de  Procedimiento  Penal de 2000, la acusación era una providencia  judicial,  tal  y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397:  “El  Fiscal  General  de  la  Nación  o  su  delegado  dictarán resolución      de      acusación  cuando…”.   

18  Art.    336    C.P.P./2004:    “El    fiscal   presentará   el   escrito  de  acusación  ante  el  juez  competente para adelantar el juicio cuando…”.   

19  Art.  250-4  Const.  Pol.:  “Presentar  escrito  de acusación ante el juez de  conocimiento,  con  el  fin  de  dar  inicio  a  un  juicio  público, oral, con  inmediación  de  las  pruebas,  contradictorio,  concentrado  y  con  todas las  garantías.”   

20  Art.  448 C.P.P./2004: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos  que no consten en la acusación,…”.   

21  Así  lo reconocía expresamente el artículo 204 de  la Ley 600 de 2000.   

22  “Esta  posición de subordinación exclusiva al hecho controvertido y absoluta  libertad  en  cuanto  a  la  calificación,  tiene  su  asiento  en el principio  acusatorio.”  (p.  154).  “Como dejamos sentado en la parte introductoria de  este  análisis,  el  tributo  al  principio  acusatorio  obliga  al  Tribunal a  respetar  solamente  el  hecho  imputado  y tiene libertad para calificar por el  delito  que considere adecuado e imponer la pena que estime le corresponda. Esta  libertad  se  deriva  del  carácter no disponible de la norma sustantiva penal,  que  hace  que  el  Tribunal  no  deba  depender preceptivamente del criterio de  calificación  del  fiscal y tenga la libertad para apreciar la norma de derecho  aplicable”     (pp.    159-160).    MENDOZA  DÍAZ,  Juan,  “La correlación entre la acusación y la  sentencia.  Una  visión  americana”,  en  Revista  del  instituto de ciencias  jurídicas de Puebla.   

23  Fallo de casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253.   

24  Artículo    162-4  C.P.P./2004.   

25  Cfr.  Corte  Constitucional,  sentencia  C-591  de  2005   

26  Ferrajoli,        Luigi,        Derecho    y    razón…,   pág.  564.   

27  Ibídem,    pág.  567.   

28  Auto  de 8 de noviembre de 2007, radicación 28648,  citando   a   Montero   Aroca,   Juan,   Sobre  la  imparcialidad     del     juez    y    la    incompatibilidad    de    funciones  procesales,  Tirant  La Blanch, Valencia, 1999, pp.  186-188.   

29  Ferrajoli,  Derecho  y  razón…,        pág.       580.   

30  Ley 600 de 2000, artículos 232 y 234   

31  Artículo 26 ibídem   

32  Ley    906   de   2004,   artículos   66,   322,  323   

33  Artículos 371 y 381 ibídem   

34  La  Sala  en fallo de 30 de marzo de 2006, radicado  24468,  parafraseando  apartes  de  la  sentencia  C-591  de  2005  de  la Corte  Constitucional  y  retomando  un  pronunciamiento dictado en un asunto tramitado  bajo   la   égida   del   Decreto  2700  de  1991,  señaló  que  “no  son  legítimas  las  pretensiones  de  relegar al Juez al  plano  de un mero espectador, a quien no corresponde más que declarar la verdad  que  a bien tengan construir los intervinientes en desarrollo del proceso penal;  pues,  contrario  a  tal  postura,  el  Juez  debe luchar por alcanzar la verdad  histórica  objetiva, aquella desde la cual pueda realizarse la idea de justicia  material,    y    no    solamente    la    justicia    formal”,   planteamiento  que, mutandis mutandi,  es  el  enarbolado  ahora  por  la  mayoría  de la  Corporación   

35  Otro  supuesto  hipotético  fue  estudiado  por la  Corte Constitucional en sentencia T-439 del 4 de julio de 2014   

36  Sobre   el   particular  la  Corte  Constitucional  señaló   recientemente,   en   sentencia   T-762  de  2015,  que  “[…]   en   los  últimos  años  las  reformas  legislativas  aprobadas  en  Colombia  han  tenido  la  tendencia  a  hacer  más  rigurosa  y  obligatoria  la  imposición  de  medidas  de  aseguramiento  privativas  de  la  libertad  por  parte  de jueces y fiscales (detención preventiva) […] en gran  medida  [por]  los  […]  fenómenos  de  populismo punitivo y reactividad a la  opinión  pública  […].  En efecto, los informes muestran que en Colombia las  medidas  de  aseguramiento  privativas de la libertad, se están convirtiendo en  condenas  anticipadas  para  las  personas  que se enfrentan a un proceso penal,  pero    que    son   encarceladas,   sin   ser   aún   derrotadas   en   juicio  […]”.   

37  De  acuerdo  con  la Comisión Asesora de Política  Criminal,  en  el  periodo comprendido entre 2005 y 2010, de aproximadamente 2.8  millones  de  noticias  criminales  solo  el 0,2% culminó por esa vía (Informe  final       junio       de      2012,      pag.      43,      consultado      en  https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf)