SP10580-2016(44073)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

SP10580-2016  

Radicación n.° 44073  

(Aprobado Acta n°  224)   

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos  mil dieciséis (2016)   

                             I.  ASUNTO   

Decide  la  Sala  el  recurso  de  apelación  interpuesto  por la defensa, contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2014  por  la  Sala  de  Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de  Neiva,  mediante  la cual condenó al doctor FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ, Fiscal  Diecisiete  Seccional  de la misma ciudad, como  autor  del  delito  de  prevaricato  por  acción  y  por omisión, en concurso homogéneo y  heterogéneo.   

II. HECHOS  

          De  acuerdo  con  la  acusación  (24  de  octubre             de             2013)1,  la  situación  fáctica  se  contrae  al  año  2007, cuando FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ se desempeñaba como  Fiscal  17  Delegado  ante  los  Jueces Penales del Circuito de Neiva (Huila), a  cargo  de varias indagaciones que cursaban en contra de Víctor Ernesto Polanía  Vanegas,  exalcalde  de Palermo (Huila), dentro de las cuales omitió declararse  impedido,  pese  al  vínculo  de  amistad que lo unía con el indiciado, y que,  posteriormente  manifestó  en  otras investigaciones  penales,    cuando    fungía   como   Fiscal   10   Seccional   de   la   misma  ciudad.   

          Las  conductas omisivas calificadas por la  Fiscalía   como   constitutivas   del  punible  de  prevaricato  por  omisión,  (artículo  414  del  Código  Penal)  en  concurso  homogéneo, se configuraron  dentro  de las indagaciones preliminares radicadas con los números 113375;      134731;      134783;  134786  y  134792,  en las que el  acusado  omitió  reconocer  que  se hallaba en presencia de la circunstancia de  impedimento  prevista  por  el  numeral  5  del  artículo  99  de la Ley 600 de  2000.   

De  la  misma  manera,  se  le acusó por el  delito   de  prevaricato  por  acción,  (artículo  413  ibidem),  en  concurso  homogéneo,  tras  adoptar  dos  resoluciones  inhibitorias  apartándose de los  presupuestos  contenidos en los artículos 322 y 327 de la Ley 600 de 2000 y sin  contar  con  suficiente  respaldo  probatorio,  actuaciones  desplegadas el 7 de  noviembre  de  2007  y  el  13 de septiembre del mismo año,  dentro de las  indagaciones  113375 y 134731,  respectivamente,   que   cursaban   contra   Víctor  Ernesto  Polanía  por  la  celebración   indebida   de   un   contrato  de  obra  para  la  ampliación  y  remodelación  del  Hospital  San Francisco de Asís, y dos hallazgos reportados  por  la  Contraloría  General  de la República en un contrato de consultoría,  respectivamente.   

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

En  audiencia  celebrada  el  24 de junio de  2013,  la Fiscalía imputó a FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ la comisión de varias  conductas  relacionadas con el delito de prevaricato por acción, de conformidad  con  el  artículo  413  de  la Ley 599 de 2000, en concurso heterogéneo con el  punible  de  prevaricato  por omisión en los términos del artículo 414 de esa  misma  normatividad,  bajo  la  modalidad  concursal  homogénea,  en  virtud  a  conductas  desplegadas  cuando  se desempeñó como Fiscal 17 Seccional de Neiva  (Huila).   

Presentado   el   escrito   de  acusación  (13  de septiembre de 2013),  la  correspondiente audiencia se realizó el 14 de octubre del mismo año; en la  cual  la  Fiscalía mantuvo la imputación jurídica y precisó algunos aspectos  relacionados  con  los  supuestos fácticos, que en su concepto, estructuran los  punibles  de  prevaricato  por  omisión,  en  concurso homogéneo, en razón de  cinco,   (radicados  113375;  134731;   134783;  134786  y  134792.)  en  concurso  heterogéneo con prevaricato por acción, igualmente, en  concurso homogéneo, a la cuenta de dos (11.375 y 134731).   

La  audiencia  preparatoria se adelantó los  días 4 y 12 de diciembre de 2013.   

El  juicio  oral  inició  el 18 de marzo de  2014,  oportunidad  en  la cual la fiscalía presentó su teoría del caso en la  que  prometió  llevar  a  la  Sala de conocimiento las pruebas que acreditan la  comisión  objetiva  y  subjetiva  de  los  delitos  de prevaricato activo y por  omisión, por parte del fiscal acusado.   

Por  su  parte, la defensa técnica decidió  realizar  alegato  de  apertura, en el que prometió demostrar en desarrollo del  juicio,   que   el  acusado  actuó  de  manera  imparcial  y  autónoma  en  el  proferimiento  de  las  resoluciones  inhibitorias  dentro  de  las indagaciones  preliminares       radicadas       con       los      números      113375   y  134731,  refiriéndose  a  la  acusación   por   las   conductas   de  prevaricato  por  acción  en  concurso  homogéneo.   

También  anunció  que  probaría  que  la  declaratoria   de   impedimento  manifestada  por  el  doctor  FERNANDO  MORALES  RODRIGUEZ,  en  la  que adujo amistad íntima con el exalcalde de Palermo Huila,  Víctor   Ernesto   Polanía,   después  de  haber  omitido  hacerlo  en  otras  actuaciones,   fue   producto   de  la  presión  ejercida  por  los  medios  de  comunicación  de  la región y las comunicaciones que opositores políticos del  alcalde  hicieron  llegar  a  la  Fiscalía  General de la Nación, y no, porque  realmente  sintiera  que tal cercanía afectara su imparcialidad para intervenir  como  funcionario  judicial  investigador en las actuaciones que, bajo su cargo,  cursaban en contra de Polanía Vanegas.   

En  la  misma  fecha  se  introdujeron  las  estipulaciones               acordadas2 en la audiencia preparatoria y  empezó  la  práctica  de  las  pruebas  solicitadas  por  las  partes, la cual  continuó  durante  las  sesiones  evacuadas  el  19,  20 y 21 de marzo de 2014,  oportunidad  en  la que se incorporó la documental y escucharon los testimonios  de    cargo3           y           descargo4.   

El  10  de  abril  de  ese  año  (2014)  se  escucharon  los  alegatos  de conclusión en los que el ente fiscal requirió el  proferimiento  de  sentencia  de  carácter condenatorio por la totalidad de las  conductas   omisivas   (5)   y  activas  (2)   estructuradoras,  según  la  Fiscalía,  de los punibles de prevaricato descritos en los artículos 414 y 413  del  Código  Penal,  respectivamente.  Por  su  parte, el apoderado del acusado  sostuvo  que  el  órgano  persecutor  no  probó la ocurrencia de las conductas  punibles  endilgadas,  así  como tampoco la existencia de amistad íntima entre  el  acusado  y  Víctor  Ernesto  Polanía,  pues las resoluciones en las cuales  aquél  manifestó  tal  vínculo,  no  reflejan  nada  diferente a su deseo por  liberarse    de    las   presiones   de   los   contradictores   políticos   de  éste.   

El  22 de mayo de 2014, el Tribunal Superior  del  Distrito  Judicial  de Neiva emitió el sentido del fallo, considerando que  sería  absolutorio por el delito de prevaricato por omisión predicado respecto  de  las  indagaciones  n.ºs  134731,  134786,  134792,   y  condenatorio por la misma conducta dentro de  las  investigaciones  113375 y  134783.   A  la  vez,  anunció  la absolución por el delito de prevaricato por acción cometido en la  indagación   113375   y  condena  por  la  decisión  emitida  en  el  radicado  134731.  Seguidamente se  descorrió  el  traslado  previsto  en  el  artículo  447  de  la  Ley  906  de  2004.   

El  6  de  junio  del mismo año se leyó la  sentencia   de   primera   instancia,  en      contra     de     la      cual,      la  Fiscal  y  el  defensor interpusieron  recurso  de  apelación, sustentado oportunamente por  este,  mientras  que  la  Fiscal desistió de la impugnación.   

IV. LA DECISIÓN APELADA  

Tras  rememorar  los  hechos  precedentes  y  destacar  lo argumentado por las partes en los alegatos de clausura, el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Neiva consideró probada la condición de  servidor  público  del  acusado, como fiscal adscrito a la Dirección Seccional  de  Fiscalías  de  esa  ciudad,  sobre  la cual no hubo discusión en razón al  acuerdo entre las partes.   

Seguidamente,  abordó  el  estudio  de  los  términos  de  la  acusación  y  las  pruebas allegadas durante el debate oral,  así:   

Sobre  la  acusación  por  el  delito  de  prevaricato por acción   

1.   Dentro   del   radicado  113375,    encuentra   el   A  quo  que  la  resolución  inhibitoria  proferida  el  7  de  noviembre de 2007  por el Fiscal 17 Seccional, doctor  MORALES  RODRÍGUEZ,  tiene  fundamento  probatorio,  en  tanto los dos informes  rendidos  por el C.T.I. obrantes en la actuación, le permitían concluir que la  negociación   contractual   se   realizó   bajo   la   modalidad  de  convenio  interadministrativo,   razón   por   la   cual,   no  se  requería   agotar   la   licitación   pública.   

Agrega  que la ausencia de sobrecostos en el  cumplimiento  del  objeto contractual, así como la falta de prueba acerca de la  manifiesta  ilegalidad  de  la  resolución  inhibitoria,  no  permiten proferir  sentencia  condenatoria  por el delito de prevaricato por acción, razón por la  cual, se absuelve de este cargo al acusado.   

2.  Dentro de la investigación radicada con  el  número  134731, donde el  doctor  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ profirió resolución inhibitoria el 13 de  septiembre  de  2007,  en  la  que,  acorde  con  la acusación de la Fiscalía,  archivó   sin   investigar  uno  de  los  dos  hallazgos  evidenciados  por  la  Contraloría  General  de  la  República,  durante  la  auditoría efectuada al  municipio  de  Palermo  (Huila),  encontró  el  fallador  de  primera instancia  corroborado el hecho delictivo.   

Quedó  probado,  agrega,  que el reporte de  auditoría   del  Organismo  de  control  fiscal,  contenía  dos  hallazgos  de  relevancia  penal:  (i)  el  relacionado  con  el  contrato de obra pública n.º 273 de 2004 y adicional 139  de  2005,  para  la  construcción  del  alcantarillado  de aguas lluvias de los  barrios  Panamá  y Centro de Palermo, en donde, al parecer, el interventor, sin  tener  competencia,  autorizó  el  reemplazo  de  la  tubería pactada, por una  elaborada  de  manera  artesanal, y, (ii) un  contrato  de consultoría suscrito por el consorcio ‘El           Lago’,  en  el  que el proponente presentó  observaciones  al  proceso  licitatorio, entre ellas, la adulteración por parte  de  Ingesuelos  de Colombia Ltda., del “estado de resultados a 31 de diciembre  de  2004”,  sin  que  la  administración  a  cargo  de  Polanía  pusiera  en  conocimiento  de  las  autoridades el hecho relacionado con una posible falsedad  documental.   

El  fiscal  MORALES  RODRÍGUEZ  dispuso  la  apertura  de indagación preliminar y ordenó, entre otras pruebas, oficiar a la  Fiscalía  20  Seccional  para que informara si allí cursaba investigación por  esos  hechos, recibiendo como respuesta que efectivamente ese despacho adelantó  una  indagación por razón de los hallazgos de la Contraloría en relación con  las  irregularidades en el contrato de construcción del alcantarillado de aguas  lluvias,  mencionado  en precedencia. Por tal motivo, el aquí acusado profirió  resolución  inhibitoria  el 13 de septiembre de 2007, aduciendo que en virtud a  que  se  trataba  de  los mismos hechos, en respeto al principio de non  bis  in idem, no era viable continuar  con  la  indagación  en  cuanto  ya  otro  despacho fiscal había investigado y  decidido el mismo hecho.   

Sin  embargo,  probó  la  Fiscalía  que la  indagación   adelantaba   por   la   Fiscalía   20   Seccional  de  Neiva,  se  circunscribió  al  primer  hallazgo,  tal  y  como  lo  dio a conocer al doctor  FERNANDO  MORALES,  quien  concluyó, sin ningún respaldo, que el segundo hecho  también  había  sido  investigado  en ese despacho, disponiendo, por ende, sin  argumentación  adicional  a  la de la no vulneración al principio non  bis  in  idem,  el  archivo  de  las  diligencias.   

Por  esta  conducta,  el  Tribunal  declaró  responsable   a   MORALES  RODRÍGUEZ   por   el   delito   de   prevaricato  por  acción.   

Sobre   los  delitos  de  prevaricato  por  omisión   

3. Consistieron, acorde con la acusación, en  que  el  fiscal  MORALES  RODRÍGUEZ  no  se  declaró impedido para conocer las  investigaciones  con  radicados  113375,  134731,      134783,      134786  y  134792,  no obstante la amistad íntima que tenía con el  indiciado  Víctor  Ernesto  Polanía  Vanegas  y  que meses después reconoció  dentro  de  otros procesos que cursaban contra el mismo (Polanía Vanegas) en la  Fiscalía 10 Seccional de Neiva.   

Encuentra el Tribunal demostrado el vínculo  de  amistad  íntima  entre  el  acusado  y  el  exalcalde  de  Palermo (Huila),  situación  que impelía al funcionario declararse impedido para investigar a su  amigo.   En  soporte  de  su  afirmación, cita las pruebas aducidas por la  Fiscalía,  dentro  de  las  cuales  se  encuentra  la manifestación del fiscal  MORALES   RODRÍGUEZ   en   procesos   diferentes   a   los  que  originaron  la  investigación  por  prevaricato  por  omisión;  la  designación  del hijo del  Fiscal  en  un hospital del municipio de Palermo para prestar el servicio social  obligatorio,  necesario  para obtener el grado como profesional de odontología,  lo  cual  logró gracias a la intervención del entonces alcalde, señor Víctor  Ernesto  Polanía;  la cercanía que tenían desde hacía más de 15 años años  porque  su familia (la del Fiscal) residía en Palermo, de donde son oriundos, y  lo  informado  por  los testigos, e incluso, por el mismo acusado quien declaró  en el juicio.   

3.1.  A  partir  de  tener  probado el hecho  estructurador      de      la     causal     de     impedimento     –amistad íntima-, analizó lo ocurrido  en  cada  caso,  encontrando  que  en  las  investigaciones  radicadas  bajo los  números     113375    y  134783   se  configura  el  prevaricato  por  omisión.   En ambos casos, dice el Tribunal, se reprocha  al  acusado  el proferir resoluciones inhibitorias a favor de su amigo personal,  cuando      debió      declararse     impedido,     lo     que     «generó  desconfianza  en la comunidad  (…)  colocando  en  entredicho  la transparencia e imparcialidad con que deben  actuar    los    funcionarios    y    la    credibilidad    en   las   entidades  públicas».   

3.2.  En  cuanto  a  la  investigación  con  radicado  134731,  el  Tribunal consideró que la omisión en la declaratoria de  impedimento,  fue  el  medio  utilizado  por  el doctor MORALES RODRÍGUEZ, para  emitir  posteriormente la resolución inhibitoria ya reprochada como prevaricato  por   acción,  motivo  por  el  cual  «esta  última conducta subsume el desvalor de aquella, pues, existe  unidad   de   acción,   una   sola   finalidad   y  se  afectó  un  solo  bien  jurídico».  En ese orden,  dicta sentencia absolutoria por este cargo.   

3.3.  Finalmente, analizó la actuación del  fiscal  en  las  investigaciones  radicadas  134786 y 134792, casos en los que a  pesar  de  no haberse declarado impedido oportunamente, su actuación se limitó  a  abrir  investigación previa y a ordenar la práctica de algunas diligencias,  admitiendo   que  «no  se  generó  ninguna  afectación a la administración pública, esto es, que existe  ausencia  de  antijuridicidad  material»,  razón  suficiente,  a  juicio  del  A  quo,  para  dictar  sentencia  absolutoria  por  estos  hechos imputados como prevaricato por omisión.   

Con  base  en los anteriores planteamientos,  condenó   al   procesado   FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ  por  el  «delito  de  prevaricato  por  acción  cometido   dentro   de   la  investigación  previa  134.731,  en  concurso  con  prevaricato   por   omisión  en  que  incurrió  en  los  radicados  113.375  y  134.783»,  a  la  pena  de  sesenta  y cuatro (64) meses de prisión y multa de setenta y tres punto treinta  y dos (73.32) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

Entre   tanto,   lo   absolvió   por  los  «delitos  de  prevaricato  por  acción  (…)  dentro  del  trámite de la investigación previa 113.375 y  prevaricato    por    omisión    en    los   radicados   134.731,   134.786   y  134.792».   

Además,  le  negó  la  suspensión  de  la  ejecución  de  la  pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual, ordenó  su captura.   

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO  

El  defensor de MORALES RODRÍGUEZ, luego de  una  breve  introducción,  presenta  los  siguientes argumentos orientados a la  revocatoria de la condena impuesta a su representado:   

1.  Explica  que la amistad íntima entre el  exalcalde  de Palermo (Huila) y el procesado no ha existido, razón por la cual,  aquél  no  la  manifestó a través del impedimento como lo ordena el artículo  100  de la Ley 600 de 2000. Atribuye su posterior reconocimiento (enero y agosto  de  2008),  a la presión ejercida por contradictores políticos del mandatario,  quienes  generaron intriga alrededor de las investigaciones penales que cursaban  en  contra  de  Víctor Ernesto Polanía, acudiendo a invenciones propagadas por  los  medios  de  comunicación y comunicaciones enviadas al Fiscal General de la  Nación.   

Insiste  en  que  las  diversas  situaciones  controvertidas  en  el  juicio  oral,  como  la venta de un predio por parte del  hermano  del  procesado  a  Víctor  Polanía,  para  la  época  en que este se  desempeñaba  como  primera  autoridad de Palermo, o el apoyo que éste dio para  que  el hijo del fiscal MORALES RODRÍGUEZ cumpliera el tiempo de servicio rural  como  odontólogo  en el Hospital municipal, no revelan una relación de amistad  íntima.   

Los   testimonios,  reitera,  no  permiten  estructurar   esa  condición,  así  Ismael  Polanía  la  haya  calificado  de  «estrecha»,  pero  aclara  que  «no  era una amistad  del  alma  ni  íntima». Por  el  contrario,  considera  que  tal  cercanía  se descarta con lo declarado por  Óscar  Ochoa  Ramírez y Arnulfo Díaz, compañeros de trabajo del acusado, los  cuales  fueron  desechados  por  el  Tribunal,  bajo  el errado argumento de ser  amigos del procesado.   

En cuanto al testimonio de Alexander Morales  Rodríguez,   hermano  de  su  representado,  fue  explícito  en  describir  la  necesidad   de   la   venta   de   la   finca   «El  Encanto»  por  solicitud  de  los  pobladores  de  la  región,   negocio   jurídico   en  el  que  no  participó  FERNANDO  MORALES.   

De  Jorge Andrés Morales, hijo del acusado,  señala   que  dio  fe  de  la  existencia  de  un  proceso  concursal  para  su  designación  como  odontólogo  en el hospital de Palermo, por lo que no fue el  alcalde Polanía Vanegas quien lo nombró.   

Este  hecho,  según  afirma el defensor, es  corroborado  por  Carlos  Quintero,  gerente  del  hospital, cuyo testimonio fue  valorado  en  forma  errada por el Tribunal, al descontextualizar sus respuestas  en  el  juicio, sin tener en cuenta la aclaración realizada ante pregunta de la  Fiscal.   

Además,  MORALES  RODRÍGUEZ  declaró para  explicar  que  si bien existe una relación social entre él y Víctor Polanía,  esta  no  era  íntima  como  para  que  debiera  manifestarla  a  través de un  impedimento.   

Destaca que quienes denunciaron estos hechos,  lo  hicieron  con el ánimo de realizar difamaciones en contra del alcalde, como  en  el  caso de su exesposa, quien obró por motivos de venganza, o de Valbuena,  quien   tenía  interés  político  en  desprestigiar  a  la  autoridad  local.   

Por todo lo anterior, insiste en la ausencia  de  amistad  íntima  entre  el  exalcalde  del municipio de Palermo y el fiscal  MORALES RODRÍGUEZ.   

2.  En  el  mismo  radicado,  (113375)  afirma  que la decisión adoptada  fue  simplemente  el reconocimiento de un abogado para actuar en representación  del  investigado,  lo  que  carece  de  antijuridicidad  material,  ya  que  tal  decisión  es  irrelevante  de conformidad con el artículo 132 de la Ley 600 de  2000.   

3.  En  cuanto  al  radicado  134783,  por  el  que se emitió sentencia  condenatoria  por  prevaricato  por  omisión,  señala  que  la  actuación del  fiscal,  incluida la resolución inhibitoria no tiene reproche alguno y debe ser  considerada  legal,  al punto que no ha sido objeto de revocatoria. Solicita, en  el  mismo  acápite,  se  tengan  en cuenta las razones sobre la inexistencia de  amistad íntima y el análisis de ausencia de antijuridicidad.   

4. Respecto de la investigación radicada con  el  n.º  134731, frente a la  cual  se  declaró  responsable  a su defendido por el delito de prevaricato por  acción,  en  tanto  dictó  resolución  inhibitoria por dos hallazgos fiscales  remitidos  por  la  Contraloría,  cuando  sólo frente a uno de ellos se había  archivado  la  investigación  en  otro  Despacho,  refiere  que el implicado  «entendió  de su homóloga,  quien  había recibido la misma noticia criminal, postura jurídica de inhibirse  de  iniciar  investigación  penal  tanto  por  una de las denuncias como por la  otra».   

Por   esta  razón,  estima,  que  al  no  percatarse  que  «aquella  decisión  inhibitoria  de  la  fiscalía  20  seccional de Neiva no incluía el  hecho  cuestionado  a los representantes legales de Ingesuelos Ltda, entonces se  quedaría   en   el   campo   del   delito   imprudente   o  culposo»,   lo   cual   es  impensable  en  el  prevaricato;  y  teniendo  en  cuenta  que  la  Fiscalía  no probó el dolo, la  sentencia  debe  ser  revocada,  para en su lugar absolver a MORALES RODRÍGUEZ.   

5.  De  manera  subsidiaria,  solicita  la  nulidad  de  la  actuación  en lo que se refiere al último de los radicados en  cita,   es   decir,  134731,  teniendo  en  cuenta  que  antes  de la emisión de la sentencia de primer nivel  obtuvo  documentación  que, en su criterio, permitiría evitar una injusticia y  un  error  judicial. Afirma que se trata de información que da cuenta de que el  alcalde  Polanía  Vanegas  sí  habría  hecho la denuncia por la irregularidad  cometida por Ingesuelos.   

Recalca,  que  si  lo  reprochado es que el  fiscal  MORALES RODRÍGUEZ dictó resolución inhibitoria por el hallazgo fiscal  no  denunciado  por el mencionado alcalde, hecho que no estaría cobijado por la  decisión  adoptada por la Fiscalía 20 Seccional, resulta que la documentación  obtenida  recientemente  por  la  defensa  da  cuenta  que  el alcalde sí obró  conforme   a   derecho,  por  lo  cual  lo  procedente  era,  también  por  esa  circunstancia, dictar resolución inhibitoria.   

En estas condiciones, pide la absolución de  su  representado  por  los  hechos  respecto  de  los cuales se emitió fallo de  condena  y, en subsidio, se declare la nulidad, según lo previamente explicado.   

VI.     PLANTEAMIENTOS     DEL     NO  RECURRENTE   

          La   Fiscal  Delegada  ante  el  Tribunal  solicita  a  la  Corte  Suprema  de  Justicia  mantener  incólume  la sentencia  apelada,  por  cuanto,  en  relación  con  la prueba allegada por la defensa en  forma  inoportuna,  no  puede  ser  objeto  de  valoración al no cumplir con la  contradicción,     inmediación     y    publicidad    necesarias    para    su  legalidad.   

En cuanto a la tesis de la defensa sobre la  inexistencia  de  amistad  íntima,  solicita  la  declaratoria  de desierto del  recurso  por  falta  de  argumentación,  habida  cuenta que no señaló cuáles  fueron  los  yerros  en  que  incurrió el Tribunal en su decisión, lo que deja  incólume  los  razonamientos  en  lo que al prevaricato por acción se refiere.   

Sobre  la ausencia de antijuridicidad de la  conducta        relacionada       con       el       radicado       113375,  que  según el defensor se trató  de  la  insustancial actividad de reconocer personería a un abogado, refiere la  delegada  de  la  Fiscalía que carece de fundamento real tal afirmación, si se  tiene  en  cuenta  que  fue  precisamente  en  ese radicado en el que se emitió  resolución inhibitoria.   

Retoma el análisis sobre la amistad íntima  para  concluir  que  esa cercanía sí existió, al punto que así lo reconoció  el   acusado  en  oportunidades  posteriores,  las  que  no  fueron  debidamente  justificadas  por  la  defensa  en  relación  con  una  posible  fuerza  mayor.   

Para  llegar a esa conclusión, analiza los  diferentes  testimonios  practicados  durante  el  juicio,  entre  ellos,  el de  Alexander  Morales,  hermano  del procesado, de quien destaca que manifestó que  desde  hacía  muchos  años,  cuando  el  predio  aún pertenecía a su señora  madre,  habían  ofrecido  esa  finca  al municipio sin que hubieran logrado que  éste lo adquiriera.   

Igualmente, sostiene que Ismael Polanía dio  cuenta  de  la  relación  de  amistad  existente entre el acusado y el entonces  alcalde  Víctor  Ernesto  Polanía  y  que, además, ratificó en el juicio que  entre ellos había una amistad «estrecha».   

En  cuanto a los testimonios de Oscar Ochoa  Ramírez,  Arnulfo  Díaz, Alexander Morales Rodríguez y Jorge Andrés Morales,  que  de  acuerdo con la defensa fueron descartados por el Tribunal, considera la  fiscal  que el recurrente no hizo una verdadera censura a la forma en que fueron  valorados,    ni    se   destacó   el   yerro   en   que   pudo   incurrir   el  Tribunal.   

Afirma que el defensor fue quien desconoció  que   en   plurales   oportunidades   el   acusado   manifestó   «las  razones  por las cuales tenía sentimientos de amistad íntima  con  el  procesado  Víctor Ernesto Polanía Vanegas»,  por  lo que la defensa no demostró su teoría relacionada con una fuerza mayor.  Agrega  que  el  recurrente  no  cumplió  con la obligación de indicar en qué  aspectos  el Tribunal desacertó al desvalorar los dichos de los testigos.    

Vuelve  al  punto  de  la  antijuridicidad  material      para      resaltar     que     la     ciudadanía     «fue  precisamente  la  que  mostró su  inconformidad  e  incomodidad  por  el  hecho  de  que fuera FERNANDO MORALES el  fiscal  que  estuviera investigando a su amigo Víctor Ernesto Polanía, alcalde  municipal   de   Palermo   Huila   en  esa  época».   

En lo que se refiere al radicado 134731, por  el  que  fue  condenado  MORALES  RODRÍGUEZ  por  el  delito de prevaricato por  acción,  al  dictar resolución inhibitoria por dos hechos, cuando sólo podía  hacerlo  por  uno,  la  Fiscalía  sostiene  que la impugnación relacionada con  ausencia  de dolo es inadmisible pues el procesado siempre tuvo conocimiento que  se trataba de dos hechos diferentes.   

Respecto  de  la  nulidad,  dice  que  los  elementos   probatorios   cuya   incorporación  pretendía  la  defensa  fueron  adecuadamente  rechazados por el Tribunal, pues ya se había emitido sentido del  fallo  y  no  resulta admisible la tesis de la investigación integral, en tanto  ella  desconoce  las  cargas que a cada parte le corresponde en el proceso penal  consagrado  en  la  Ley  906  de  2004,  pues  lo  que  «el  señor  defensor  pretende  [es] capitalizar su  falencia  en  la labor de la defensa, para lograr la anulación de un juicio que  a   todas  luces  fue  revestido  de  plenas  garantías  procesales».   

Aún  le  queda  al  defensor, advierte, el  camino  de  la  acción  de  revisión.  Por  lo  tanto, solicita se deseche tal  solicitud.   

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

La  Sala  es  competente  para  resolver la  alzada  de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la  Ley  906  de  2004,  por  cuanto  versa sobre una sentencia proferida en primera  instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.   

En  esta  labor,  la  Corte  centrará  el  análisis  en cada uno de los reproches que la defensa hace a la sentencia, para  lo  cual  es  necesario  contextualizar  de  manera  cronológica  la situación  fáctica  y  jurídica  deducida en la imputación y retomada en la formulación  de  acusación  en  contra  del doctor FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ, a la sazón,  Fiscal  17  Seccional  de la ciudad de Neiva, dado que es el marco que limita el  debate oral, y por supuesto, circunscribe la sentencia.   

En el año 2007, (entre los meses de agosto  y  noviembre)  cuando FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ se desempeñaba como Fiscal 17  Seccional  en  la ciudad de Neiva, tuvo a su cargo las indagaciones preliminares  113375,  134783 y 134731,  seguidas  en contra del exalcalde  de Palermo (Huila), Víctor Ernesto Polanía Vanegas.   

En   todas   ellas,  de  acuerdo  con  la  acusación,  el  doctor  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ incurrió en el delito de  prevaricato  por  omisión,  al  no  declararse impedido, sabiendo de su amistad  íntima  con el indiciado; vínculo que él mismo dejó al descubierto cuando en  el  mes de enero de 2008, fungiendo como Fiscal 10 Seccional de la misma ciudad,  reconoció  la necesidad de apartarse de las investigaciones que en ese despacho  cursaban  contra  Polanía,  en  razón  de  la  estructuración  de  la  causal  contenida en el numeral 5º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.   

Al tiempo, en la indagación radicada con el  número  134731, se valió del  vínculo  de  amistad  para  proferir -13 de septiembre de 2007- una resolución  inhibitoria   manifiestamente   contraria   a   la  ley,  que  sustentó  en  la  vulneración    al    principio    non    bis    in  ídem, respecto de dos situaciones que la Contraloría  General  de la República puso en conocimiento del ente investigador, a pesar de  tener  claro  y  conocer  que  la  Fiscalía 20 Seccional había archivado sólo  frente a uno de los hallazgos.   

Del  prevaricato  por  Omisión.  Sobre  la  causal  de  impedimento  derivada  de  la  amistad  íntima entre el funcionario  judicial y uno de los sujetos procesales   

En relación con este delito, los cargos por  los  cuales  el  fiscal  MORALES  RODRÍGUEZ  fue  condenado,  se  contraen a la  omisión  en  declararse impedido para actuar como fiscal en las investigaciones  113375   y   134783, con ocasión de la amistad íntima  que  existía  entre  él  y  el  alcalde  de  Palermo,  (Huila) Víctor Ernesto  Polanía.   

La defensa alega que esa amistad íntima no  existió,  y  que,  su posterior reconocimiento se debió al ataque del cual fue  víctima  el  fiscal,  por  parte  de  contradictores  políticos  del ingeniero  Víctor Ernesto Polanía.   

En  el  presente  evento, se ha imputado la  conducta  denominada  prevaricato por omisión, prevista en el artículo 414 del  Código  Penal,  cuyo  descripción  normativa señala que cuando «[e]l       servidor        público       […]       omita,  retarde,  rehúse  o deniegue un  acto  propio  de  sus  funciones»  será merecedor de  reproche sancionatorio.   

Acerca  del  contenido  y  alcance de estas  modalidades    de   conducta,   la   Corte   ha   precisado   que   omitir  es  abstenerse de hacer una cosa,  pasarla    en    silencio;   retardar   es  diferir,  detener,  entorpecer,  dilatar  la ejecución de algo;  rehusar   es  excusar,  no  querer       o      no      aceptar      una      cosa;      y      denegar   es  no  conceder lo que se  pide  o  solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243). La ocurrencia de cualquiera  de  estos  verbos  alternativos,  satisface  el análisis de tipicidad objetiva,  siempre  que  se  trate  de  «algún acto comprendido  dentro  de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el  funcionario  cuestionado»  (CSJ AP, 21 feb 2007, rad.  24053).   

Por lo tanto, el prevaricato por omisión es  uno  de  aquellos denominados tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad.  19389),  en  los que es necesario acudir a una norma, en ocasiones, de carácter  extrapenal,  para  completar  el  sentido  y  alcance  de la conducta reprimida.   

En consecuencia, se ha de precisar de dónde  surge  la  norma  que  asigna,  en  este caso en particular, al procesado, en su  condición  de  fiscal,  la  obligación  que  se predica omitida, con el fin de  verificar la actualización del tipo penal:   

Artículo  100.  (Ley 600 de 2000).     DECLARACION  DE IMPEDIMENTO. Los  funcionarios  judiciales  deben declararse impedidos para conocer de actuaciones  penales  cuando  exista  respecto  de  ellos  alguna  causal de impedimento, tan  pronto  como  se  advierta  su  existencia a más tardar dentro de los cinco (5)  días siguientes.   

Y  la común situación que correspondía a  la  Fiscalía  probar,  de  cara  a la estructuración de las conductas omisivas  imputadas  en  concurso homogéneo, es la existencia de la amistad íntima entre  el  Fiscal  17  Seccional,  ahora  acusado,  y  el  indiciado  en  las referidas  investigaciones,  Víctor Ernesto Polanía, pues sólo de esa manera se mantiene  vigente  la  necesidad de estudiar el resto de presupuestos, toda vez que, en la  medida  de  existir  la amistad íntima, el funcionario judicial tenía el deber  funcional  de  manifestarla  oportunamente,  para  preservar  la imparcialidad y  ponderación que protege el instituto de los impedimentos.   

Dispone  el  artículo  99  del  Código de  Procedimiento Penal de 2000:   

«Son causales de impedimento.    

1. (…)     

(…)  

5.  Que exista amistad íntima o enemistad  grave  entre  alguno  de  los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el  funcionario judicial…»   

         

Comporta  lo  anterior,  que  así  exista  amistad  entre  el  funcionario  judicial  y  uno de los sujetos procesales, esa  circunstancia  no activa automáticamente el deber de apartarse del conocimiento  del   proceso,   pues,   deben   reunirse   otros   presupuestos:   (i)  que sea íntima, y que, (ii)  como  consecuencia  de  ese  fuerte  vínculo subjetivo, la imparcialidad del funcionario se comprometa.   

De   tal   forma   que   la  cordialidad,  compañerismo,   amistad,   aprecio,  respeto,  o  sociabilidad  que  deben  ser  inherentes  a  las  relaciones  de  los  servidores  públicos, no prueba que el  funcionario  se  parcializará  para  favorecer  los intereses de la persona con  quien ha sostenido la relación de amistad.   

Bajo  tales  presupuestos,  resulta  errado  entender  que  cualquier  vínculo de proximidad entre el funcionario judicial y  uno  de  los  sujetos  procesales  configura  en forma objetiva impedimento para  continuar  conociendo  del caso asignado, dado que la normatividad ha calificado  la  circunstancia  de  amistad,  quedando  en  el  fuero interno del funcionario  juzgar  hasta  dónde  esa  relación  comporta  razón suficiente para advertir  viciada  su  ecuanimidad.   

Diferente,  cuando se está frente a alguna  de  las  situaciones  objetivas  que imponen al funcionario judicial el deber de  apartarse  del  conocimiento  de  la actuación, así su fuero interno considere  que su juicio no va a estar influido.   

La anterior distinción cobra relevancia, en  cuanto   tratándose   de   unas  u  otras,  difiere  la  manera  de  probar  su  estructuración.  Así  se  pronunció  la  Corte Constitucional en la Sentencia  C-390 de 1993:   

Entre  las  14  causales  de  recusación  consagradas  en  el  artículo  150  del  código de procedimiento civil existen  indistintamente  hechos  objetivos  y argumentos subjetivos para tachar al juez,  así:   

–         Son objetivas las  siguientes causales: N°  2  (haber  conocido del proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda), 5 (dependiente), 6  (existir  pleito),  7  (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el  juez),  10  (acreedor o deudor), 11 (ser socio), 12 (haber emitido concepto), 13  (ser heredero o legatario) y 14 (tener pleito pendiente similar).   

–         Son subjetivas las siguientes causales: N°  1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima).   

Ahora  bien,  tanto las causales objetivas  como  subjetivas  deben  ser  debidamente probadas. De hecho la norma acusada lo  que  sanciona no es otra cosa que “cuando una recusación se declare no probada”  (art. 156 C.P.C.).   

No  obstante es diferente la prueba de las  causales  que  la Corte ha denominado objetivas de aquellas llamadas subjetivas,  así:   

En el primer caso -12 de las 14 causales-,  la  prueba  es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se  reduce  a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe la recusación  queda  automáticamente  probada  y si ello no ocurre la recusación resultaría  no  probada.  En esta última hipótesis la ausencia de prueba es sancionable de  manera  razonable,  y por tanto ajustada a la Carta, por lo siguiente: siendo un  hecho  objetivo  demostrable  fácilmente  por  medios  escritos o demás medios  probatorios  que  no  permiten  ningún  margen  de  apreciación  subjetiva, la  cuestión  se  limita a verificar si el hecho existe o no. Ahora si se alega una  causal  objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la  presunción  de  inocencia  (art.  29 CP) y el principio de la buena fe (art. 83  idem),  surge  una  presunción  de  que  el  deseo del recusante fue dilatar el  proceso,  atentando  así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los  que  están  interesados  tanto  el  interés  privado de la contraparte como el  interés general de la sociedad y el Estado (art. 2° CP). (…)   

En  el  segundo  caso, vale decir, ante la  presencia  de  causales  subjetivas  -1  y  9  del artículo 150 del C.P.C.-, la  ausencia  de  prueba  no debe conducir a presumir de derecho la temeridad o mala  fe  del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por lo etéreo  y  gaseoso de las apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y  probada  en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del “interés directo o  indirecto”  en  el  proceso como de la “enemistad grave o amistad íntima” es un  fenómeno  que  depende  del  criterio  subjetivo  del  fallador. Obsérvese que  incluso  las  causales  vienen  acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual  pone   de  manifiesto  la  discrecionalidad  en  su  apreciación…5   

   

        Acorde  con lo anterior, como el motivo de  amistad  íntima alude a una  relación   entre  personas  que,  además  de  dispensarse  trato  y  confianza  recíprocos,  comparten  sentimientos  y  pensamientos que hacen parte del fuero  interno  de  los  relacionados,  la Corte ha sido amplia en la admisión de esta  clase      de      expresiones      impeditivas6,  «merced  a su marcado raigambre subjetivo, sólo a cambio de que el funcionario  diga  con  claridad los fundamentos del sentimiento de transparencia y seguridad  que  quiere  transmitir a las partes y a la comunidad, a fin de que el examen de  quien  deba  resolver  no  sea  un  mero acto de cortesía sino la aceptación o  negación  de  circunstancias  que  supuestamente ponen en vilo la imparcialidad  del   juicio».   (CSJ  AP  21  nov.  2000.  Radicado  8664).   

Tal  interpretación reiterada de la Corte,  es  apenas  la  convicción  de que el funcionario judicial actúa dentro de los  cauces  del  postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales  y  para  el  funcionario  judicial,  pues  este  instituto  no  debe servir para  entorpecer  o  dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse,  indebidamente,  de  la obligación de decidir.  Siendo así, el funcionario  judicial  que  considere  configurada  una causal de impedimento, tiene el deber  funcional   de   manifestarlo   para  preservar  incólumes  los  principios  de  imparcialidad     y     transparencia     que    gobiernan    las    actuaciones  judiciales.   

Bajo  los  anteriores presupuestos, la Sala  abordará  el  análisis  de  las conductas omisivas, que el Tribunal consideró  probadas  con  los  medios  allegados  en  el  juicio  oral,  concretamente,  la  existencia   de   una  relación  de  ‘amistad       íntima’  entre  el  entonces Fiscal 17 Seccional de Neiva, hoy procesado, y  el  indiciado  dentro  de  las  indagaciones  preliminares 113375 y 134783,  causal  de  impedimento  que  el  doctor FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ, omitió manifestar.   

La  Fiscalía  centró  el reproche, en las  manifestaciones  de  impedimento que dio a conocer el Fiscal Seccional procesado  el  21  de  enero  de  2008 (radicado 129009) y con idéntico contenido el 20 de  agosto  del  mismo  año  (114922,  134795 y 105695), indicando que «el  aspecto  subjetivo» de la tipicidad  de    esa    conducta    quedó    demostrado    con    las   copias   de   esas  resoluciones.     

En  aras  de la precisión necesaria, ha de  recapitular  la Sala que al procesado se le cuestiona en el fallo impugnado, que  estando  como  Fiscal  17  Seccional  de  la  ciudad  de Neiva, conociera de dos  indagaciones  que  cursaban contra el exalcalde de Palermo (Huila) (113375        y        134783),   sin   reconocer   que  en  él  concurría  la  causal de impedimento prevista por el numeral 5 del artículo 99  de  la  Ley 600 de 2000; sin embargo, una vez trasladado a la Fiscalía 10 de la  misma  ciudad,  allí  encontró  otras  investigaciones  en  contra  del  mismo  ciudadano,  en  las  que  si dio a conocer el vínculo de amistad íntima con el  indiciado. Las siguientes, fueron las razones que exteriorizó:   

Con  lo  reseñado  en  precedencia,  debo  resaltar  que frente al imputado Víctor Ernesto Polanía Vanegas, ex alcalde de  Palermo  (H), se presenta la causal de impedimento a que alude el artículo 99-5  del  c.  de  p. penal, por amistad íntima, conforme las siguientes argumentaciones:   

Haciendo   un   recordéis  (sic)  histórico  de mi ancestro, de mi  identidad,  debo  señalar que soy natural de Palermo Huila, que toda mi vida ha  transcurrido  entre  Palermo  y  Neiva,  allí  tengo  gran parte de mi familia;  ostento  la  propiedad  de dos predios rurales, por ende, conozco desde joven al  Sr.  Polania  (sic) Vanegas,  desde  antes  de  ser  Alcalde  municipal  de  Palermo (2004-2007); hemos  compartido  en varias reuniones sociales, dialogando asuntos  personales,  compartido  cabalgatas en Palermo y Neiva  y,  además  cuando asumió la alcaldía, le solicite  (sic) el favor que nombrara  a  mi  hijo  de  profesión  odontólogo  Jorge  Andrés  Morales  Borrero en el  Hospital  de  esa  localidad,  para  que cumpliera el año rural y efectivamente  así  lo  hizo.  Luego  considero  suficientes dichas  circunstancias  para  considerar  que  existe amistad  íntima,  al  menos esa es mi apreciación subjetiva,  lo  que  me  impide  obrar con absoluta imparcialidad en este difícil oficio de  administrar   justicia,   pues  mi  conciencia  está  afectada   con  tales  circunstancias  de  afecto  y  agradecimiento para con el Sr. Víctor Ernesto.   

Pero  si  lo  reseñado  fuera poco, es la  misma  comunidad  de  Palermo,  que  tiene  dicha apreciación, especialmente la  aquí  denunciante Yully Fernanda Trujillo Medina, quien en memorial que precede  refiere  que  soy  amigo  del  Alcalde,  que hemos hecho negocios y, que me debo  declarar  impedido;  igual petición se consigna en el panfleto “El Palermo”  que  signa  el  individuo  Ismael  Polanía  Trujillo  y  así  mismo se expresa  Francisco  Valbuena  Terna,  personas  que tienen interés en la investigación,  que  son  representantes  de  la  comunidad  y,  que también tiene (sic)  derecho  a  exigir  objetividad e  imparcialidad      en     la     investigación.7   

         Así  las  cosas,  objetivamente  se  advierte  que  el  funcionario  inicialmente  asumió como fiscal el conocimiento de unas indagaciones en contra  de  Víctor  Ernesto  Polanía  Vanegas,  lo  cual  ocurrió  entre los meses de  septiembre  y  noviembre  del  año  2007, cuando se desempeñaba como Fiscal 17  Seccional;  no  obstante,  sólo  dos  meses  después  (enero  de 2008), cuando  fungía  como  Fiscal  10  Seccional,  juzgó que la amistad que lo unía con el  indiciado,  le  impedía  dirigir  las  investigaciones que allí se hallaban en  curso,  situación incoherente que durante su declaración en el juicio explicó  de la siguiente manera:   

Yo  llegué  y  fue  una  sorpresa  porque  comenzaron  a  llegar panfletos, a llegar rumores, comenzaron a llegar quejas de  que  yo no era garantía, de que yo era amigo del señor Víctor Ernesto, que la  comunidad  no  confiaba,  entonces llegaron como cinco panfletos, entre esos uno  que  decía  -de  la  misma  Yury-  que  yo era amigo de Víctor Ernesto, que me  había    comprado    una    finca.    Los   panfletos   del   ‘Palermuno’  donde también se contaba lo mismo.  Llegó  un anónimo donde decía que yo le había vendido una finca al municipio  de  Palermo por 300 millones de pesos, que don Víctor me los había dado y así  un  sinnúmero  de  cosas y fui a Palermo un fin de semana recién nombrado como  fiscal  10  y  en  el parque en una esquina estaba el señor Ismael Polanía que  estaba   con   sus  amigos,  entre  ellos  un  señor  Jorge  Valbuena  que  fue  denunciante,    que    le    dicen   ‘Cayayo’, un  tipo  supremamente  peligroso que dizque es parte de las BACRIM, de las bandas y  enemigo  político  de  don Víctor Ernesto, entonces yo pasé y otros señores,  entonces  dijeron  mire  que  ahí va el fiscal que es amigo de Víctor Ernesto,  fiscal  que  ha  vendido  justicia,  que no sirve y que hizo tal…, entonces yo  escuché  todo  eso  y  para  mi  me  causó mucha sorpresa, para mi eso fue, me  causó  grima  y  escozor,  entonces  yo dije, no ante esos panfletos y ante ese  comentario,  entonces  yo necesariamente tengo que declararme impedido, entonces  yo  llegué  a la Fiscalía, les comenté a los compañeros de trabajo, les dije  miren  yooo,  esta  situación  está  supremamente difícil, yo no puedo seguir  trabajando  en  estas  circunstancias  conociendo  de  las diligencias contra el  señor  Víctor  Ernesto  Polanía  porque  si con tres inhibitorios no más que  dicté  debidamente  soportados  dicen  que ya me dieron un poco de plata y todo  eso(…),  entonces  dije  yo  de todas maneras ya no tengo cabeza para esto, la  comunidad  ya  no  confía  en mi, está de por medio mi vida, la de mi familia,  entonces  yo dije yo tengo que mirar cómo declararme impedido, entonces me puse  a  analizar  si no podía declararme impedido por la venta de la finca porque no  estaba,  ni  yo  había vendido esa finca, no podía declararme impedido por los  panfletos  porque yo no estaba dentro de la normativa. (ininteligible), entonces  dije,  la  comunidad está diciendo que yo soy amigo del señor Víctor Ernesto,  que  nos  vemos  en  cabalgatas,  que  le  vendí  una  finca, me va a tocar que  dimensionar  esto  y  pues  decir  que…,  entonces me puse a hacer memoria que  fuera  de  lo  que  estaba  diciendo  la  comunidad,  pues  un  hijo  mío,  por  recomendación  de  un  hermano,  por  un  concurso había hecho la pasantía en  Palermo,  entonces  dije,  pues  voy  a  valerme  de todos estos argumentos para  formular   la  causal  porque  si  no,  (…)  y  así  fue  como  forzosamente,  obligatoriamente  me  tocó  declarar  amistad  íntima  con  el  señor Víctor  Ernesto,  basado  en  todo  eso que decía la comunidad y en el nombramiento que  había       hecho      de      mi      hijo…8   

Contrastada    la   manifestación   de  impedimento9  con  las razones expuestas por el procesado, encuentra la Sala dos  factores  comunes  cuyo análisis no puede pasar por alto, dado que, de hallarse  demostrados,  desvirtúan  la  tesis  de  la  Fiscalía,  según  la  cual,  las  mencionadas     resoluciones     constituyen    per  se  la prueba de la existencia del vínculo de amistad  íntima  entre  el Fiscal investigado y el exalcalde de Palermo, Víctor Ernesto  Polanía.     Son   ellos:   (i)   el  doctor  MORALES  RODRÍGUEZ  no  se  declaró  impedido  en  las  indagaciones         n.ºs        113375        y        134783  que  cursaban  en  la Fiscalía 17  Seccional  de  Neiva, porque no sentía que el trato que tenía con su paisano y  exalcalde  de  su  pueblo  natal,  ostentara  el  carácter  de amistad íntima,  y,  (ii)  la resolución que  profirió  el  21 de enero de 2008 manifestando estar incurso en la causal 5 del  artículo  99  de  la  Ley  600  de  2000,  fue  producto  de  la  presión  que  experimentó  cuando algunos pobladores de Palermo y los medios de comunicación  regionales  comenzaron  a  difundir  que  entre  el  fiscal  y  Víctor  Ernesto  Polanía,   había  una  cercanía  que  incluía  incluso  la  realización  de  negociaciones.   

Tales  aspectos  que  no son de poca valía  para  la  resolución  del  caso, fueron abordados de la siguiente manera por el  juez  colegiado.   Frente  al primero, se aceptó como probada la relación  de           amistad          ‘íntima’ entre  el  fiscal  procesado  y  Víctor  Ernesto  Polanía,  con  las  resoluciones de  impedimento,  tal  como  lo  propuso  la  Fiscal.   En  cuanto  al segundo,  recuérdese,  las  razones  expuestas  por el investigado que conllevaron a esas  declaratorias      de      apartamiento,      señaló      el      Aquo   que  las supuestas presiones,  amenazas  e  injurias de las que asegura el fiscal investigado, fue víctima, no  se  denunciaron,  razón  por  la  cual  no  se  da  crédito a la existencia de  ellas.    Tampoco   se   cree   que   la   publicación   del  ‘Palermuno’  o el  escrito  enviado  al  Fiscal  General  de  la Nación por Yuly Fernanda Trujillo  tuvieran  «la  capacidad  suficiente  para llevar al  acusado  a  separarse de las investigaciones argumentando amistad íntima con el  alcalde…»    

Con  respecto  al  concepto  de amistad que  lleva  a  la configuración de la causal tantas veces mencionada, retoma la Sala  la  nutrida jurisprudencia, precisando que no es cualquier clase de relación la  que  da  lugar  a  que  el  funcionario  judicial se aparte del conocimiento del  proceso,  sino  que  ese vínculo debe tener unos rangos distintivos a partir de  los  cuales  el  trato  trasciende  para convertirse en una amistad ‘íntima’,  noción que entraña necesariamente  el  aspecto subjetivo de la causal que con riqueza descriptiva detalló la Corte  en    195010:   

La    amistad   íntima   –ha  dicho  la  Corte- no es otra cosa  que  la  compenetración espiritual que surge entre dos personas, como resultado  del  trato  continuo  y  constante  a  través  del tiempo y de la comunicación  durante   éste,  de  estados  sentimentales,  de  aspiraciones,  de  proyectos,  tristezas   y   alegrías…  Es  el  afecto  personal,  puro  y  desinteresado,  ordinariamente    recíproco,    que    nace    y   se   fortalece   con   “el  trato”…   

Partiendo  entonces  del  significado de la  acepción                ‘íntima’,  la  Sala  no  encuentra  que  en el juicio se haya probado que el vínculo declarado  por  FERNANDO  MORALES RODRÍGUEZ, tenga la connotación exigida por el adjetivo  calificativo,  para  establecer  que incurrió en una omisión al no expresarla,  debiéndose  dar un valor especial a la apreciación del funcionario, en cuanto,  ese concepto envuelve un sentimiento subjetivo.   

Veamos.  Aún  sin  entrar  a  examinar  la  justificación  del  procesado para tomar la decisión de declararse impedido en  enero  del  año  2008,  ninguna de las situaciones descritas por él evidencian  ese  grado de amistad que constituye impedimento para conocer de un proceso, por  cuanto  ser  natural  del  mismo pueblo del indiciado; que su familia viva en el  mismo   municipio   del  indiciado;  ser  propietario  de  dos  predios  en  esa  jurisdicción;  conocer al indiciado desde antes de que éste fuera elegido como  alcalde  de  Palermo;  haber  compartido en varias reuniones sociales; dialogar;  asistir   a  cabalgatas  o,  incluso  haberle  solicitado  (directamente  o  por  intermedio  de su hermano) -cuando fue alcalde de Palermo- que ayudara a su hijo  para  que  pudiera  hacer  el  año  de  servicio  social  en  el hospital de la  localidad,  es  un  trato  que  no  construye indefectiblemente la hermandad que  afectaría  la  imparcialidad que debe regir las actuaciones de quienes imparten  justicia.   

Las  mencionadas actividades sólo dejan al  descubierto  las  relaciones  interpersonales  cordiales,  sociales,  amables  y  apenas  usuales  en  la convivencia entre los habitantes de una población donde  todos  se  conocen,  con  mayor  razón,  si  se trata de personalidades como el  alcalde  o  de quien habiendo nacido allí ha logrado alcanzar un cargo público  en  la  capital  del  departamento  y  cuando  regresa  a visitar a su familia y  amigos, indefectiblemente se reencuentra con ellos.   

Esta percepción fue la misma que obtuvo el  Fiscal  11 Seccional, al pronunciarse sobre la aceptación o no del impedimento,  profiriendo  el 29 de enero de 2008 la resolución mediante la cual examinó los  planteamientos  de  su  homólogo (Fiscal 10) para apartarse del conocimiento de  la  investigación 129009 que cursaba contra Víctor Ernesto Polanía. Entendió  razonadamente  aquél  funcionario,  que  si  bien  es  cierto  se  menciona una  relación  de  amistad  entre  el Fiscal 10 delegado ante los Jueces Penales del  Circuito  de  Neiva,  doctor  MORALES  RODRÍGUEZ y el indiciado, en ese momento  nada  permitía  concluir  que  se  cumplía  con  la  exigencia  legal  de  ser  ‘intima’,  razón  por  la  cual inadmitió el  impedimento y dispuso el subsiguiente trámite procesal.    

Sobre  este  asunto, adujo la Fiscal que la  suficiencia  probatoria  circunscrita  al  contenido  de  las manifestaciones de  impedimento  y  a  lo declarado por Ismael Trujillo, determinan la existencia de  la  amistad íntima; sin embargo, como se verá más adelante, ni las unas ni la  otra, descubren ese grado de amistad.      

Además,   conviene   recordar   que   la  manifestación  de  impedimento  realizada  por el fiscal MORALES RODRÍGUEZ, no  solo  se  asoma  tímida, sino que refleja que su declaración estuvo imbuida de  factores  externos  que también dio a conocer en el proveído suscrito el 21 de  enero    de    2008,    al    referir    que    «la  apreciación»  según  la  cual  él  debe declararse  impedido,  la  tienen Yully Fernanda Medina Trujillo, Ismael Polanía Trujillo y  Francisco Valbuena Terna, todos representantes de la comunidad.   

De  esa manera, si quien adujo tardíamente  la  estructuración  de  la  causal  de  impedimento, justificó su actuar en la  afectación   producida   por   las   informaciones   que   los  denunciantes  y  contradictores  políticos de Víctor Ernesto Polanía, empezaron a enviar a sus  superiores  jerárquicos y a la Procuraduría General de la Nación, así como a  los  informes  noticiosos en los que lo nombraban constantemente, más no porque  efectivamente  el  sentimiento  existiera,  imperioso se muestra el análisis de  las  pruebas  practicadas  en  el  juicio  oral,  de  cara a establecer si ellas  verifican, o por el contrario, dejan sin soporte tal afirmación.   

La prueba de cargo que eventualmente podría  reflejar  el  vínculo  de  amistad  íntima entre el entonces fiscal seccional,  ahora  investigado,  doctor  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ,  y  el  exalcalde de  Palermo  (Huila)  Víctor  Ernesto  Polanía,  se  contrae  a la declaración de  Ismael           Polanía          Trujillo11,   residente   en  Palermo,  activista  político,  escritor  de  artículos  de  opinión  y  denuncia en un  periódico          o          ‘volante’  municipal        conocido       como       “El  Palermuno” y agricultor.    

Contrario, a lo esperado, por ser testigo de  cargo,  este  declarante  dejó  claro,  en punto de la amistad íntima entre el  procesado  y Víctor Ernesto Polanía, que la relación existente entre ellos es  la   que   corresponde   por   ser   funcionarios,   por  su   «investidura»,       «por  sus  posiciones», y porque Víctor  Ernesto  Polanía  es  una  persona  «notoria  y muy  querida  en  el  municipio»,  entonces  se  atreve  a  afirmar   que   si   es   amigo  (FERNANDO  MORALES)  del  alcalde  «y como de mucha gente.».   

Agrega el testigo, continuando con su franco  y   espontáneo   relato,   que   a  pesar  de  haber  escrito  en  ‘El        Palermuno’   que  el  doctor  MORALES  RODRÍGUEZ  debía declararse impedido, esto lo hizo recogiendo  el  sentir  de muchas personas, pero realmente la queja se dirigía en general a  la  justicia,  dado  que  en  contra  del entonces alcalde local Víctor Ernesto  Polanía,  había  más  de  cincuenta denuncias en varias fiscalías y todas se  hallaban    ‘en   el  congelador’.   

En pos de obtener una respuesta precisa que  apoyara  la  tesis  de la Fiscalía, la funcionaria pidió al testigo que leyera  un  aparte  de una declaración rendida por fuera del juicio oral, con el fin de  «refrescar   memoria»,  petición  a  la  cual  accedió  el  Tribunal,  a pesar de que el declarante no  había  manifestado  ningún  olvido;  no obstante, la lectura dirigida resultó  aún     más    adversa    a    sus    intereses12:   

Para usted existía entre Fernando Morales  y  Víctor  Ernesto  Polanía una amistad?. Contestó: si, eso es muy cierto que  entre  Luis  Ernesto  Polanía  y  Fernando  Morales  si  existía  una estrecha  amistad…   

La  lectura  fue interrumpida por la fiscal  quien  le  indicó  que  leyera  sólo  hasta  ese punto; no obstante el testigo  continuó  aclarando «en ningún momento dice que del  alma ni íntima.».   

También   este   declarante  aclaró  su  información  en  torno  a  la venta de un predio de propiedad de la familia del  doctor  FERNANDO  MORALES,  a  la  alcaldía  municipal,  negociación objeto de  mención    en   la   publicación   ‘El        Palermuno’,  y  a  partir  de  la  cual  se generaba el interrogante de si esa  transacción  no  sería  motivo  suficiente  para que el Fiscal 17 Seccional de  Neiva se declarara impedido:   

Además,   se   comentaba,   con   mucha  frecuencia,  y también recogí el sentir de la gente, que la familia, tengo que  decirlo  como  lo dije , no supe qué miembros de la familia, había vendido una  finca  al  municipio,  seguramente  para reforestación y que había sido pagada  por  la alcaldía de Víctor Ernesto Polanía, y hago un interrogante si esto no  es  motivo para que el señor fiscal se declare impedido ya que personalmente yo  consideraba  que  eso  era  motivo  para  tener  alguna inclinación a favor del  comprador que era el municipio de Palermo…   

          Por  último, en sede de contrainterrogatorio, aclaró el declarante  Ismael  Polanía,  a  qué se refería cuando en la entrevista aludió a amistad  «estrecha» :   

Es  cierto,  ahí  dice  que  una  amistad  estrecha  porque  el  doctor  Fernando  Morales  era  fiscal  y  el  alcalde  se  encontraban  y  si, muy simpáticos los dos, sin que esto despierte sospechas de  algo  mal, muy cercanos, muy amigos por sus rangos, por su investidura, nunca el  alcalde  del  pueblo  va  a andar de brazo con el ñero del parque, siempre va a  andar con las personalidades del municipio.   

          Las  anteriores  manifestaciones  son  indicativas,  no  solo  de la  subjetividad  del concepto de amistad, sino de la relevancia de establecer si la  relación  se  califica  como  íntima, no por terceros, sino por el funcionario  judicial  a  quien le corresponde sopesar objetivamente si el vínculo afecta su  imparcialidad,  debiendo  manifestarlo a través de la aplicación del instituto  de los impedimentos.   

          De  otra  parte,  el  Tribunal  restó  credibilidad  a los testigos  llevados    al    juicio    por    la    defensa,    por   cuanto   «ninguno  puede  dar  referencia  sobre  la  relación  de amistad  existente  entre  aquéllos»,  además por su amistad  con   el  procesado.  Afirmaciones  que  le  merecen  especial  atención  a  la  Sala.   

          Si  la  Fiscalía  formuló  imputación y acusó a FERNANDO MORALES  RODRÍGUEZ,  por haber omitido reconocer la «amistad íntima» entre éste y el  indiciado  Víctor  Ernesto  Polanía, indiscutiblemente le correspondía probar  la  amistad  calificada;  a  cambio, aconteció que la representante del órgano  persecutor  de  la acción penal dio por sentado el sentimiento, así lo asumió  también  el fallador colegiado, mientras que la defensa hizo esfuerzos ingentes  por demostrar que ese tipo de relación NO existía entre ellos.   

Si   a   lo   anterior  se  acompaña  el  razonamiento  lógico que obliga a considerar, si, por lo menos, indiciariamente  se  establece  que la omisión de reconocer la causal de impedimento tenía como  fin  ayudar  a su amigo, no puede dejar de lado la Sala que de haber existido la  amistad  íntima  entre  el  Fiscal  17  de Neiva y Víctor Ernesto Polanía, no  hubiera  sido  precisamente  aquél,  el  que  llegara  a ese despacho en el que  fungió  tan  sólo  seis  meses,  a  desengavetar denuncias que llevaban varios  meses  sin  que  se  dispusiera  siquiera la apertura de indagación preliminar,  motivo  de  inconformidad  por  parte  de  los pobladores de Palermo13   

,  quienes  desde  el  año 2005 (cuando el  doctor  MORALES  RODRÍGUEZ,  aún  no  fungía  como fiscal) daban a conocer su  inquietud por la falta de avance en las investigaciones.   

          Riñe  con  la  lógica  deducir  que,  al  amparo  de  un  vínculo  fraternal,  el  doctor MORALES RODRÍGUEZ decidiera manifestar su agradecimiento  al  amigo  Víctor  Ernesto  Polanía,  impulsando  con  apertura de indagación  preliminar  denuncias  frente  a  las  cuales  su  antecesor  no dispuso ningún  trámite  (radicado  134731 27  de  agosto  de  2007,  134783,  134786   y 134792) o compulsando copias para que se sometiera a reparto una  denuncia  instaurada  por  Ángel  María  Coronado  Ruiz,  que erróneamente se  hallaba  anexada  como parte de los hechos investigados en la indagación previa  radicada con el número 114922.   

          Así  lo hizo ver el defensor de cara a desvirtuar el referido hecho  de  la  amistad  íntima;  no obstante el Tribunal, dejando de lado el necesario  estudio  del  aspecto  objetivo a partir del contexto, optó por saltar al campo  de  la  antijuridicidad  material, olvidando que de no probarse la existencia de  la   causal   de   impedimento   igualmente   desaparecía   la  obligación  de  manifestarla, derrumbándose la teoría del caso de la Fiscalía.   

          Sobre  las  razones  ofrecidas  por el procesado para justificar los  motivos  que  lo  llevaron  a  declarar posteriormente la causal de impedimento,  cabe  señalar, en primer lugar, que cierto es, como lo admitió el Tribunal por  hallarse  probado,  que  el  volante  ‘El  Palermuno’  emitido  por  Ismael  Polanía,  divulgó  que  a  cargo  del  doctor MORALES se  encontraban  varias  investigaciones en contra de Víctor Ernesto Polanía y que  se  comentaba  que  la familia del fiscal había vendido un predio al municipio;  de  igual  manera,  que  existía  preocupación por el cambio del titular de la  Fiscalía  10  Seccional en donde cursaban otras investigaciones contra la misma  persona y que el reemplazo sería el doctor MORALES RODRÍGUEZ.   

Así mismo, quedó probado que la exesposa  de  Víctor  Ernesto  Polanía,  el 11 de octubre de 2007 dirigió un escrito al  Fiscal  General  de  la  Nación  reiterando  esas  informaciones e indicando la  necesidad    de    que    el   doctor    MORALES   se   apartara   de   las  investigaciones.   

          No   obstante,   el   A  quo   concluyó  que  tales  circunstancias  no  contaban  «con  la  capacidad  suficiente para llevar al acusado a separarse  de     las    investigaciones    argumentando    amistad    íntima    con    el  alcalde…»,   inferencia que no puede avalar la  Corte,  porque  siendo  una situación “subjetiva” difícilmente el juzgador  podrá  derivarla  sin contar con prueba que la respalde , dado que la reacción  de  quien  se  siente  afectado  con  las  quejas,  murmuraciones y noticias, no  obedece  a  pautas o patrones preestablecidos; además, porque necesariamente se  requiere  recurrir  a  las  circunstancias que rodearon cada hecho y que en este  caso quedaron probatoriamente establecidas.   

No  puede pasarse por alto que para el mes de  octubre  de  2007  (tres  meses  antes  de  la declaratoria de impedimento), esa  situación  llegó  a  conocimiento  del Director Seccional de Fiscalías, quien  requirió  al  Fiscal para que explicara si era cierto que en él concurría una  causal  de impedimento para continuar dirigiendo las investigaciones asignadas a  su    Despacho   (Fiscalía   17   Seccional),   a   lo   cual   respondió   el  funcionario:   

Respecto a la declaratoria de impedimento a  que  alude  la  señora  YULLY  FERNANDA  TRUJILLO  MEDINA,  debo  decir  que es  inexistente,  como  quiera  que  si  bien es cierto hace aproximadamente dos (2)  años  mi hermano ALEXANDER MORALES RODRÍGUEZ le vendió una finca al municipio  de  Palermo  por haber sido declarada reserva forestal, en dicha negociación no  tuve  ninguna  participación  o  ingerencia  (sic)   y además la referida  circunstancia  no encuadra en ninguna de las causales previstas en el art. 99 de  la Ley 600 de 2000.   

De  otra  parte,  con  el  señor  Víctor  ERNESTO  POLANÍA  VAENEGAS,  no  obstante lo conozco de vista, con él no tengo  amistad  íntima,  como  tampoco hemos celebrado negociación alguna; y el hecho  que  mi  ancestro sea Palermuno, esa sola circunstancia no impide que conozca de  las  investigaciones  antes  reseñadas,  más aún cuando a éstas se les está  imprimiendo   el   trámite  y  celeridad  que  ordena  la  constitución  y  la  ley.       

          Se  evidencia,  entonces,  que el doctor MORALES RODRÍGUEZ no negó  que  conocía  a  Víctor  Ernesto Polanía Vanegas, pues son oriundos del mismo  municipio;  sin  embargo,  esa  cercanía no equivale a entender que entre ellos  existía    una    amistad    íntima   que  afectara  su  imparcialidad  para  dirigir las indagaciones que  cursaban  en  contra  de  éste  en  la  Fiscalía 17 Seccional de Neiva. Por el  contrario,  fue  negada la amistad íntima, con lo cual cobra vigor lo dicho por  el  acusado  en  la  audiencia  de  juicio  oral,  en  cuanto  que  la posterior  manifestación   de  impedimento  obedeció  al  apremio  derivado  de  factores  externos.   

          Además  de las pruebas ya señaladas (documentos y declaraciones de  Ismael  Polanía y del acusado), la defensa trajo al juicio dos testigos que dan  cuenta  de  la  presión  que vivió el para entonces Fiscal 17 Seccional, aquí  procesado,  cuando  sus  coterráneos  pedían públicamente que se apartara del  conocimiento  de  las  investigaciones  que  cursaban  en  contra  del exalcalde  Polanía  Vanegas,  ellos  son  Oscar  Ochoa  Ramírez y Arnulfo Díaz Ramírez,  quienes,  por trabajar como auxiliar y asistente judiciales en las Fiscalías 17  y 10 Seccionales, conocieron de tal situación.   

Coinciden   los   deponentes,14   

en  señalar  que ello ocurrió ya cuando  trabajaban  en  la  Fiscalía  10  Seccional  (primeros  días  del año 2008) y  empezaron    a    circular    unos   ‘pasquines’ o  ‘panfletos’ en el palacio de justicia, en los que  se  decía  que su jefe, el doctor FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ debía declararse  impedido  para  conocer  de  las  investigaciones  en  contra de Víctor Ernesto  Polanía,      porque     eran     ‘paisanos’,  situación  que  MORALES  RODRÍGUEZ  inquieto  comentó con ellos, e incluso un  día  llevó  un  ejemplar  de la publicación y expresó su molestia por lo que  calificó como difamación en su contra.   

Más  aún,  los  dos le aconsejaron que se  declarara  impedido;  sin  embargo,  concuerdan  en  que  no conocen, no vieron,  tampoco  escucharon  que  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ mantuviera comunicación  personal  o  telefónica  con  el  indiciado  Víctor  Ernesto Polanía, a quien  ubican  en  las  instalaciones  donde  funciona  la  Fiscalía 17, en dos o tres  ocasiones,  cuando  fue citado para adelantar diligencias judiciales y el doctor  MORALES  le  dispensó  un trato «respetuoso y normal  como  a  cualquier  persona  que  va  a rendir un testimonio, una versión o una  indagatoria15».   

Y  no  es,  como lo sostiene el  A  quo, en forma equivocada, que de ser  cierta   la   existencia   de   las   ‘amenazas’  a  las  que  se  refirió  el  procesado  en  su  declaración,  tendría que   haberlas  denunciado  y  sin embargo no lo hizo. Basta retomar la narración del  doctor  MORALES  RODRÍGUEZ,  para  derribar  tal  argumento,  pues  no  aparece  referencia   alguna   acerca  de  intimidaciones  directas  que  pudieran  tener  relevancia  en  el  ámbito  penal,  sino  que su descripción estuvo dirigida a  explicar  las  razones  por  las  cuales  se  sintió compelido a manifestar una  amistad    íntima    con    Víctor   Ernesto   Polanía,   a   pesar   de   no  concurrir.   

Amistad,  que  como  lo  dijera  la Sala en  precedencia,   no  fue  probada  en  el  juicio,  menos,  se  comprobó  que  el  conocimiento  entre  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ  y  Víctor  Ernesto Polanía  poseyera  el atributo de intimidad requerido para la configuración de la causal  de impedimento cuya omisión se reprocha al procesado.   

Y es que tales circunstancias de presión no  pueden  ser  catalogadas  como  excusas  creadas oportunamente para alcanzar los  fines  defensivos,  pues  su  real ocurrencia se encuentra documentada, no sólo  por  los  testigos  de  descargo, sino por el mismo Ismael Polanía, autor de la  publicación     ‘El  Palermuno’  quien  acepta  que  escribió  en varias oportunidades para comunicar «el sentir de la gente»  sobre  el  actuar  irregular  del  exalcalde de Palermo, y en ellas mencionó al  doctor  MORALES  RODRÍGUEZ porque se «escuchaba» que podía estructurarse una  causal  de  impedimento  a raíz de una negociación de una finca que su familia  (la del fiscal MORALES) le había vendido al municipio.   

El  análisis  de  las  pruebas  allegadas,  giró,  equivocadamente,  en  la  exigencia  para  que el acusado convenciera al  juzgador   que   no   había   vínculo  de  amistad  íntima  entre  él  y  el  indiciado.   Así  se  evidencia cuando el Tribunal afirma que los testigos  llevados  por  la  defensa  no alcanzan a desvirtuar la amistad íntima, algunos  por  tener  «interés  directo en los resultados del  proceso»,      otros     porque     «no  tienen  conocimiento» del vínculo.   

Parece entender el juzgador de conocimiento,  que  un testigo es sospechoso, siempre que admite tener relación de amistad con  el  procesado,  pues  fue la única razón para descartar lo declarado por Oscar  Ochoa Ramírez y Arnulfo Díaz.   

Con  poca  claridad, el Tribunal afinca los  fundamentos  valorativos,  en  que  la señora Yully Fernanda Trujillo, exesposa  del  alcalde  de Palermo, « bien pudo darse cuenta de  la   cercanía  que  tenía  con  el  fiscal  que  no  investigaba»,  cuestionable  conjetura, dado que esta  persona  ni  siquiera  fue citada como testigo por alguna de las partes, y si lo  pretendido  era  hacer  ver  que  ella sabía de la amistad entre el funcionario  procesado  y  Víctor Ernesto Polanía, conviene resaltar que la única mención  de  esta  señora  en  el  juicio,  se  circunscribió  al oficio de fecha 11 de  octubre,  dirigido  al Fiscal General de la Nación de la época, poniéndole en  conocimiento   irregularidades  y  mora  en  el  trámite de un proceso que  cursaba  contra  su  exesposo  en  una  Fiscalía diferente a la que dirigía el  doctor  FERNANDO  MORALES.   Con  respecto a éste, en ningún aparte de su  escrito mencionó la palabra amistad.   

Así que lo relatado por el procesado en el  juicio  oral  cuenta  con  soporte  probatorio,  en cuanto se estableció que la  declaratoria  de  impedimento  fundada en la existencia de la causal prevista en  el  artículo  99-5  de  la  Ley 600 de 2000, estuvo rodeada de antecedentes que  forzaron al Fiscal a tomar tal determinación.   

En  síntesis, la Sala revocará la condena  por  el  concurso  de  punibles  de  prevaricato  por  omisión, al no encontrar  probada  la  existencia de la causal de impedimento establecida por el numeral 5  del  artículo  99  de  la  Ley 600 de 2000, consecuencialmente, no se probó el  elemento  objetivo  estructurador del deber legal atribuido al Fiscal procesado,  doctor    FERNANDO    MORALES    RODRÍGUEZ,    consistente    en    omitir   su  manifestación.   

Del prevaricato por acción.  

La  delegada  de  la  Fiscalía solicita se  declare  desierto el recurso, por considerar que en la sustentación escrita, el  apoderado  del  procesado no dio a conocer las razones a partir de las cuales se  aparta de los argumentos del juzgador de primera instancia.   

Disponen  los  artículos 179 y 179 A de la  Ley  906  de  2004,  adicionados  por  la Ley 1395 de 2010, que el recurso será  concedido,    una    vez    el    recurrente    cumpla    con    el   deber   de  sustentarlo.   

La sustentación de los recursos ordinarios,  tiene   como   objetivo   atacar   o   controvertir  la  tesis  expuesta  en  la  decisión.   Ello  se  logra  presentando  razones,  destacando falencias y  tratando  de  mostrar  el  desacierto de la determinación, pues  solo bajo  esas  proposiciones,  la  segunda  instancia  podrá  abordar  el estudio que le  corresponde con miras a dirimir la controversia suscitada.   

Por  tal  motivo,  a  diferencia  de lo que  ocurre  en  el  recurso extraordinario de casación, cuando se trata de impugnar  una  decisión  por  vía  de reposición o apelación, no son exigibles mayores  formalismos,  sino  una  adecuada  argumentación que permita ver los motivos de  disconformidad  con  la  determinación reprochada, lo que aquí se cumplió por  parte del recurrente.   

Contrario   al  planteamiento  de  la  no  recurrente,  observa  la Sala que dentro del término señalado por el artículo  179  de  la  Ley  906  de 2004, adicionado por el artículo 91 de la Ley 1395 de  2010,  el  defensor  presentó  por  escrito  los planteamientos que lo llevan a  disentir  del  fallo  condenatorio  proferido  en  contra  de  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ   

Bajo    esa    óptica,   acertada   resulta   la  decisión  del  A   quo  al  tener  como  sustentado    el   recurso   de   alzada,  en  cuanto  el defensor dio a conocer  los   motivos   de   su  inconformidad,  los  cuales  obviamente   no  son  compartidos  por  la    Fiscal    delegada,  pero no por ello pueden ser ignorados al punto de aseverar que no  se cumplió con la carga procesal impuesta por la ley.   

Por  consiguiente,  la  Corte atenderá la  alzada interpuesta.   

En orden a abordar el análisis del tema, se  parte  de  señalar  que  el  delito  de  prevaricato  por  acción se encuentra  definido en la Ley 599 de 2000, así:   

Artículo    413.    Prevaricato   por  acción.   El   servidor   público   que   profiera  resolución,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá  en  prisión  de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el  ejercicio   de   derechos  y  funciones  públicas  de  cinco  (5)  a  ocho  (8)  años.16   

El tipo objetivo contiene un sujeto activo  calificado   («servidor  público»),   un  verbo  rector                 («proferir») y  dos  ingredientes  normativos: «dictamen, resolución  o   concepto»,   por   un  lado,  y  «manifiestamente  contrario  a  la  ley»,  por el otro.   

Respecto del ingrediente normativo del tipo  penal,  referido  a  la contradicción manifiesta de la  decisión  con  la  ley, esta Corporación ha sostenido que dicho presupuesto no  solo  se  configura  cuando  la  argumentación  jurídica  arroja  conclusiones  abiertamente  opuestas  a  lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual  debe  resolverse  el  asunto,  sino  además,  cuando  la  providencia carece de  motivación.  Sobre  el  particular, señaló la Corte en providencia de CSJ SP,  20 ene. 2016, rad. 46.806:   

En  torno  a la contrariedad manifiesta de  una  decisión  con  la  ley, la Corte en sentencia proferida el 13 de agosto de  2003,            radicado            1930317, consideró:   

Esta    última    expresión,   constituye   un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia  de  la  Corte  se  ha  referido  en  forma amplia para concluir, que para que la  actuación  pueda  ser  considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y  manifiestamente  ilegal,”  es  decir, “violentar  de  manera   inequívoca  el  texto  y  el sentido de la norma”18,  dependiendo siempre de su  grado  de  complejidad,  pues  resulta  comprensible que del grado de dificultad  para   la   interpretación  de  su  sentido  o  para  su  aplicación  dependerá   la   valoración  de  lo  manifiestamente  ilegal,  de  allí  que,  ciertamente,   no   puedan  ser  tenidas  como  prevaricadoras,  todas  aquellas  decisiones  que  se  tilden  de  desacertadas, cuando quiera que estén fundadas  “en  un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico  de    las    normas    aplicables    al    caso”19.   

Se  concluye,  entonces,  que  para que el  acto,  la  decisión  o el concepto del funcionario público sea manifiestamente  contrario  a  la  ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma  clara   y  abierta,  revelándose  objetivamente  que  es  producto  del  simple  capricho,  de  la  mera  arbitrariedad, como cuando se  advierte  por  la  carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento  burdo     y     mal     intencionado     del     marco     normativo.20   

En similar sentido se pronunció la Sala en  sentencia  del 23 de febrero de 2006, radicado 2390121, al señalar:   

La  conceptualización  de la contrariedad  manifiesta  de  la  resolución  con  la  ley  hace  relación  entonces  a  las  decisiones  que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas  a  lo  que  muestran  las  pruebas  o al derecho bajo el cual debe resolverse el  asunto,  de  tal  suerte  que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y  caprichoso  al  provenir  de  una  deliberada  y  mal  intencionada voluntad del  servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.   

(…)  

Sin  embargo,  riñen  con  la  libertad  relativa  la  apreciación  torcida y parcializada de los medios probatorios, su  falta  de  valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a  una   actuación,   en  consideración  a  que  por  su  importancia  probatoria  justificarían  o  acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del  mérito    suasorio    que    se    les    diera    o    que    hubiera   podido  otorgárseles.   

En  el  caso  bajo  estudio, el defensor se  ocupa     de     lo     ocurrido     dentro     del     radicado    134731,   frente   al  cual  se  declaró  responsable  a  su  representado  por  el  delito de prevaricato por acción, en  tanto  dictó  resolución  inhibitoria por dos hallazgos fiscales remitidos por  la  Contraloría,  cuando  sólo  frente  a  uno de ellos se había archivado la  investigación en otra fiscalía.   

Refiere que MORALES RODRÍGUEZ «entendió   de  su  homóloga,  quien  había  recibido  la  misma  noticia criminal, postura jurídica de inhibirse de  iniciar  investigación  penal  tanto  por  una  de  las  denuncias  como por la  otra»;   por   lo   que,   al   no  percatarse  que  «aquella  decisión  inhibitoria  de la fiscalía 20  seccional  de  Neiva  no  incluía  el  hecho  cuestionado  a los representantes  legales  de  Ingesuelos  Ltda,  entonces  se  quedaría  en  el campo del delito  imprudente  o  culposo», lo  cual es impensable en el delito de prevaricato.   

Es decir, propone el defensor la ausencia de  dolo  en  la  conducta  del entonces fiscal MORALES RODRÍGUEZ al momento en que  decidió  dictar  resolución  inhibitoria por los dos hechos, con fundamento en  el   principio   de   non  bis  in  idem,  sin  percatarse  que  en  la  otra  investigación  sólo se hizo  referencia a uno de los sucesos denunciados.   

Tiene  dicho  la  Corte,  que el dolo está  conformado        por        dos        componentes,       el       cognitivo-intelectivo,   el  cual  exige  tener  conocimiento  de  los  elementos objetivos del tipo penal respectivo y el  volitivo  que implica querer  realizarlos,  por  tanto,  actúa  dolosamente  quien  sabe  que  su  acción es  objetivamente típica y quiere su realización.   

En  ese sentido, para acreditar el dolo, la  Sala  ha  considerado  necesario  que  se  examine la totalidad de la actuación  realizada  por  el  funcionario,  junto  con  las  motivaciones  plasmadas en la  decisión   cuestionada   y   las   justificaciones  ofrecidas,  así  como  las  circunstancias  específicas  que  rodearon su proferimiento, toda vez que no es  dable  inferir  la  existencia  del  dolo  sólo  con  fundamento  en  la  misma  resolución,  dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento  objetivo   y   subjetivo   del   injusto  penal.  (CSJ  SP,  3  jul  2013,  rad.  38005).   

De  esa  manera,  en  caso  de  no  estar  suficientemente  acreditado  el  dolo,  en  las  hipótesis  en  que la conducta  carezca   de  remanente  culposo,  la  decisión  no  podrá  ser  de  carácter  condenatorio  (en el mismo sentido, CSJ SP, 19 nov 2003, rad. 19700)22.   

Se  hace  necesario, entonces, recordar los  antecedentes  procesales que rodearon la resolución inhibitoria proferida el 13  de septiembre de 2007:   

a)  La  investigación radicada con el n.º  134731  nació  como  consecuencia  del  desglose  de  algunas  diligencias  que  aparecían  incorporadas  dentro  de  la  indagación  114922,  proceso  que  se  adelantaba  por  MORALES  RODRÍGUEZ  en  contra  de  Víctor  Ernesto  Polanía  Vanegas.   

En  los  folios  desglosados  de  aquella  investigación,  aparece el oficio DNF 00050009 del 27 de abril de 2006 suscrito  por   Natalia   Molinares   López,  profesional  Universitario  adscrita  a  la  Dirección  Nacional  de  Fiscalías,  servidora  que  remite  la documentación  allegada  por  Ángel  María  Coronado  Ruíz,  a  la  Dirección  Seccional de  Fiscalías   de   Neiva.   Se   lee   en   él  que   existen  «2  hallazgos  con posible connotación  penal,  por  la  adulteración  de  documentos privados con fines públicos y la  asunción   de   funciones   propias   del   ordenador   del   gasto»23.   

A  su  vez,  el  escrito  de Coronado Ruíz  aportó  un informe dirigido al alcalde de Palermo, Víctor Ernesto Polanía, en  el   que  se  observa,  en  un  apartado  denominado  hallazgos  negativos,  que  «se   establecieron  45  hallazgos  negativos,  de  los cuales 4 presentan alcance fiscal, en cuantía de  $1.075  millones,  12 tienen alcance disciplinario y 2 con incidencia penal, los  cuales    serán    trasladados    a    la    autoridad   competente».   

Esta  afirmación,  que  aparece  en  las  primeras   páginas  del  informe,  es  reiterada  en  el  capítulo  denominado  ‘Resumen      de  Hallazgos’, en la última  página    del    documento,   así   «dos   (2)   hallazgos   con  posible  connotación  penal,  por  la  adulteración  de  documentos  privados  con  fines públicos y asumir funciones  propias  del  ordenador  del  gasto,  por  parte  de  un interventor».   

Una  vez  cumplido  el  desglose,  el 27 de  agosto  de  2007  el  fiscal  MORALES  RODRÍGUEZ  emitió resolución en la que  declaró  abierta la investigación previa en contra de Víctor Ernesto Polanía  Vanegas,  y demarcó algunos objetivos investigativos, entre ellos, verificar, a  través  de  la  Contraloría, si los hallazgos con incidencia penal se pusieron  en conocimiento de la Fiscalía.   

A tal requerimiento, el Organismo de Control  Fiscal  respondió  que  los «dos presuntos hallazgos  con   connotación   penal,  resultado  de  la  auditoría  especial»  fueron  puestos  en  conocimiento  de la Dirección Seccional de  Fiscalías.   

Como  consecuencia  de  la  verificación  realizada  por  el  asistente del despacho en los sistemas de información de la  Fiscalía  (SIJUF), se constató que tal investigación reposaba en la Fiscalía  20  Seccional,  radicada  con  el  número  121.991. Por tal motivo, el entonces  fiscal  MORALES  RODRÍGUEZ  ordenó oficiar al despacho 20 para que certificara  si allí se adelantaba investigación por esos hechos:   

Concretamente  la  presunta  irregularidad  detectada  en  el  contrato de obra pública 273 de 2004 y adicional 139 de 2005  para  la  construcción  de  alcantarillado  de los barrios Panamá y Centro por  valor  de  $993.700.000.oo;  y  en  el  contrato de consultoría suscrito con el  Consorcio El Lago por $39.900.000.oo.   

El  11  de  septiembre  de 2007 se expidió  certificación   suscrita   por   Olga  Beatriz  Serrano  Calderón,  Fiscal  20  Seccional,  en  la  que  se  informa  que  se dictó resolución inhibitoria por  atipicidad  de  la  conducta,  dentro de la investigación preliminar adelantada  contra Víctor Ernesto Polanía Vanegas y otros por:   

Las presuntas irregularidades al reemplazar  tubería  certificada  24”  y  36” en la construcción del alcantarillado de  aguas  lluvias  de  los  Barrios  Panamá  y Centro de Palermo, celebrado por el  municipio  referido  mediante  la contratación 273 de 2004 y la adición 139 de  2005.   

Con  esta información, el 13 de septiembre  de  2007  el  fiscal  FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ dictó resolución inhibitoria  dentro  de  la  investigación  radicada  134.731  a  favor  de  Víctor Ernesto  Polanía Vanegas, la cual se originó porque:   

Se  detectaron  además irregularidades de  carácter  fiscal  y  disciplinario,  dos anomalías al parecer de trascendencia  penal  relacionadas con el contrato de obra pública 273 de 2004 y adicional 139  de  2005  cuyo  objeto  fue  la  construcción del alcantarillado de los barrios  Panamá  y  Centro de esa localidad, por un valor total de $993.700.000.oo. y el  contrato  de  consultoría  suscrito  con  el  Consorcio  El  Lago  por valor de  $39.900.000.oo.   

Luego,  en  las consideraciones, se reitera  que    la    Contraloría     informó    «que  efectivamente  con  oficio 80412-00159 del 27 de enero de 2006 se dio traslado a  la   Fiscalía   de   los   dos   hallazgos  de  connotación  penal». Por lo tanto:   

Revisado   el  sistema  de  información  judicial    de    la    Fiscalía    –   SIJUF,   se   constató   que   el   informe   enviado   por  la  Contraloría   correspondió  por  asignación el 6 de febrero de 2006 a la  Fiscalía  Veinte  Seccional  con  radicado  #121991,  Despacho  que confirma lo  anterior  y certifica que la misma se relaciona con presuntas irregularidades en  el  contrato  para  la construcción del alcantarillado de los barrios Panamá y  Centro  Palermo; investigación donde se profirió resolución inhibitoria el 29  de  septiembre  de  2006  que surtió ejecutoria el 10 de octubre siguiente (fol  37).   

Se concluye de lo anterior, que los hechos  denunciados  por  el  señor  ANGEL MARÍA CORONADO RUIZ son los mismos a que se  refiere   la investigación previa 121991 que adelantó la Fiscalía Veinte  Seccional  de  esta  ciudad  por  denuncia  de  la  Contraloría  Departamental,  actuación  que  al  culminar  con resolución inhibitoria, genera que no puedan  ser  investigados  nuevamente  por esta Fiscalía pues se violaría el principio  constitucional  y legal del “non bis in ídem”, debiéndose por consiguiente  inhibirse  de iniciar instrucción penal con fundamento en el art. 327 del C. de  P. Penal.24   

Surge del anterior recuento, que durante el  trámite,  el  fiscal  hizo  alusión  a  dos  hallazgos  penalmente  relevantes  reportados   por  la  Contraloría,  los  cuales,  también  fueron  puestos  en  conocimiento   de   la   entidad  por  el  ciudadano  Coronado  Ruíz.  En  cada  resolución,  cuando  se abrió investigación previa, al solicitar información  al  otro despacho fiscal, incluso al dictar resolución inhibitoria siempre tuvo  en mente y se refirió a ambos hechos.   

Como el análisis de la conducta catalogada  como  prevaricadora,  debe sujetarse a los términos de la acusación, en cuanto  estos  limitan  la controversia en el juicio oral, y por supuesto, la sentencia,  ha  de  precisarse  que  la  acusación  en  contra  del doctor FERNANDO MORALES  RODRÍGUEZ,  fue  como  autor  del  delito de prevaricato por acción, por haber  proferido   resolución   inhibitoria   dentro   de  la  indagación  preliminar  134731,    «sin  ajustarse  a  los  presupuestos  legales  previstos  por los  artículos  322  y  327  de  la  Ley  600  de 2000, y sin contar con el respaldo  probatorio  que  le permitiera adoptar tal decisión25».   

Acorde  con  lo  anterior, correspondía al  fallador  la  verificación  probatoria  tendiente  a establecer si la Fiscalía  probó  su  teoría  del caso, que exige mucho más que la simple afirmación de  la  comisión  de  un ilícito y su autoría; a cambio, encuentra la Sala que el  A   quo  incurrió  en  un  argumento  circular  al  usar  la  conclusión  de  manera reformulada, para que  pareciera  una  proposición  diferente,  cuando  realmente  ésta  es la misma.   

Ello  se  evidencia  cuando  afirma  que al  funcionario  acusado  «le correspondía verificar con  la  Fiscalía  20  Seccional  si  también se había emitido alguna decisión al  respecto,  o  continuar conociendo de la actuación, pero lo que no podía hacer  era disponer su archivo sin haber investigado esos hechos.»   

Deja  de  lado  el  Tribunal  que  esa  fue  precisamente  la  situación  que  se  presentó,  es  decir,  el doctor MORALES  RODRÍGUEZ  ordenó  oficiar  a  la  Fiscalía  20  Seccional averiguando por el  trámite  dado  al  informe  de  la Contraloría, por cuanto el ciudadano Ángel  María  Coronado  había  radicado  una  denuncia  por  los mismos hechos que ya  estaban siendo conocidos por la justicia.   

Peor  aún, trasladó a la defensa la carga  de  demostrar que el procesado no cometió el delito de prevaricato por acción,  al  imponerle  que  hubiera  confirmado que esos mismos hechos por los cuales se  inhibió  de  abrir investigación, «ya hubieran sido  decididos  por  otra  fiscalía, o que la omisión en que incurrió su defendido  fue  por  culpa,  negligencia  o  descuido,  lo  que generaría atipicidad de la  conducta por ausencia de dolo».   

Proposiciones que de ninguna manera alcanzan  el  grado  de  argumentación necesario para  fincar en ellas una sentencia  de  carácter  condenatorio  que  demanda un grado de conocimiento más allá de  toda  duda,  que no se satisface con el uso de frases estereotipadas carentes de  razonamientos    que    prueben    las    meras    propuestas    de   la   parte  acusadora.   

Este recurrente proceder del fallador en la  sentencia  revisada,  acoge  sin  ningún  soporte probatorio afirmaciones de la  fiscal,  para  deducir  de  ellas  la existencia del delito de prevaricato, y la  autoría   dolosa   del   fiscal   FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ,  de  quien  se  dice  «es  culpable por cuanto actuó con dolo, pues  sabía  que  no  tenía  respaldo  fáctico…  y  contrariando la ley, decidió  hacerlo,  lesionó  la  administración  pública  sin  ninguna  justificación,  tenía  consciencia de la ilicitud de su actuar y le era exigible ajustarse a lo  previsto en la ley…»   

Pero  es  que  el  esfuerzo  probatorio  ni  siquiera  se orientó a demostrar la materialidad de la conducta punible acusada  –prevaricato por acción-,  inadvertencia  cuyas  consecuencias  necesariamente  deberían  reflejarse en el  fallo;  no  obstante, la Sala de conocimiento no sólo obvió tan transcendental  análisis,  dando por sentado que la abierta contradicción con la ley se supone  a  partir  del  contenido  de  la  decisión  cuestionada,  sino  que concibió,  acogiendo  el  alegato  final  de  la  Fiscalía, que el juez con la resolución  inhibitoria   también   se  había  apartado  de  otros  deberes:  «A  la  vez, el fiscal desconoció manifiestamente lo dispuesto en  el  numeral  1º  del  artículo  114  de la Ley 906 de 2004, que le imponía el  deber de investigar…».   

Entonces, ni la Fiscal dio a conocer cuáles  son  los  apartes  de  los  artículos  322  y  327 de la Ley 600 de 2000 que se  desconocieron      por      el      acusado      de      manera     ‘manifiesta’,  ni  lo hizo el Tribunal, por cuanto  la  atención  se  dirigió a reprochar que el Fiscal 17 Seccional, «sabiendo»  que  debía  investigar  uno  de los hechos posiblemente constitutivo de delito,  optó   por   inhibirse,   bajo   el   argumento   de   ser   una   conducta  ya  investigada.   

Tales  omisiones no surgieron en el juicio,  sino  que  fueron  evidenciadas  por  el defensor en la audiencia de acusación,  quien,  a  riesgo de ser requerido por el fallador, como efectivamente sucedió,  insistentemente  solicitó  a  la  Fiscal le aclarara la descripción fáctica y  jurídica  de  la cual tendría que defenderse el procesado; sin embargo, obtuvo  una  escueta  respuesta, en la que se reiteró que la acusación se formulaba de  manera  genérica  pero,  para  hacer precisión, informó que se trataba de dos  delitos   de   prevaricato   por   acción,  concretamente  frente  al  radicado  134731  manifestó  que  el  hecho  ilegal  se  refería  al proferimiento de una resolución inhibitoria sin  soporte  probatorio  y  alejada  de  los  presupuestos  legales previstos en los  artículos 322 y 327 de la Ley 600 de 2000.   

De tal forma que no hubo claridad acerca de  cuáles  hechos,  afirmaciones  u  omisiones  de  la  resolución de fecha 13 de  septiembre   de   2007,  constituyen  el  delito  de  prevaricato  por  acción,  confusión  transmitida  al juzgador quien amplió el estudio al hecho (contrato  para  el  alcantarillado  de  los  barrios  Panamá  y  Centro  del municipio de  Palermo)   frente   al   cual   ningún   reparo   presentó   la  representante  fiscal.   

Así, se abrió paso al estudio del aspecto  subjetivo  de  la conducta, dentro del cual una vez más se entendió acreditado  que   el   procesado   obró   con   la  intención  de  adoptar  una  decisión  manifiestamente contraria a la ley.   

Contrario a lo concluido por el A  quo,  tampoco encuentra la Sala que se  hubiera  alcanzado  la  convicción de que el doctor FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ  se  propuso  vulnerar  la  ley,  pues  las  únicas  pruebas  allegadas, como se  detalló  en  precedencia,  no  contrarrestan, tampoco debilitan la explicación  aportada,  consistente  en  que  el  fiscal  actuó  fundado en el entendimiento  equivocado  de  que las dos situaciones habían sido objeto de investigación en  la preliminar 121991.   

Conviene precisar, que tal situación no fue  discutida  por la defensa, pues el doctor MORALES RODRÍGUEZ no ha negado que la  indagación  134731 a su cargo  comprendía  dos  hechos,  que  fueron  los  mismos  por  los  cuales  requirió  información   a   la   Fiscal  20  Seccional;  sin  embargo,  a  partir  de  la  certificación  emitida  por  esta  funcionaria  (11  de septiembre de 2007), se  forjó  el  convencimiento  errado  acerca  de  que  la  resolución inhibitoria  proferida   por   ella  el  29  de  septiembre  de  2006,  los  cobijaba  a  los  dos.   

Por  lo demás, tampoco surge que el Fiscal  17,  doctor  FERNANDO MORALES hubiera pretendido ocultar la existencia de uno de  los   dos  hallazgos  con  relevancia  penal,  reportados  por  la  Contraloría  Departamental  en  el  informe de auditoría al municipio de Palermo Huila, pues  su   requerimiento   a  la  Fiscal  20  cobijó  los  dos  hechos:  (i)  la  presunta irregularidad detectada  en  el  contrato  de  obra  pública 273 de 2004 y adicional 139 de 2005 para la  construcción  del  alcantarillado de los barrios Panamá y Centro, y               (ii) el contrato de consultoría suscrito  con       el       Consorcio       El      Lago26.   

Sin    efectuar   algún   razonamiento  estructurado,  de  cara  a la construcción indiciaria del aspecto subjetivo, no  es  factible descartar que el procesado actuó con culpa, bajo la premisa de que  éste  conocía  que  se  trataba  de  dos  hechos  diferentes  que  debían ser  investigados,  frente  a  los  cuales  sólo uno fue objeto de indagación en la  Fiscalía 20 Seccional.   

No  desconoce  la  Sala  que  el  Fiscal 17  Seccional  hizo  una lectura rápida y descuidada del oficio en el que la Fiscal  20  Seccional  le  informó  sobre  el  archivo  de  la  indagación  preliminar  adelantada  en  contra  de  Víctor  Ernesto  Polanía;  sin embargo, ello no es  suficiente   para   concluir,   como   lo   concibió   el  Tribunal   A  quo,  que  el  acusado  actuó  con  dolo.   

Además,  la presencia del dolo requiere la  demostración  de  un  estado  intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más  allá  de la simple observación objetiva del descuido o equivocación (cfr. CSJ  SP, 18 dic 2001, rad. 13851).   

Ante   tal  desatención,  no  se  ofrece  plausible  esgrimir  la  amplia  experiencia  del servidor judicial, dado que su  conocimiento  no  lo  convierte en infalible y tampoco excluye la posibilidad de  equivocarse.   De  antaño  esta  Corporación ha sostenido que (CSJ SP, 30  jul 2002, rad. 15296):   

«[S]iendo  la  falibilidad  una  de  las características inmanentes al ser humano, por letrado  que  sea,  y  por  ello,  para  disminuir  los riegos y las consecuencias de las  equivocaciones,  se  han instituido los recursos, que no tendrían razón de ser  si  los  jueces  fueran  infalibles,  impugnaciones que han de ser resueltas por  funcionarios   que   posean  mayor  experiencia  y  capacitación,  generalmente  colegiados y en mayor número».   

En  el caso bajo estudio, el funcionario, a  pesar  de  tener claros los presupuestos procesales para el proferimiento de una  decisión  inhibitoria, actuó creyendo que el hecho ya había sido investigado,  es  decir,  atendió la imposibilidad de continuar con la investigación, luego,  de  nada  le valía tener amplia experiencia y conocimiento de las normas porque  su  negligencia  en  revisar  adecuadamente  la  certificación  expedida por su  homóloga,  produjo  el  error,  no en la escogencia del canon, sino en la causa  del archivo.   

 Con  todo,  esa  falta  de previsión, no  implica  que  hubiera  obrado  con  dolo, pues lo que desplegó FERNANDO MORALES  RODRÍGUEZ,  puede  catalogarse  como  una  actividad culposa, reprochable en un  servidor  judicial  de  su  trayectoria,  más no, estructuradora de un punible.   

En conclusión, y según las previsiones del  artículo  21  del  Código  Penal  de 2000, puesto que el delito de prevaricato  sólo  admite  configuración  cuando  se  actúa con dolo, el cual no puede ser  presumido  sino  probado,  no  se reúnen los presupuestos para condenar en este  asunto  y lo procedente es revocar este aspecto de la sentencia recurrida, para,  en su lugar, dictar sentencia absolutoria.   

   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,   SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

RESUELVE  

1.   REVOCAR  la   sentencia   condenatoria  emitida  el  5  de  junio  de  2014  en contra de  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ,  por  el  concurso de  delitos   de  prevaricato  por  acción           (134731)  y  por  omisión   (113375   y  134783).     En     consecuencia,    ABSUÉLVASELE    de   las   conductas  punibles  por  las cuales fue condenado, de  acuerdo  con  las  razones expuestas en la parte considerativa  de este proveído.   

2.         CANCÉLENSE         todas  las  anotaciones  y  medidas  dictadas  por razón de este  proceso. Especialmente la  orden  de  captura  librada  por  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Neiva, para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.   

3. DEVUÉLVASE  el  expediente  al  Tribunal de origen, en donde se archivarán las diligencias,  previa verificación de la cancelación total de las anotaciones.   

Contra  esta  providencia,  no  procede  recurso alguno.   

Notifíquese y cúmplase  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

(Impedido)  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

   

    

1 Luego  de  que  la  fiscal  realizara  las  precisiones  producto  de las observaciones  efectuadas  por  el  defensor al momento de formular observaciones al escrito de  acusación.   

2 N.º  1:  dar  como  hecho cierto que el acusado se encuentra plenamente identificado,  responde  al  nombre de FERNANDO MORALES RODRÍGUEZ y la Registraduría Nacional  del  Estado Civil le expidió la cédula de ciudadanía n.º 12107923, nacido en  el  municipio  de  Palermo  (Huila),  el  17  de  julio  de  1956,  hijo de Rosa  Rodríguez  Acosta  y  Camilo  Morales  Bernal.   N.º  2: Se da como hecho  probado  que  el  doctor  FERNANDO  MORALES  RODRÍGUEZ  tenía la condición de  servidor  público  para  la  época  de  ocurrencia  de los hechos juzgados, de  acuerdo  con el acto administrativo de nombramiento (Resolución 01245 del 17 de  abril  de  2007),  como  Fiscal  delegado  ante los Jueces Penales del Circuito,  Seccional  Neiva,  cargo  en  el  cual  se  posesionó  el  2  de mayo del mismo  año.   

3  Investigadores  Carlos  Antonio  Medina,  Olga  Patricia  Giraldo Ceballos y Ana  Milena Zárate Turriago; Ismael Polanía Trujillo.   

4  Óscar  Ochoa  Ramírez,  Arnulfo  Díaz Ramírez, Alexander Morales Rodríguez,  Jorge  Andrés  Morales  Borrero,  Fernando  Morales  Rodríguez, Carlos Eduardo  Quintero  Delgado,  Víctor  Ernesto  Polanía  Vanegas  y el investigador Auden  Pulido.   

5  El  resaltado no se encuentra en el texto original.   

6 Ver,  entre  otras  decisiones:  CSJ  AP  15  abr. 2013. Radicado 37216; CSJ AP 4 feb.  2013.  Radicado  40583; CSJ AP 1 nov. 2012. Radicado 39798; CSJ AP 10 may. 2012.  Radicado  38757;  CSJ  AP  3  may.  2012.  Radicado  38703; CSJ AP 21 ene. 2011.  Radicado 34963 y CSJ AP. 16 feb. 2011. Radicado 34963.   

7  Cuaderno  de  pruebas  de  la  Fiscalía.  Lo resaltado no hacen parte del texto  original.   

8  Declaración  del procesado en audiencia de juicio oral. Sesión de la tarde del  20 de marzo de 2014, a partir del récord 09:14.   

9  Aunque  fueron  tres  resoluciones  de manifestación de impedimento, la primera  proferida  el  21  de  enero  de 2008 y las siguientes el 20 de agosto del mismo  año.  La  Sala  se  referirá a la primera por cuanto las demás reproducen las  razones  del  fiscal  Fernando  Morales  para  apartarse del conocimiento de las  investigaciones  que  se  adelantaban  en la Fiscalía 10 Seccional en contra de  Víctor Ernesto Polanía Vanegas.   

10 CSJ  AP 16 ago. 1950 y CSJ AP 9 feb. 1956.   

11  Recibida el 20 de marzo de 2014, a partir de las 9:00 a.m.   

12 A  partir del minuto 47:45.   

13  Informe  198 del 27 de mayo de 2005, suscrito por el Jefe del CTI, a través del  cual  se ponen en conocimiento situaciones posiblemente irregulares ocurridas en  el  municipio  de Palermo. Informe 8714 del 12 de junio de 2006, de cumplimiento  de  misión.  (Huila),  las  cuales  han  sido  informadas  por  habitantes  del  municipio que no quisieron suministrar los nombres.   

14  Declaraciones  recibidas  en la sesión del juicio oral realizada el 20 de marzo  de 2013.   

15  Palabras utilizadas por el declarante Arnulfo Díaz Ramírez.   

16  Penas  aumentadas  a  partir  de  la  entrada  en  vigencia  de  la  Ley  890 de  2004.   

17  Pronunciamiento reiterado en SP, 3 jul. 2013, rad. 40226.   

18 CSJ  SP,  24  jun.  1986,  rad.  406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.   

19 CSJ  SP,  24  jun.  1986,  rad.  406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.   

20  Negrillas fuera del texto.   

21  Pronunciamiento  reiterado  por  la  Sala  en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18  jun.  2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118;  SP  26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad.  39456;  SP  26  feb.  2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras  providencias.   

22  También  ha  explicado  esta  Sala  que  en algunas ocasiones el dolo puede ser  fácilmente  deducible   a  partir de las circunstancias objetivas probadas  durante el juicio (Así, CSJ AP, 10 jul 2013, rad. 41411).   

23  Cuaderno de pruebas de la Fiscalía.   

24  Cuaderno de pruebas de la Fiscalía.   

25  Así  se  consignó  en  el  escrito  de  acusación  que  fue verbalizado en la  correspondiente audiencia.   

26 Ver  el  oficio  n.º  823  del  11  de  septiembre  de  2007.  Folio 37 del cuaderno  denominado “Pruebas de la Fiscalía”.