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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP1646-2016
Radicación No. 46475
(Aprobado Acta No. 093)
Bogotá, D.C., marzo treinta (30) de dos mil dieciséis (2016).
La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Sánchez Quintero contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que condenó al citado como autor de la conducta punible de abuso de confianza calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES:
Los primeros fueron sintetizados en la resolución acusatoria en los siguientes términos:
Se denunció… que en el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, se adelantó el proceso ejecutivo hipotecario número 96-2285 del Banco Central Hipotecario, cedido a Central de Inversiones S.A., contra Héctor Alonso y Blanca Martínez Hernández, dentro del cual se llevó a cabo remate por comisión ante la Notaría 19 de esa ciudad, en donde el 9 de julio de 2004 fue adjudicado a la firma Franco & Cía. S.C.S., Organización Nacional de Comercio “ONLY”, por la suma de $100.050.000.oo, de los cuales le correspondía a Central de Inversiones S.A. $65.019.523.oo, cuyo título fue retirado y cobrado por el apoderado judicial de ésta, abogado Fernando Sánchez Quintero, quien terminó por disponer, a título personal e ilícitamente, de esa suma, en detrimento patrimonial de su apoderada Central de Inversiones S.A., la que a través de sus directivos logró posteriormente la confesión del implicado sobre la apropiación indebida de esa elevada suma de dinero, lo cual fue consignado en el acta número 0001 celebrada el 8 de agosto de 2006.
Con fundamento en dicho acontecer fáctico y luego de presentada la demanda de constitución de parte civil por el apoderado de Central de Inversiones S.A., el 19 de abril de 2010, en la Fiscalía Noventa y Una Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Bogotá, se profirió resolución acusatoria contra Fernando Sánchez Quintero por el delito de hurto agravado por la confianza (arts. 239 y 241-2 del C.P.).
Esa decisión fue objeto de impugnación por el procesado y, el 27 de julio de 2011, la Fiscalía Sesenta y Tres Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad.
La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá donde, agotada la audiencia preparatoria, se llevó a cabo la vista pública, en la cual se varió la calificación jurídica con el fin de señalar que se estaba ante el delito de abuso de confianza calificado agravado (arts. 249, 250-2 y 267-1 del C.P.), tras lo cual el proceso pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad1, en el cual, el 8 de octubre de 2015, se condenó a Fernando Sánchez Quintero como autor del delito por el que se varió la calificación, imponiéndosele las penas principales de 63 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad. Además, fue condenado a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $131.811.115, y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió la sustitutiva de la prisión domiciliaria.
Ese fallo fue apelado por el defensor del incriminado y, el 20 de marzo de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad.
Contra esa determinación el apoderado del acusado presentó recurso de casación.
LA DEMANDA:
Bajo una presentación confusa, el libelista propone cinco cargos, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer Cargo:
Con fundamento en la “causal primera” de casación, el impugnante alega la nulidad de lo actuado desde la resolución acusatoria, por cuanto allí se erró en la calificación jurídica, pues se imputó el delito de hurto agravado por la confianza, cuando en realidad se estaba ante la conducta punible de abuso de confianza, lo cual, dice, es tan cierto, que en la etapa del juicio se varió la calificación en este último sentido.
Por tanto, expresa que el yerro advertido dio lugar a que se afectara la estructura del proceso, el derecho de defensa y el juez competente.
Adicionalmente, afirma que para la época en que se profirió la convocatoria a juicio, el procesado estaba desprovisto de defensa técnica.
Por tanto, pide que la sentencia “se ajuste a derecho en todo sentido”.
Segundo Cargo:
Al amparo de la “causal tercera” de casación, el recurrente denuncia la sentencia por violar indirectamente la ley sustancial, por cuanto se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad en relación con el acta No. 0001 del 8 de agosto de 2006, pues el procesado, mediando constreñimiento, confesó haberse apropiado del dinero que recibió a nombre de Central de Inversiones S.A.
Sobre el particular expresa el actor, que Central de Inversiones S.A., con el fin de asegurar que el incriminado acudiera a sus oficinas para tratar el asunto, un empleado de esa entidad se apostó a la entrada de su residencia durante todo el día el 4 de agosto de 2006, quien como no logró entregarle la citación personalmente, la dejó en la portería.
Asevera el recurrente que el 8 de agosto de 2006 “se le tomó una declaración… [al implicado] en la cual aceptó por constreñimiento… [así que] relató las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el cobro de dicho dinero, en donde manifestó que cobró… [los] títulos por la enfermedad que aún lo acompaña… pero que no se lo pensaba apropiar [y] que lo iba a devolver, en donde propuso unas fórmulas de pago”.
En esa medida, asegura del demandante, el referido interrogatorio y el acta suscrita son ilegales, pues se ejerció “una brutal tortura física y psicológica contra los habitantes del inmueble donde habitaba el inculpado”.
Posteriormente, una vez alude a las consecuencias que se derivan de la prueba ilícita, señala que al enjuiciado se le violó el derecho de defensa por cuanto al proferirle la resolución de acusación no contaba con defensor.
Tercer cargo
Con apoyo en la cual “primera de casación”, el defensor denuncia que el fallo de segundo grado se dictó en un juicio viciado de nulidad, pues cuando se presentó la querella, había operado su caducidad, vista la regulación prevista en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, en donde se establece que se debe presentar dentro de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta.
Al respecto sostiene que el delito por el que se procede en este asunto es de ejecución instantánea y que el mismo se cometió el 10 de diciembre de 2004 y la querella se presentó el 27 de noviembre de 2006, es decir, un año y once meses después.
Cuarto cargo:
Al amparo de la causal tercera de casación, el impugnante acusa la sentencia tanto por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, como porque el juzgador de segundo grado cayó en la “violación indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia”, lo cual condujo a la “falta de aplicación” de los artículos 83 y 84 del Código Penal.
Aduce, entonces, que la sentencia es violatoria de los artículos 83 y 84 del Estatuto Punitivo, por cuanto desconoció que en el presente asunto la acción penal prescribió.
Sobre el particular asevera que los hechos ocurrieron el 10 de diciembre de 2004 y que la resolución acusatoria quedó en firme el 27 de julio de 2011, de modo que transcurrieron “6 años, 7 meses y 13 días”, es decir, mucho más tiempo del necesario para que en el sub judice operara la prescripción, incluso antes del fallo.
Más adelante, hace referencia a la caducidad de la querella y sostiene que el Tribunal erró al interpretar el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, pues mientras la norma señala que el término para querellar es de seis meses a partir de la comisión de la conducta punible, término que recuerda, se puede extender hasta por un año en caso de que por fuerza mayor o caso fortuito no se conozca de la ocurrencia del delito; el ad quem entendió que tal año se contabilizaba desde que la víctima se entere de la ejecución de la infracción.
Por tanto, el libelista asegura que en este caso la querella caducó para la época en que la misma se presentó en este asunto, es decir, el 27 de noviembre de 2006, pues el delito se cometió el 10 de diciembre de 2004.
Quinto cargo:
Al amparo de la causal tercera de casación, que dice desarrolla con apego a los dictados de la causal primera, el recurrente alega la falta de aplicación del artículo 84 del Código Penal.
Al respecto afirma que los hechos ocurrieron el 10 de diciembre de 2004 y que se adecuan al delito de abuso de confianza, el cual es de ejecución instantánea y tiene una pena máxima de 6 años de prisión, así que manifiesta que incluso antes de que cobrara firmeza la resolución acusatoria en este asunto, la acción penal prescribió, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 83 del Código Penal, aquella se extingue en el máximo de la pena sin ser inferior a 5 años ni superior a 20.
Añade que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 del Código Penal, interrumpido el término de la prescripción de la acción penal como consecuencia del proferimiento de la resolución acusatoria, comienza a correr uno nuevo por la mitad de la pena, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 10.
Asevera que si bien en este asunto se dictó resolución acusatoria por el delito de hurto agravado por la confianza, en la audiencia pública se varió la calificación jurídica en los términos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de manera que se concluyó que se estaba ante el ilícito de abuso de confianza calificado agravado, así que conforme a criterio de autoridad, independientemente de la calificación jurídica original, la que se debe tener en cuenta, para efectos de la prescripción de la acción penal, es la fijada en la sentencia.
Señalado lo anterior, expone que en las instancias la defensa alegó que la variación de la calificación jurídica había sido extemporánea, por cuanto solo era posible intentarla una vez concluida la etapa probatoria. Además, indicó que no había prueba nueva, como lo tenía sentado la Corte, para poder proceder a esa variación.
Por tanto, solicita que se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad desde la resolución acusatoria.
Adicionalmente, afirma que el procesado no contaba con defensa técnica para el momento en que se le profirió resolución acusatoria.
Así mismo, manifiesta que el juzgador de primer grado no dio aplicación a lo normado en el artículo 402 de la Ley 600 de 2000, en donde se señala que si se varía la calificación jurídica, el asunto se debe enviar al competente. Además, aduce que tampoco se le resolvió la situación jurídica provisional al procesado, según lo prevé el artículo 354 ibídem, por tanto, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado.
Para terminar, solicita que “de oficio” se declare la caducidad de la querella y la prescripción de la acción penal.
De otra parte, cuestiona la condena en perjuicios que se le impuso al procesado, por cuanto no se descontó la suma que se le adeudaba por concepto de honorarios.
También critica que no se haya tenido en cuenta el ofrecimiento del inculpado de restituir lo apropiado, por lo que pide que se decrete la nulidad.
Finalmente, el impugnante solicita que se le conceda al implicado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto considera que están dados los supuestos de hecho previstos en el artículo 63 del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
I. Sobre el recurso de casación en la Ley 600 de 2000:
De manera constante la Corte ha señalado que el recurso extraordinario de casación no es una instancia adicional a las ordinarias previamente agotadas y, por tanto, no ha sido concebido como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico surtido durante el proceso, sino que, por su propia naturaleza, se trata de una sede única que parte del supuesto de que la sentencia de segunda instancia se dictó, tanto dentro de un juicio legalmente adelantado, como de forma acertada, por lo que corresponde al impugnante desvirtuar tales aspectos.
En esa medida, dicho propósito únicamente se logra mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Ahora, de conformidad con los principios que gobiernan el recurso extraordinario, en particular con vista en el de trascendencia, en el libelo se debe demostrar la necesidad de la intervención de la Corte en orden a satisfacer alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso o la reparación de los agravios padecidos por estos.
Por tanto, es del caso señalar que al demandante le concierne cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que conduzcan a desquiciar el fallo de segundo grado.
Entre los requisitos que ha de agotar el impugnante, se destaca el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a la sede extraordinaria.
Ahora, al demandante también le compete señalar, con absoluta precisión, la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar y sustentar de manera clara y exacta el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con nitidez que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir los fines señalados.
Bajo esa perspectiva, le corresponde al censor exponer, de conformidad con el principio de sustentación suficiente, que el cargo o los cargos propuestos en la demanda se bastan a sí mismos para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia.
El esfuerzo argumentativo por igual debe plegarse a los principios de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad procesal penal vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales y; el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación.
Por tanto, una adecuada sustentación del recurso exige que el demandante compruebe que el juzgador de segundo grado incurrió en un error al tomar la decisión, bien de actividad (vitium in procedendo) o de juicio (vitium in iudicando), para cuyo efecto no basta con sostener que una determinada infracción se cometió, sino que es indispensable especificar en qué consistió, qué repercusiones tuvo en la decisión atacada, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte opugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines de la casación.
Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor del inculpado Fernando Sánchez Quintero.
II. Sobre las censuras en particular:
Primer cargo:
Como el libelista, con fundamento en la causal primera de casación, depreca la nulidad de lo actuado desde la resolución acusatoria, pues, en su concepto, el error en la calificación jurídica que pregona, exige reponer la actuación desde dicho estadio procesal, toda vez que considera que se vieron afectados el debido proceso, el derecho de defensa y el juez competente; es evidente que con tal formulación desconoce varios principios que gobiernan el recurso de casación.
En primer lugar, ignora el principio de autonomía, toda vez que invoca la causal primera de casación, la que, como se sabe, recoge los conceptos de la violación directa e indirecta de la ley sustancial, causal que tiene como pretensión que la Corte emita un fallo estimatorio, de tal forma que se parte del supuesto de que la actuación se ha adelantado bajo el rigor del debido proceso, pero además, con el respeto de las garantías de las partes e intervinientes, pues lo que se persigue con la causal en cita es un fallo sustitutivo, esto es, que la sentencia impugnada por vía extraordinaria sea casada a efectos de que se decida de fondo la controversia de carácter sustancial mutando el fallo a favor de los intereses que representa el impugnante.
En esa medida, constituye un desacierto que en este asunto el recurrente pretenda la reposición de lo actuado por el sendero de la causal primera de casación, pues lo correcto es que hubiese invocado la causal tercera que alude expresamente a la nulidad.
Con todo, conviene recordar que no se debe perder de vista, que si bien el error en la calificación jurídica, que es el tema materia de este cargo, se debe alegar con fundamento en la causal primera, pues en la Ley 600 de 2000 tal situación ya no constituye un vicio de estructura2, el supuesto de hecho que muestra el sub judice es distinto, toda vez que el presunto yerro alegado se conjuró cuando en la vista pública se dio aplicación al artículo 404 de la Ley 600 de 2000, lo que de paso pone de presente la intrascendencia de la censura bajo examen.
En efecto, a la profunda imprecisión formal puesta de manifiesto inicialmente, fruto de la particular mirada que de la actuación hace el actor, se suma otra no menos importante, pues el censor, al fundar el cargo en que en la resolución acusatoria se cometió un error en la calificación jurídica, ignora que, como se viene de comentar, en el sub lite, terminada la práctica de las pruebas en la audiencia pública, se echó mano a lo contemplado en el artículo 404 de la Ley 600, conforme lo registró el Tribunal, y se varió la calificación jurídica de hurto agravado por la confianza, que se imputara en la convocatoria a juicio, pieza procesal cuya validez se cuestiona aquí, por la de un abuso de confianza calificado agravado; de donde se sigue que la glosa ensayada por el impugnante carece por completo de fundamento, pues en realidad el error en la calificación no trascendió a la sentencia, en tanto se superó oportunamente en la ocasión procesal advertida.
Ahora, por lo anotado obviamente tampoco le asiste la razón al actor cuando afirma que se desconoció el derecho de defensa, el debido proceso y el juez competente, pues adicionalmente, se ofrece traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en relación con el referido artículo 404, lo cual se ajusta enteramente a lo indicado por el ad quem:
…se entiende que la resolución de acusación no es definitiva3 ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el fiscal en la acusación no corresponde a la conducta realmente llevada a cabo por el procesado.4 Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido incurrir el fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la provisionalidad de la calificación responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la cual solo se desvirtúa con la sentencia condenatoria. Así,
“si las diligencias iniciales, dentro del proceso, daban lugar para pensar algo que en el curso del mismo se demuestra equivocado o susceptible de ser corregido, la obligación del juez al adoptar la decisión de mérito es la de declarar que el equívoco o la inexactitud existieron, dilucidando el punto y resolviendo de conformidad con lo averiguado, y en ello no se ve comprometida la defensa de la persona sometida a juicio, quien accede a la justicia precisamente para que se defina su situación, fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales ajenas a ella.”5
De esta forma, la calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable, ya que el objetivo de todo proceso, en especial los procesos penales, es esclarecer los hechos, los autores y partícipes con fundamento en el material probatorio recaudado, para administrar justicia con apoyo en la verdad y en la convicción razonada de quien resuelve. De ahí que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se inició el proceso. (SCC C-620 de 2001)
De otra parte, la queja fundada en que para la época en que se profirió la resolución acusatoria el procesado no contaba con defensa técnica; amén de que con tal formulación nuevamente se desconoce el principio de autonomía que gobierna el recurso de casación, pues ese reparo ha debido alegarse en un cargo separado, en tanto que su enunciación y demostración es diversa al motivo inicialmente tratado (error en la calificación jurídica), por igual se tiene que además de dejarse escasamente planteada, en contra del principio de crítica vinculante, se tiene que tal glosa ignora la realidad procesal, con lo cual también se desconoce el principio de objetividad que gobierna el recurso de casación.
En efecto, el Tribunal expuso sobre el particular lo siguiente:
El cierre de la investigación se produjo el 16 de junio de 2008, siendo notificada de ello la doctora Julialba Gómez Piñeros, en calidad de defensora de Fernando Sánchez Quintero, a fin de que presentara sus solicitudes precalifiatorias como lo dispone el artículo 393 de la Ley 600 de 2000.
El 3 de julio de 2009, la defensora del procesado presentó renuncia irrevocable al poder conferido por Fernando Sánchez Quintero.
En virtud de lo anterior, la Fiscalía 244 Local, el 22 de julio siguiente, aceptó la referida renuncia y ordenó requerir al implicado a fin de que designara un abogado de confianza, precisándosele que en caso de no hacerlo se le nombraría uno de oficio.
El 26 de agosto de 2009, la Fiscalía delegada solicitó, ante… [un] consultorio jurídico, la designación de un estudiante para que asumiera la defensa de Fernando Sánchez Quintero, razón por la cual al día siguiente Diana Milena Toro Mosquera fue asignada para tal propósito.
Justamente, del recuento realizado, la Sala halla que el señor Fernando Sánchez Quintero sí estuvo asistido por un abogado durante el término que se otorgó para que las partes presentaran sus alegatos precalificatorios, lapso durante el cual podría predicarse la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa del procesado, pues es allí donde las partes exponen o sugieren a la vista fiscal la forma en que se debe calificar el mérito del sumario.
Y es que si bien la estudiante de derecho que en últimas fue asignada como abogada de Fernando Sánchez Quintero, ante la renuncia irrevocable que presentó la defensora de confianza del prenombrado, no allegó alegatos precalificatorios, ello no implica la vulneración per se de las garantías que le asisten al sentenciado.
Cabe agregar igualmente, sobre el aspecto que se está tratando, que proferida la resolución acusatoria, se le designó un nuevo apoderado de oficio al procesado, quien se notificó personalmente de la convocatoria a juicio.
En esa medida, es claro que el implicado no estuvo desprovisto de defensa técnica entre el cierre de la instrucción y la ejecutoria de la resolución acusatoria, lo cual conduce a concluir que la glosa que en sentido contrario ensaya el libelista, es infundada y, por tanto, carente de incidencia.
En suma, como el recurrente no tiene en cuenta los principios de autonomía, crítica vinculante y objetividad, de esto se sigue que la censura examinada es intrascendente y por ello se inadmitirá.
Segundo cargo:
Debido a que el demandante invoca la causal tercera de casación, pero pregona la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar el acta No. 0001 del 8 de agosto de 2006, por cuanto asegura que el procesado fue constreñido para que en ella aceptara haberse apropiado del dinero que recibió a nombre de Central de Inversiones S.A.; es evidente que el impugnante otra vez abandona los principios de autonomía, objetividad y crítica vinculante, lo que de suyo hace intrascendente la censura y de allí que deba ser inadmitida.
En efecto, a pesar de que invoca la causal tercera, alega la violación indirecta de la ley sustancial, concepto que es propio de la causal primera, con lo cual desconoce el principio de autonomía que gobierna el recurso de casación.
De otra parte, si bien el censor pregona que el procesado fue “constreñido” para que suscribiera el acta No. 0001 del 8 de agosto de 2006 en donde aceptó haberse apropiado del dinero de Central de Inversiones S.A., lo cierto es que la actuación no revela tal situación, tal como lo concluyó el Tribunal, amén de que el propio alegato del recurrente se encarga de desvirtuar la presencia de la supuesta “brutal tortura física y psicológica” de la que dice fue objeto, pues el hecho cierto es que un funcionario de Central de Inversiones se apostó en la entrada del conjunto residencial donde habitaba el inculpado con el fin de notificarlo de la citación para que acudiera a la sede de dicha sociedad, a efectos de tratar lo relativo al dinero recibido y no restituido, de manera que finalmente la citación se dejó en la portería.
Al margen de lo anterior no sobra recordar que la Corte (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), como también lo recordó el Tribunal, tiene dicho sobre la prueba irregularmente practicada, lo siguiente:
5. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
La exclusión opera de maneras diversas y comporta consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
5.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima6; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.
Al respecto, confrontar la Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (radicación 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y perfila la línea jurisprudencial.
Pero además, como lo sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, pueden existir ciertas pruebas ilícitas que generan como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales pruebas. A este género pertenecen las obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial:
“La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto.”
5.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.
En esa medida, es claro que en el sub judice no se configura una cualquiera de las dos especies de prueba irregular que contempla la doctrina de constitucional y de esta Corporación, como lo afirma el demandante.
Se impone afirmar adicionalmente, que como en esta censura el recurrente vuelve a denunciar que el procesado no estuvo asistido de defensa técnica para la época en que se dictó la resolución acusatoria, tal crítica, amén de constituir un desconocimiento del principio de autonomía, por igual se tiene que ignora la realidad procesal, conforme quedó ampliamente expuesto en el cargo anterior a partir de lo señalado por el Tribunal en la sentencia materia de impugnación extraordinaria.
Tal motivo, además de los precisados con antelación, permiten arribar a la conclusión de que se debe inadmitir el reparo que se viene de examinar.
Tercer cargo:
No obstante que el recurrente alega en esta oportunidad que para la época en que se presentó la querella la misma había caducado, visto lo regulado en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000; lo cierto es que para arribar a dicha conclusión ignora el principio de objetividad que gobierna el recurso de casación.
En efecto, de un lado se observa que el Tribunal puso de manifiesto que en el caso particular se procedía por el delito de abuso de confianza calificado, mas no por el de abuso de confianza como lo pregona el demandante, el cual, al no estar contemplado como querellable en del artículo 35 de la Ley 600 de 2000, impedía que se pudiera predicar la caducidad de la querella, pues lo cierto es que se debe investigar de oficio.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal puso de presente que la calificación jurídica inicial, en particular al momento de proferir la resolución acusatoria, fue por el delito de hurto agravado, mismo que sea del caso agregar, tampoco es querellable.
Así mismo, el ad quem, dando pábulo a la glosa que se analiza, puso de presente que si bien el delito de abuso de confianza es de ejecución instantánea, el mismo se configura cuando el sujeto agente decide no devolver la cosa mueble, así que como en este asunto tal manifestación se patentizó al momento en que se le citó para que hiciera la restitución de la suma de dinero que había recibido, es decir, el julio de 2006, y la denuncia se presentó el 27 de noviembre de 2006, de allí concluyó que bajo ese escenario no habría caducado la querella.
En esa medida, es claro que el libelista desconoce la realidad procesal con el propósito de sacar avante la censura que propone y de allí su intrascendencia, motivo por el cual se inadmitirá.
Cuarto cargo:
Como en esta oportunidad el defensor alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad y, a su vez, que en ella se incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 83 y 84 del Código Penal, pero además, se denuncia que el Tribunal se erró al interpretar el artículo 34 de la Ley 600 de 2000 y, por tanto, no se tuvo en cuenta que la querella caducó; de lo anterior se sigue que el impugnante nuevamente soslaya varios principios que gobiernan el recurso de casación.
En primer término, si bien es posible alegar la nulidad de lo actuado en razón de la prescripción de la acción penal, para lo cual es posible desarrollar la censura a través de la violación indirecta de la ley sustancial; por igual se evidencia que se pregona la caducidad de la querella, aspecto que en gracia de discusión ha debido alegarse por separado, al exigir una enunciación y demostración distinta, motivo por el cual es claro que con tal postura el actor desconoció el principio de autonomía.
Ahora, si se conjurara la anterior inconsistencia, en todo caso se observa que el censor no comprobó de qué manera se incurrió en el error de hecho por falso juicio de existencia que pregonó.
Al margen de esas deficiencias en la presentación formal de la censura, se tiene que el recurrente, al alegar la prescripción de la acción penal, desconoció el principio de objetividad, pues partió de un equívoco, toda vez que no es cierto que el delito por el cual se procede en este asunto sea el de abuso de confianza (art. 249 del C.P.), puesto que en realidad la imputación lo fue por el de abuso de confianza calificado agravado (arts. 249, 250 y 267 ibídem), así que como la pena máxima prevista en la ley para esta última infracción es de 9 años7, es claro que entre la época de los hechos, que según sostiene el defensor, datan del 10 de diciembre de 2004, y la ejecutoria de la resolución acusatoria, valga decir, el 27 de julio de 2011, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, si se tiene en cuenta que el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 señala que la acción se extingue en el tiempo extremo de la sanción privativa de la libertad, sin ser inferior a 5 años no superior a 20.
Conviene precisar que si bien el Tribunal tuvo en cuenta una época de ocurrencia del delito para calcular la prescripción de la acción penal, es decir, el 10 de diciembre de 2004, y otra, valga decir, el mes de julio de 2006 para contabilizar el tiempo a efectos de establecer si la querella había caducado, lo cierto es que la diferencia acerca del punto de partida en modo alguno cambia las cosas, pues aun cuando la acertado era que tuviera en cuenta el mes de julio de 2006, la inconsistencia advertida es intrascendente, debido a que frente a cualquiera de dichas calendas la acción no habría prescrito para el momento en que quedó en firme la convocatoria a juicio.
De otra parte, la queja en torno a la supuesta caducidad de la querella, amén de que como se indicó, ha debido postularse por separado, en modo alguno se configuró, tal como quedó explicado al analizar el contenido formal del tercer cargo, por lo cual se hace innecesario repetir lo consignado en esa oportunidad.
En todo caso, es necesario precisar que el Tribunal no erró al interpretar el artículo 34 de la Ley 600 de 2000 como lo asegura el demandante, pues recuérdese que partió del supuesto de que en el mes de julio de 2006 el procesado se apropió del dinero de la víctima y el 27 de noviembre del mismo año Central de Inversiones, a través de apoderado, presentó la noticia criminal.
Así las cosas, como en el reparo que se examina se desconocieron los postulados que rigen el recurso de casación, se impone inadmitir la censura objeto de estudio.
Quinto cargo:
En razón a que en esta censura en esencia se alega, por la vía de la causal tercera de casación, pero con apego a los dictados de la causal primera, la prescripción de la acción penal, pero además, se pregona que la variación de la calificación jurídica, con fundamento en lo consagrado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, fue extemporánea e, igualmente, que no hubo prueba sobreviniente que justificara la modificación de la imputación; de esto se sigue que el demandante una vez más omite los principios que regulan el recurso de casación.
En primer lugar, como a la par que alega la prescripción de la acción penal, pone de presente irregularidades en el procedimiento de la variación de la calificación jurídica, es claro que de acuerdo al principio de autonomía, ha debido adelantar cada ataque de modo independiente, pues cada uno tiene una forma de postulación, demostración y consecuencias diversas, que incluso hace que sean contradictorios.
En efecto, baste señalar que de prosperar la primera de las quejas (prescripción de la acción penal), la consecuencia es que se invalide lo actuado desde su consolidación, y, en consecuencia, que se case el fallo, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el libelista, la prescripción operó incluso antes de la ejecutoria de la resolución de acusación; al paso que de prosperar la supuesta irregularidad en el procedimiento de la variación de la calificación jurídica, lo que en el fondo se impondría sería dejar la calificación original, si se tiene en cuenta que la queja del libelista radica en que se llevó a cabo extemporáneamente y que no hubo prueba sobreviniente que justificara dicho cambio.
Al margen de ese particular desacierto, basta acudir a lo señalado al examinar el cuarto cargo para percatarse de que la glosa relativa a la prescripción de la acción penal carece de fundamento, pues se parte de supuestos de hecho ajenos a la realidad procesal, con lo cual se desconoce el principio de objetividad.
Y en cuanto hace relación a la queja cifrada en que la variación de la calificación jurídica fue extemporánea, basta acudir a la actuación para percatarse, conforme lo concluyó el Tribunal, que tal procedimiento se realizó oportunamente a voces del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, toda vez que concluida la práctica probatoria en la audiencia pública, se procedió a dar trámite a la referida variación.
Ahora, contrario a lo afirmado por el recurrente, no es cierto que sea necesario que sobrevenga prueba nueva para que se pueda proceder a la variación de la calificación jurídica, pues así lo tiene señalado la doctrina vigente de esta Sala (CSJ AP, 25 may. 2015, rad. 45471).
Ahora, como una muestra adicional de la falta de rigor formal de la censura que se examina, se tiene que el demandante vuelve a alegar aquí que el procesado carecía de defensa técnica para la época en que se profirió la resolución acusatoria, lo cual, amén de que en gracia de discusión ha debido alegarse en un cargo separado en atención al principio de autonomía, por igual se tiene esa glosa resulta carente de asidero, pues basta remitirse a lo señalado al respecto al analizar el primer cargo.
La suma de gazapos formales se complementa con el relativo a que no se resolvió provisionalmente la situación jurídica al procesado, pues además de que, en gracia de discusión, ha debido postularse por separado, en modo alguno se explica su trascendencia.
Pero ahí no para la cascada de desaciertos, pues con el mismo desparpajo se discute el monto de los perjuicios, para lo cual se echa mano a un criterio eminentemente personal con el propósito de obtener su reducción, esto es, que se cruce el valor apropiado con el de los honorarios que le corresponderían al procesado por su gestión judicial, con lo cual se desconoce que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 208 de la Ley 600 de 2000, se deben tener en cuenta las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil a efectos de discutir el valor de los daños reconocidos en la sentencia, de modo que con tal postura una vez más se deja de lado el principio de autonomía.
Es más, hasta el final aflora la falta de rigor casacional, pues sin mayor elucubración el recurrente solicita que se le conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto en su sentir están dados los presupuesto para que así sea, ignorando que la pena privativa de la libertad impuesta en el sub judice fue por 63 meses de prisión y que la norma correspondiente, artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, solo autoriza dicho subrogado respecto de penas que no superen los 4 años.
En suma, como el cargo objeto de examen, al igual que los anteriores, recoge un conjunto de glosas sin ningún desarrollo casacional adecuado, de ello se sigue que debe ser inadmitido.
No obstante todo lo anterior, cabe precisar que atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición del recurrente dentro del proceso e índole de las controversias planteadas, no se evidencia la violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda, por lo que se impone su definitiva inadmisión, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por defensor de Fernando Sánchez Quintero.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA 13-9962 del 31 de julio de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
2CSJ SP, 16 oct. 2003, rad. 16774.
3“Ver también SentenciaC-541de 1998…”
4 «Op. Cit. Sentencia T-439 de 1997.»
5“Op. Cit. Sentencia C-491 de 1996.”
6 “Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”
7 El tipo básico de abuso de confianza calificado previsto en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 tiene una pena máxima de 6 años y el artículo 267 señala que tal pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, de modo que a dichos 6 años se le aumentan 3, para un total de 9 años.