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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP1025-2016
Radicación No. 44939
(Aprobado Acta Nº 46)
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Procede la Corte a pronunciarse de manera oficiosa frente a una irregularidad sustancial que afecta el principio de igualdad, dentro del trámite de extradición adelantado contra Robinson Díaz Rodríguez, requerido por el gobierno de los Estados Unidos para adoptar la decisión que en derecho corresponda.
ANTECEDENTES
1. En Nota Verbal Nº 1067 del 16 de junio de 20141, la Embajada de los Estados Unidos de América solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano Robinson Díaz Rodríguez, petición que se formalizó con la comunicación diplomática Nº 2080 del 21 de octubre del mismo año2.
2. La postulación del país extranjero se fundamentó en la Acusación Formal No. 13-20304-CR-ALTONAGA/SIMONTON, proferida el 3 de mayo de 2013 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida3, donde se formuló cargos contra Robinson Díaz Rodríguez y los coacusados Luis Alberto Díaz Rodríguez y Segundo Gregorio Enríquez Guerrero, por el delito de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína en los Estados Unidos de América.
3. Mediante concepto CSJ CP072-2015, rad. 44938, del 24 de junio del año 2015, la Sala determinó que el hecho que motiva el pedido de Luis Alberto Díaz Rodríguez por las conductas que originan la solicitud del Gobierno extranjero, ya habían sido objeto de juzgamiento en Colombia, por lo cual se emitió concepto desfavorable a la petición de extradición.
4. En decisión CSJ CP141-2015, del 14 de octubre de 2015, dentro del presente radicado, la Corporación resolvió emitir concepto parcial en relación con la conducta enrostrada al peticionado Robinson Díaz Rodríguez, así: desfavorable, a lo que atañe a los hechos del año 2009 al 26 de enero de 20124, y, favorable, en lo que se relaciona con la comisión del punible para el bienio 2007 y 2008, al considerar que no se afectaba el non bis in ídem para este asunto.
CONSIDERACIONES
1.1. En calidad de garante del derecho a la igualdad constitucional y legal del peticionado Robinson Díaz Rodríguez, la Corte intervendrá para proferir la decisión que en derecho corresponda en el presente trámite de extradición.
En ese orden de ideas, es preciso señalar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, estos derechos fundamentales deben observarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, sin excepción.
El trámite de extradición no resulta ajeno a tales garantías, en tanto que se trata de un procedimiento especial para afianzar los compromisos de cooperación de justicia internacional, en virtud del cual una persona es remitida a otro país a efectos de su judicialización (CSJ AP6989-2014, rad. 44019).
1.2. De los antecedentes expuestos, se advierte que la Corte dentro del proceso de extradición rad. 44938 emitió concepto CSJ CP072-2015, del 24 de junio del año 2015, en la cual estimó que el hecho que motiva el pedido (concierto para delinquir con fines de narcotráfico) del peticionado Luis Alberto Díaz Rodríguez por parte de los Estados Unidos de América, se fundamentó en la misma acusación que la del ciudadano colombiano Robinson Díaz Rodríguez, estableciéndose en el curso de este trámite que se trataban de dos hermanos y requeridos por la misma conducta punible.
En efecto, la Acusación Formal No. 13-20304-CR-ALTONAGA/SIMONTON, proferida el 3 de mayo de 2013 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida5, se dictó contra Robinson Díaz Rodríguez, Luis Alberto Díaz Rodríguez y Segundo Gregorio Enríquez Guerrero, por el delito de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína en los Estados Unidos de América.
1.3. Del presente proceso de extradición, se estableció que, los procesados Robinson Díaz Rodríguez y Luis Alberto Díaz Rodríguez, habían sido objeto de previa jurisdicción en Colombia, es decir, al ser requeridos mediante orden de captura, la cual se efectivizó el 26 de enero de 2012, los hermanos Díaz Rodríguez se encontraban incursos en la misma conducta punible por los similares hechos, lo que se evidencia de la actuación surtida en el proceso penal adelantado por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Cali, con radicado 760016000193200919334, que culminó con sentencia del 26 de junio de 2012 por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, ante el preacuerdo suscrito por los procesados el 4 de mayo de 2012 con la Fiscalía 11 Especializada de Cali.
Se señalaron como hechos jurídicamente relevantes en el preacuerdo suscrito entre los procesados y el ente acusador:
« (…), puntualmente al establecerse participación directa de aquellos en hechos judicializados en 10 eventos que inician con la incautación de 700 millones de pesos en Mondomo (Cauca) el 29 de agosto de 2009 y culminan, para lo que interesa a ésta investigación, el día 10 de diciembre de 2011 cuando se incautan en el puerto de Tumaco (Nariño) un total de 1.522 kilos de cocaína dispuestos para su exportación vía marítima»6
Así mismo, los supuestos fácticos sobre los cuales se cimentó la sentencia de Robinson Díaz Rodríguez y su hermano Luis Alberto Díaz Rodríguez, se concretaron:
«Da cuenta la investigación que durante el mes de mayo de 2009 miembros de la Policía Judicial, a través de llamadas anónimas, conocieron de la presunta existencia de una organización delictiva que operaba en los departamentos del Valle del Cauca y Nariño, dedicada al tráfico de estupefacientes, cuyo liderazgo era ejercido por un sujeto conocido como Robinson Díaz Rodríguez, alias ‘El Gordo’, quien era el encargado de proporcionar los recursos económicos para que otros miembros adquirieran las sustancias estupefacientes y posteriormente ser enviadas y comercializadas en el exterior, a través de nuevos contactos que se ubican en Panamá y mantienen comunicación directa con el líder de la organización Robinson Díaz Rodríguez, quien se encarga de recibir el estupefaciente que se envía de este país y posterior distribución a México Europa y Estados Unidos.
Se supo también que los integrantes de la red se radican en Cali, Popayán y los municipios de Argelia, Balboa y los corregimientos de El Plateado, Sinaí, El Mango y La Playa, lugares estos de donde planean, coordinan y ejecutan el comercio de alcaloides, pues en estas zonas rurales poseen laboratorios donde se procesa el estupefaciente. (…)»7
En contraste con la sentencia proferida en nuestro país, la acusación foránea estimó como hechos por los cuales se elevó cargos contra los hermanos Díaz Rodríguez y Segundo Gregorio Enríquez Guerrero por el delito de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína en los Estados Unidos de América, que estos se compendiaban:
«La investigación reveló que de enero de 2007 al 11 de diciembre de 2011, Robinson Díaz Rodríguez (Robinson Díaz) Luis Alberto Díaz Rodríguez (Luis Díaz) y Segundo Gregorio Enríquez Guerrero (Enríquez Guerrero) fueron miembros de una organización narcotraficante con sede en Colombia que transportaba múltiples kilogramos de cocaína, por medio de lanchas rápidas, de Colombia a los Estados Unidos (…)8»
Más enfáticamente se puede advertir que se trata del mismo reproche penal para los hermanos Díaz Rodríguez, como se observa en el acápite de pruebas de la declaración del agente de la DEA:
«El 9 de diciembre de 2011, durante varias llamadas telefónicas interceptadas lícitamente por la Policía Nacional de Colombia (PNC), Robinson Díaz, Luis Díaz y Enrique Guerrero son escuchados cuando hablaban de una futura operación de contrabando marítimo de cocaína”.
(…)
“El 10 de diciembre de 2011, la PNC, en conjunto con la Marina de Colombia, encontraron e interceptaron una lancha rápida sin nombre y apátrida en aguas colombianas. Durante la operación de interdicción los miembros de la tripulación saltaron por la borda y evitaron ser capturados. Sin embargo, la PNC abordó la embarcación e incautó un total de 1.522 kilogramos de cocaína de la nave. Según CW-2, Luis Díaz coordinó el transporte de la cocaína desde el laboratorio colombiano hasta el punto de zarpado en Colombia, en donde fue posteriormente cargada en la embarcación. CW-2 declaró que Robinson Díaz había sido su punto de contacto principal en la organización para esta operación, y que Luis Díaz había ayudado con la vigilancia cotidiana de la misma”.
(…)
“Por petición de los agentes de la DEA, CW-2 escuchó varias de las llamadas interceptadas lícitamente del 9 al 10 de diciembre de 2011, e identificó las voces de Robinson Díaz, Luis Rodríguez y Enríquez Guerrero como las voces de las personas escuchadas hablando de las operaciones de cocaína mencionadas anteriormente. (…) CW-2 declaró que Luis Rodríguez administraba los asuntos de la organización DTO y coordinaba la producción y el transporte de la cocaína a distintos puntos de zarpado, Y que Enríquez Guerrero trabajaba como administrador de un laboratorio de cocaína para uno de los laboratorios regionales de cocaína de la organización en Colombia”.
“Según CW-1 y CW-2 el 10 de diciembre de 2011, y como lo hablaron los acusados en las llamadas interceptadas mencionadas en el párrafo 11, una segunda lancha rápida llegó a Centroamérica y entregó aproximadamente 1000 kilogramos de cocaína. CW-1 y CW-2 declararon que Robinson Díaz y Luis Díaz habían estado involucrados en la planeación y el zarpado de la segunda lancha rápida, y que la cocaína iba con destino a Estados Unidos9».
La Acusación Nº 13-20304-CR-Altonaga/Simonton, dictada el 3 de mayo de 2013 contra el requerido Díaz Rodríguez, su hermano y Segundo Gregorio Enríquez Guerrero, contiene similitud con la sentencia proferida el 26 de junio de 2012 por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Cali en la que se condenó a los dos primeros, en razón del preacuerdo celebrado por estos con la Fiscalía 11 Especializada de la misma ciudad.
Por tales hechos, en el concepto CP072-2015 rad. 44938, del 24 de junio del año 2015, frente al peticionado Luis Alberto Díaz Rodríguez requerido por los Estados Unidos, se estimó que existía ejercicio previo de la jurisdicción al comparar no solamente la Acusación foránea sino las Notas Verbales y la declaración del Investigador asignado al caso. Se adujó por la Corporación:
«7.2. Pues bien, confrontado el soporte documental de la petición de extradición con los elementos de juicio recaudados en este trámite jurídico administrativo, la conclusión es que el hecho que motiva el pedido de entrega en extradición ya fue juzgado en Colombia
En efecto, confrontados el escrito de preacuerdo y la sentencia emitida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Cali, por una parte, con la acusación y los hechos narrados en las notas verbales 1066 y 2079 del 16 de junio y 21 de octubre de 2014, respectivamente, por la otra, se observa que todas esas piezas procesales se refieren a una misma concertación de voluntades: en ella participan las mismas personas, esto es, los hermanos Díaz Rodríguez y alias ‘Camilo’, quien aparece así mencionado en la sentencia nacional y en la acusación extranjera; operó en el mismo territorio (diferentes localidades del departamento del Cauca) e involucró los mismos países (Panamá, México y Estados Unidos de América).
Las dos actuaciones por concierto hacen expresa referencia a la incautación, a bordo de una embarcación, de 1522 kilogramos de cocaína, hecho ocurrido el 10 de diciembre de 2011, el cual fue atribuido a la actividad delictual desplegada por los concertados.
Que en la actuación judicial colombiana se hubieran mencionado algunos hechos que no aparecen en la acusación extranjera, como la incautación de un dinero transportado en un vehículo, no desestima la conclusión anunciada, pues téngase en cuenta que el delito imputado en los dos países fue el concierto y no los actos específicos constitutivos de narcotráfico, desarrollados en función de la asociación ilícita.
Lo anterior resulta especialmente notorio, pues aun cuando es cierto que las notas verbales números 1066 y 2079 varias veces citadas se refieren a la aludida incautación ocurrida el 10 de diciembre de 2011, al igual que lo hacen el preacuerdo y la sentencia emitida en Colombia, lo cierto es que tanto la fiscal norteamericana en el indictment, como el delegado de la fiscalía de Colombia, al suscribir el preacuerdo, de manera autónoma e independiente estimaron del caso acusar por el concierto y abstenerse de hacerlo, al menos en el mismo proceso, por uno u otro acto específico constitutivo de tráfico de estupefacientes, como en otras oportunidades lo han hecho.» (CSJ CP072-2015, rad. 44938)
El concepto desfavorable al que se hace alusión in extenso, correspondiente al hermano de Robinson Díaz Rodríguez señaló que conforme la solicitud de los Estados Unidos y las piezas procesales allegadas en el indictment así como la actuación del proceso penal surtido en Colombia, se referían a una misma concertación de voluntades, donde intervenían las mismas personas, en el mismo territorio y aunque, se tenía más detalle en la sentencia nacional, no descartada que se relacionada al mismo lapso que estructuraban la conducta de concierto para delinquir por lo que era requerido Luis Alberto Díaz Rodriguez, de donde es predicable el tratamiento igualitario frente a la solicitud de extradición deprecada para los hermanos.
Por tanto, la Corte en la decisión del 14 de octubre de 2015 y frente al requerido Robinson Díaz Rodríguez, inadvertidamente resolvió de manera diversa a lo sostenido por la Sala en pretérita oportunidad para Luis Alberto Díaz Rodríguez, en cuanto a que el delito de concierto para delinquir hace relación a una conducta permanente y que trasciende en el tiempo, por lo que se presentaba cosa juzgada que hacía negativa la petición de extradición.
En efecto, la Corte frente al punible de concierto para delinquir como línea jurisprudencial pacífica ha referido:
«1. Que no obstante que a la Corte en principio no le corresponde determinar dónde ocurrieron los hechos, pues el tema no hace parte de los requisitos enunciados en el citado artículo 502 del estatuto procesal10, es lo cierto, como lo anota la señora Delegada y lo dijo la Sala en otra ocasión, que la conducta se considera realizada en el lugar donde se celebra el acuerdo o se producen sus efectos o donde se materializan las actividades objeto del concierto11, de manera que si respecto de éste los cargos imputados por el Gran Jurado al señor (…) consisten en unirse con otras personas para importar y distribuir cocaína en Estados Unidos, tales comportamientos también se han realizado allí porque era en ese territorio donde pretendían surtir sus efectos. Agréguese: el concierto para delinquir es uno de los denominados delitos permanentes y estos se caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado. Así, mientras ésta no termine, el delito “se está cometiendo”. Consecuencia de lo anterior, la conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del concierto se hallen en una parte y otro u otros, en otra, o que algunos de los concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está cometiendo el hecho en dos o más Estados. (…)
2. Que indicar la fecha en que las conductas que motivan la solicitud de extradición fueron ejecutadas no significa señalar el día sino determinar la época en que se realizaron los comportamientos, cometido que se cumple con expresiones como las reprochadas por el señor defensor.
3. Y en cuanto a la cantidad de la sustancia estupefaciente, como ella sólo importa para efectos de establecer la pena imponible, la expectativa se colma con la fijación de un mínimo que permita ubicar la sanción en un rango determinado, como en efecto ocurre en este caso.» (CSJ CP 23 feb. 2005, rad. 22515)
Así mismo, en reciente decisión adujo frente al punible de concierto para delinquir como delito permanente:
«La postura que asume el censor desdeña el criterio de la Corte Constitucional cuando en la C- 241 de 1997, al analizar el concierto para delinquir concluyó que: «La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos».
Y también pasa por alto línea jurisprudencial (CSJ SP 23 sep. 2003. rad. 17089 y SP. 25 sep. 2103 rad. 40545, entre otras), que tras estudiar la evolución legislativa del citado comportamiento punible, evidenció que el mismo no está circunscrito o limitado al acuerdo de voluntades para la realización de delitos contra la seguridad pública, pues el legislador no distinguió, de ahí que el pacto pueda recaer sobre diversas conductas atentatorias de diferentes bienes jurídicos.» (CSJ AP2152-2015, rad. 45516)
En consecuencia y conforme la precisión anterior, se tiene que la conducta que se persigue en los Estados Unidos por la que es requerido Robinson Díaz Rodríguez es el concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico como un delito permanente, punible que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista. (CSJ SP 23 sep. 2003, rad. 17089)
El punible del concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en su juzgamiento en Colombia, se relaciona con hechos que van hasta enero de 2012, momento para el cual se dio la captura de los peticionados Díaz Rodríguez los cuales hacían parte de una organización delictiva, por lo que debió reconocerse el ejercicio previo de la jurisdicción y primar la aplicación del derecho a la igualdad de trato judicial y al principio de cosa juzgada.
En efecto, los dos hermanos requeridos fueron condenados en el mismo proceso penal con sentencia del 26 de julio de 2012 del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, autoridad judicial que aceptó el preacuerdo celebrado por ambos imputados con la Fiscalía por el delito de concierto para delinquir agravado, y ahora, los hermanos son sujetos de la acusación No. 13-20304-CR Altonaga/Simonton dictada el 3 de mayo de 2013 en los Estados Unidos.
Así las cosas, al presentarse los mismos supuestos fácticos, se cumple la condición para que no pueda haber diferencia de trato, porque si el delito y la actuación procesal operó en similares términos, debe garantizarse el derecho a la igualdad frente al trámite de extradición de Luis Alberto Díaz Rodríguez el cual fue desfavorable a la solicitud de los Estados Unidos y por tanto, se otorgue igual solución para la petición de Robinson Díaz Rodríguez.
Adicionalmente, no advierte la Sala que el concepto que se invoca como parámetro de referencia para su protección sea contrario a la Constitución Política, las leyes, ni a la jurisprudencia vinculante sobre la materia, y que los fundamentos normativos empleados en ellas sean aplicables al caso con el cual se hace la comparación, como lo ha estimado la Corporación en sede de Juez constitucional12.
Por tanto, en aras de garantizar en este asunto, los derechos constitucionales fundamentales referidos en precedencia, especialmente la igualdad de trato judicial y el non bis in ídem, se dispondrá la nulidad de lo actuado para, en su lugar, proferir nuevamente el concepto, observando el criterio que sobre el particular tiene sentado la Sala y recogiendo la tesis expuesta en el concepto del pasado 14 de octubre de 2015.
Conforme lo señalado y por presentarse como el único remedio procesal a fin de salvaguardar las garantías del ahora peticionado, se dispondrá la anulación del concepto CP141-2015 del 14 de octubre de 2015, así como el trámite subsiguiente de comunicaciones, para en su lugar y una vez adquiera firmeza éste proveído, se profiera la determinación que en derecho corresponda.
De lo anterior, infórmese a la Presidencia de la República y/o Ministerio de Justicia para lo de su competencia.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE
Primero. DECRETAR la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive del concepto CP141-2015, del 14 de octubre de 2015, emitido en este asunto a nombre de Robinson Díaz Rodríguez.
Segundo. INFORMAR a la Presidencia de la República y/o Ministerio de Justicia para lo de su competencia.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 23 a 26, y 27 a 30 (traducción no oficial) carpeta anexa.
2 Folios 34 a 37, y 38 a 41 Ibídem.
3 Folios 64 a 66, y 106 a 108 Ibídem.
4 fecha en que se produjo en Colombia la captura de Robinson Díaz Rodríguez en razón del proceso penal.
5 Folios 64 a 66, y 106 a 108 Ibídem.
6 Folio 2 a 3 Carpeta del proceso penal radicado 760016000000201200236 adelantado en el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali.
7 Folio 202 Ib.
8 Folio 75 y 117 Carpeta Anexa
9 Folio 76 a 79 y 118 a 120 Ibídem.
10 CSJ AP 27 may. 2003, rad 20.297.
11 CSJ CP 15 jul. 2003, rad 20.539.
12 CSJ SP Tutela 68507 de 13 de agosto de 2013; Tutela 74030, primero de julio de 2014; Tutela 75696, 30 de septiembre de 2014, entre otras.