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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP6333-2015
Radicación 46863
(Aprobado en acta No. 380)
Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ DEL CARMEN GALVIS GUTIÉRREZ, contra la sentencia de 19 de marzo de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Yopal confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así:
Mediante un escrito anónimo allegado a la Fiscalía se denunciaron varias irregularidades en los contratos de prestación de servicios números 53 y 57 del 23 de diciembre de 2004 donde el municipio de Nunchía, representado por JOSÉ DEL CARMEN GALVIS GUTIÉRREZ en su calidad de Alcalde Municipal contrató a Álvaro Pastrana y Ángel María Castañeda; en la denuncia se menciona que los contratos tienen un mismo objeto: fomentar y difundir actividades artísticas y culturales en el ‘festival del duende’ a realizarse los días 22 a 26 de diciembre, siendo que ese festival tradicionalmente se celebra los días 22 y 23 de diciembre, además, la entidad encargada de dichas festividades es la ‘Corporación del Duende’ según un convenio suscrito con la Gobernación, siendo en todo caso que en el presupuesto municipal del año 2004 no existía ninguna partida para financiar estas fiestas tradicionales, además, se contrató para ejecutar hechos cumplidos, porque las festividades eran desde el día 22 y el contrato se suscribió el 23 de diciembre y los contratistas no eran personas idóneas para desarrollar la actividad contratada.
En la instrucción penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación en contra de JOSÉ DEL CARMEN GALVIS GUTIERREZ, se le profirió el 20 de agosto de 2009 resolución de acusación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, absteniéndose dicho ente instructor de imponerle alguna medida de aseguramiento, en tanto que le precluyó la investigación por los delitos de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente. Tal decisión adquirió firmeza en esa instancia el 14 de septiembre de la anualidad en cita.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, despacho que tras surtir la audiencia pública, emitió sentencia el 2 de diciembre de 2014 al condenar al procesado como autor de delito objeto de acusación, a las penas de cincuenta (50) meses de prisión, cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes y sesenta y dos (62) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Se dispuso, en consecuencia, librar orden de captura.
En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Yopal, por decisión de 19 de marzo de 2015 confirmó la condena, razón por la cual una nueva apoderada insiste a través de la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.
DEMANDA
Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, contempladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula dos censuras:
Primer cargo: Nulidad por violación al derecho de defensa
Asegura que el proceso está parcialmente viciado de nulidad, porque el acusado careció de defensa técnica.
Expone que si bien GALVIS GUTIÉRREZ fue asistido por su apoderado el 3 de noviembre de 2006 en la diligencia de indagatoria, sólo hasta 2 de septiembre de 2009 ese profesional se notificó de la resolución de acusación, decisión que no controvirtió. Ya en la fase del juicio no solicitó pruebas ni nulidades y en la audiencia preparatoria pidió tardíamente que se oficiara a la Contraloría y Procuraduría Departamentales para saber si por la misma conducta investigada se habían adelantado trámites fiscales o disciplinarios.
Que en la audiencia pública su predecesor destacó que: i) no obraba original o copia de los documentos de la fases precontractual y contractual de los convenios cuestionados, desconociendo que la Fiscalía había conformado para eso un cuaderno anexo contentivo de 93 folios; ii) las festividades se cumplieron sin contratiempos; iii) el alcalde cumplió con el principio de selección objetiva; iv) los contratos no pretendían solucionar un hecho cumplido; v) cualquier imprecisión en la fecha de iniciación del contrato era imputables a errores involuntarios del asesor jurídico de la alcaldía.
Y que también interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio alegando que los contratos fueron incluidos en el banco de proyectos y que la administración cumplió con todas las fases de la contratación estatal sin lesionar los principios que la comandan, además, discutió la tipicidad y antijuridicidad del comportamiento.
Pero que lo anterior no demuestra una defensa material y diligente, porque en la instrucción el abogado no asistió a la práctica de diligencias, ni solicitó pruebas, tampoco presentó alegatos previos a la calificación y guardó silencio ante la acusación.
Para la demandante, al tratarse de un proceso de contratación de un pequeño municipio de Casanare y por carecer el alcalde de formación profesional, al ser un agricultor, se debió solicitar la declaración del Asesor Jurídico, Carlos Rico para acreditar sus funciones, la asesoría que brindó en los procesos contractuales cuestionados y por qué se escogió el sistema de contratación directa y se suscribieron los contratos el 23 y no el 22 de diciembre de 2004, o se invitó a dos oferentes si se había realizado una invitación abierta mediante una convocatoria pública.
Agrega que también se debió citar a declarar al jefe de planeación municipal a fin de establecer las razones que llevaron a que el proceso de contratación se iniciara durante la segunda semana del mes de diciembre y se realizara ad portas de las festividades municipales, así como citar a varios testigos para clarificar si en el municipio existían otras personas que pudieran desarrollar el objeto contractual y si ese sistema de contratación era aconsejable desde el punto de vista técnico y jurídico para cumplir con los fines de la administración.
Agrega que las anteriores pruebas habrían generado uda de la responsabilidad del alcalde, pues la asesoría de expertos lo podía llevar a actuar bajo la convicción errada e invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de su descripción típica y que aun siendo superable conduciría a su absolución, al no estar prevista la modalidad culposa para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Paralelamente, pone de presente que el anterior defensor también debió cuestionar que en la indagatoria se le preguntó al GALVIS GUTIÉRREZ de manera general sin precisar las circunstancias de la contratación y la asesoría que recibió, y debió denunciar la infracción de la investigación integral al no haber arrimado pruebas que favorecían al enjuiciado.
Consecuentemente, pide a la Corte casar el fallo y declarar la nulidad parcial de la actuación a partir del auto que decretó el cierre de investigación.
Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial
Postula un error de hecho por falso juicio de identidad que conllevó la aplicación indebida de los artículos 13 del Decreto 855 de 1994 y 410 de la Ley 599 de 2000, con la exclusión evidente del inciso 2° del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Destaca que el Tribunal se apoyó básicamente en la Resolución 323 de 10 de diciembre de 2004 y el aviso público de la misma fecha, documentos tendientes a demostrar la actuación durante la fase precontractual: el primero, ordena la apertura de un proceso de selección para contratar directamente apoyo a actividades artísticas y culturales con ocasión del Festival Cultural del Duende y las Fiestas Tradicionales a realizarse del 22 al 26 de diciembre de 2004 en el municipio de Nunchía-Casanare, en tanto que el segundo, fue fijado en la cartelera de la alcaldía publicando así la apertura al proceso de selección.
Que sin embargo, el Ad quem tergiversó tales escritos al «plasmar conclusiones inadmisibles» cuando estimó que el municipio no cumplió con la solicitud de oferta porque se dirigió únicamente a Ángel María Castañeda y Álvaro Pastrana y con ellos se elaboraron los contratos sin que hubiera la posibilidad de otro oferente, incumpliendo así las exigencias de escogencia objetiva al haber sido adjudicados a dos personas escogidas por el alcalde.
Expone que contrariamente la aludida resolución y el aviso hacen alusión a un proceso público tendiente a contratar a quienes concurrieran dentro de un plazo establecido a presentar ofertas garantizando así los principios de publicidad y objetividad, pero el juez plural mutó su contenido.
Y que al argumentar judicialmente que se había empleado la contratación para favorecer a los contratistas, es un aspecto que linda con el interés indebido en la celebración de contratos, conducta afín con el desvío de poder más que con los requisitos esenciales de los mismos.
Por lo tanto, solicita casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corporación recalca que el recurso de casación, como medio de impugnación extraordinario es de naturaleza dispositiva y se debe ajustar a determinados requisitos lógicos para marcar la pauta del estudio que de la legalidad de la sentencia se ha de emprender, estando vedado hacer interpretaciones o acomodaciones para suplir los vacíos o fallas del censor o para replantear cargos deficientemente propuestos.
Aquí si bien la defensora señaló las causales de casación al amparo de las cuales formula los cargos por nulidad y violación indirecta de la ley sustancial, el desarrollo que les imprime les quita la aptitud necesaria para su admisión, como pasa a explicarse:
Primer cargo: Nulidad por violación al derecho de defensa
No se discute que el derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 del texto constitucional1, de ahí que se impone a los funcionarios judiciales la obligación vigilar la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.
Sin embargo el reparo, en los términos propuestos por la demandante, no cumple las exigencias de idoneidad formal y sustancial requeridas para su estudio, porque de su simple narración se advierte que en manera alguna se trató de una actitud silente o pasiva ante las varias actividades y peticiones elevados por el anterior representante judicial del procesado, encaminadas a demostrar que la contratación estuvo apegada a la legalidad, a la selección objetiva, que no se trataba de hechos cumplidos, y que la fecha de su suscripción se debía un error involuntario, refutando aspectos de tipicidad y antijuridicidad.
En efecto, de manera general la labor del demandante en casación para denunciar un yerro de esta estirpe debe encaminarse a evidenciar la orfandad de defensor, es decir, que el procesado no tuvo asistencia cualificada o fue ella sólo formal; en una simple presencia con evidente desatención de los deberes profesionales cuyo descuido o inercia propició el resultado de condena.
Así, no basta plantear nulidades a partir de una novedosa táctica defensiva, acerca de lo que se pudo haber hecho, dando pábulo a la estrategia planteada por el predecesor, como lo hace la casacionista, máxime que la normatividad no fija directrices de comportamiento sobre la forma de enfrentar la defensa, y los representantes judiciales de los procesado gozan de libertad para adoptar y orientar su estrategia, pudiendo optar, entre ellas, por guardar silencio en parte de la actuación, sin que esto se erija en un vicio de garantía.
Además, conforme al principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades, según el cual no es suficiente con la demostración de la irregularidad, sino que es preciso acreditar que ella afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, resulta palmario que la defensora no expone cómo la actitud del anterior profesional le reportó al procesado algún perjuicio.
La queja de no haber recepcionado la declaración de Carlos Rico, Asesor Jurídico del municipio, fue resuelta por el Tribunal al estimarla intrascendente por cuanto «la función de contratación la ejerció directamente el alcalde, teniendo entonces la obligación de corroborar el cumplimiento de cada uno de los requisitos antes de seleccionar la oferta para suscribir los contratos», igual argumento se predicaría para el testimonio del jefe de planeación, que echa en falta la defensora.
Tampoco se avizora la incidencia favorable en los intereses del procesado las declaraciones de testigos, que la casacionista ni siquiera identifica, tendientes a establecer si en el municipio existían otras personas que pudieran desarrollar el objeto contractual, porque precisamente se estableció «que no se trataba de servicios profesionales entendidos como aquellos que solo pueden ser prestados con personas con una formación profesional determinada, como un médico, un abogado, un ingeniero o un arquitecto, tampoco se trata a de realizar una determinada actividad artística como para que sólo se pudiera contratar con esa persona».
De esta manera no logra la impugnante demostrar la que la pasividad del defensor en la instrucción tuvo incidencia directa en la parte dispositiva del fallo, lo que conduce a no admitir la censura.
Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
También este reparo carece de la aptitud suficiente para su admisión en cuanto la demandante no desarrolla adecuadamente el falso juicio de identidad que siembra en la prueba documental.
En efecto, el aludido error fáctico se presenta cuando al apreciar la prueba el juzgador distorsiona su expresión fáctica, poniéndola decir lo que ella materialmente no dice. Tal desatino se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras, de ahí que el actor corra con la carga de precisar lo que dice objetivamente y lo que de ella se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad.
En este caso, la impugnante anota que el Tribunal tergiversó la Resolución 323 de 10 de diciembre de 2004 y el aviso público de la misma fecha, documentos tendientes a demostrar la actuación durante la fase precontractual y el cumplimiento de los principios de publicidad y objetividad, pero no especifica de qué manera fue alterado el contenido fáctico de cada uno de tales escritos, esto es, cómo se afectó su expresión fáctica haciéndoles producir efectos que objetivamente no se establecían de ellos.
Cuando se duele que se plasmaron conclusiones inadmisibles, es evidente que no se trataría de la distorsión del contenido de los aludidos documentos, sino de lo que se infirió de ellos, por eso la defensora transforma un aspecto de valoración, en vicios de aprehensión probatoria.
Pero tampoco expone el desafuero intelectivo del Tribunal con lo cual olvida que las discrepancias con las consideraciones judiciales no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, por cuanto se han de desvirtuar, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias ordinarias, sino con sujeción a las técnicas casacionales establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con trascendencia en el sentido de la decisión.
En este orden, pasa por alto las consideraciones judiciales relacionadas con que el alcalde realizó solicitud de oferta a una persona para cada uno de los contratos, cuando tenía la obligación de pedir varias ofertas a fin de escoger la más favorable para la administración, incumpliendo con los principios de legalidad y selección objetiva.
Se estableció que no sólo contrató directamente con los señores Álvaro Pastrana y Ángel María Castañeda cuando sólo se podía hacer respecto de personas que demostraran idoneidad y experiencia relacionada con el área, sino que además la ejecución de los convenios cuestionados se inició el 22 de diciembre de 2004, momento para el cual no se habían suscrito, ni se había aceptado alguna garantía.
Así las cosas, el reparo no puede ser admitido, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, es oportuno resaltar que no se observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado GALVIS GUTIÉRREZ, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a la Corporación fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ DEL CARMEN GALVIS GUTIÉRREZ, por las razones manifestadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Igual consagración se establece en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).