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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP4390-2015
Rad. 45.916
Aprobado Acta No.271
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015).
ASUNTO:
La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de JHON FILLO ORDÓÑEZ BOLAÑOS, contra la sentencia del 24 de febrero de 2015, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán confirmó el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Patía (Cauca), que lo condenó como autor del delito de porte ilegal de armas de fuego.
HECHOS
El 3 de junio de 2012, en la población de Balboa, a las 8 de la noche aproximadamente, miembros del Ejército Nacional de Colombia, Batallón de Alta Montaña No. 4 “Benjamín Herrera Cortés”, ingresaron al establecimiento público “Mirador” a fin de requisar a los asistentes y al propietario JOHN FILLO ORDÓÑEZ, hallando, en el mostrador, en el interior de una caja de cartón, un arma de fuego marca Rugger, tipo revólver, con munición calibre 38, de la cual, el citado manifestó no contar con el respectivo salvoconducto.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 4 de junio de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Balboa (Cauca), a JOHN FILLO ORDÓÑEZ BOLAÑOS le fue imputado el delito de fabricación, tráfico, tenencia o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 del Código Penal.
2. El 6 de agosto siguiente, la Fiscalía Segunda Seccional de Balboa radicó escrito de acusación por la conducta señalada, que se materializó en audiencia del 14 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Penal del Circuito de Patía.
3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 7 de julio de 2014 condenó al acusado en calidad de autor del delito endilgado, en la modalidad de porte, a la pena principal de 9 años y la accesoria, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego y municiones, por un lapso igual.
4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en proveído del 24 de febrero de 2015, impartió su confirmación.
LA DEMANDA:
1. La defensa, al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, atacó la sentencia de segundo grado “porque es violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación de la norma adjetiva de efectos sustanciales contenida en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, dado, que, en desarrollo del debate probatorio surgió la duda, al confrontar los testimonios de cargo y de descargo que generaron incertidumbre de quien fue el verdadero responsable de la conducta punible contenida en el artículo 356 de la Ley 599, sin embargo, el Quem la ignoró, apartándose de las exigencias normativas regladas en el artículo 381 del estatuto procesal que regenta esta actuación.”1
El Tribunal dio por sentado que el procesado consumó jurídicamente el punible, cuando se tornaba inexistente su responsabilidad como autor. La culpabilidad que se endilgó a JOHN FILLO ORDÓÑEZ se sustentó en dos pruebas, la primera, la experticia técnica del funcionario de la Policía Duberney Bolaños Osorio realizada al arma de fuego incautada y, la segunda, el testimonio del intendente del Ejército Nacional, Luis Felipe Parada Chaparro, las cuales no fueron analizadas en conjunto y, menos, acreditaban el porte enrostrado.
El ente investigador mostró que el arma era idónea para disparar y causar daño y su lugar de hallazgo en el establecimiento abierto al público de propiedad de su defendido, pero no que aquella le perteneciera, en tanto, lo que le manifestó al miembro del Ejercitó fue que no tenía salvoconducto y que no lo fuera a “embalar”, punto que no compromete su responsabilidad y debía complementarse con lo atestado por los testigos de descargo, según los cuales, el elemento fue dejado por una persona que consumía licor en el sitio y lo dejó allí una vez notó la presencia de los uniformados, lo cual torna dudosa la conclusión del sentenciador.
Por lo anterior, solicitó se case el fallo impugnado y en su lugar se “deduzca con preferencia la inexistencia de la conducta punible por parte del procesado”2, es decir, que el ilícito existió pero no lo cometió.
2. Por la senda de la causal segunda de casación, atacó la decisión por afectación de la estructura del debido proceso que lesionó los derechos y garantías fundamentales de su procurado y vició de nulidad la actuación desde su inicio, dado el registro ilegal del establecimiento de comercio por miembros del Ejército Nacional en instalaciones privadas, exclusivas para su uso por su administrador o dependientes, en desatención de lo establecido en el artículo 230 de la Ley 906 de 2004 e inexistencia de autorización escrita de Fiscal ni consentimiento de la parte afectada, en contravía de su expectativa razonable de intimidad.
Por consiguiente, los elementos recaudados en la diligencia, en especial el arma de fuego, son nulos y las pruebas que de ella se deriven conforme con las reglas de exclusión descritas en los artículos 23 y 457 del estatuto procedimental, así la experticia realizada y testimonio del oficial que llevó a cabo la incautación, probanzas en la cuales se cimentó la determinación condenatoria y, por ello, al desecharse del proceso, la decisión debe tornarse absolutoria.
Por lo anterior peticionó se dicte un fallo de reemplazo, preferiblemente decretando la nulidad desde la audiencia de imputación.
CONSIDERACIONES:
1. La demanda de casación presentada por el defensor incumple los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que los cargos postulados contra la sentencia del Tribunal se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004.
2. Los censuras elevadas no consultan los principios de prioridad, claridad, rogación, suficiencia y autonomía que imponen al recurrente la obligación de postular de forma separada y subsidiaria las censuras que reprocha, de acuerdo con la pretensión buscada y su impacto en la actuación, de tal forma que tengan la capacidad de anularla o de derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la providencia judicial.
Lo anterior, imponía al demandante acudir de manera principal e inicial a los motivos relacionados con la existencia de irregularidades que viciaban la actuación conforme con la causal segunda de casación, en tanto, sólo ante la ausencia de ésta, es posible cuestionar la sentencia por la vía directa o indirecta, de manera subsidiaria.
3. Las críticas expuestas en la demanda no corresponden con la causal seleccionada. Así, en cuanto al primer reproche, propuesto por violación directa de la ley, ignoró el censor que para su planteamiento era necesario admitir los hechos y pruebas tal y como fueron considerados por la autoridad judicial, de forma que el debate gire en torno de tópicos estrictamente jurídico-sustanciales que excluyan cualquier cuestionamiento de índole probatorio.
Cuando se depreca la falta de aplicación del precepto legal contenido en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha indicado que para su procedencia se requiere demostrar que la duda fue reconocida por el fallador, solo que no la consolidó al momento de adoptar la decisión a favor del acusado, absolviéndolo.
Así lo ha precisado esta Corporación:
….es menester reiterar que la Corte ha significado que si al casacionista le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe distinguir dos aspectos, a saber:
«(i) Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y
(ii) Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho» (CSJ AP, 9 marzo 2011, Rad. 37364; CSJ AP, 26 oct. 2011, Rad. 37634; y CSJ AP, 6 mayo 2013, Rad. 40791, entre otros). CSJ AP2818-2014
3.1. En el escrito no se percibe el menor esfuerzo por demostrar el yerro referido, ya que ni siquiera de manera somera se indicó en qué aparte de la sentencia fue admitida la duda sobre la responsabilidad penal del implicado, por el contrario, los argumentos evidencian el descontento con el peso suasorio conferido a las pruebas de cargo en desmedro de las de descargo, para demostrar la existencia de duda sobre la posesión ilícita del arma por el sentenciado, como si el recurso de casación fuera una instancia adicional para retomar tal debate.
3.2. Por lo demás, no aparece asomo de incertidumbre por parte del juez colegiado sobre la ocurrencia del ilícito y mucho menos de la responsabilidad del acusado, contrario a ello, es consistente en predicar la superación de toda duda razonable como resultado del análisis conjunto de la prueba allegada al diligenciamiento y de los alegatos presentados por cada una de las partes, con razones precisas sobre porqué las probanzas cuestionadas por el demandante acreditaban no sólo la materialidad del ilícito sino la responsabilidad del procesado a título de autor al portar el arma de fuego incautada sin el respectivo permiso de autoridad competente.
Así en la sentencia de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con la de segunda, se dio total credibilidad a lo atestado por el sargento Luis Felipe Parada sobre la forma cómo se dio el hallazgo del arma y la posesión de la misma por el encartado sin salvoconducto, al ser coherente y no advertir interés en tergiversar la verdad, contrario con lo narrado por los testigos Yeiner Jesús Santacruz Domínguez y Hermes González, quienes dieron una versión no creíble y según la cual, un tercero desconocido lanzó por encima del mostrador (el cual estaba bloqueado por una nevera) el arma de fuego, de modo que de manera casual cayó en la caja de cartón en la cual se encontró y sin que el ahora sentenciado al momento de preguntársele por ella indicara desconocer su procedencia. Valoración, que por demás, sí consideraba errónea el defensor, debió atacar por vía indirecta por error de hecho por falso raciocinio, en caso de verificar la violación de los postulados de la sana crítica.
Ahora, respecto al verbo rector por el cual se le impuso condena, esto es por el porte, recuérdese que los artículos 6º y siguientes del Decreto 2535 de 1993 definieron no solamente el concepto de armas, sino el de porte. En efecto, el artículo 17 de ese estatuto dice:
«Porte de armas y municiones. Se entiende por porte de armas y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance, para la defensa personal»
De acuerdo con los hechos probados se tiene que el procesado, tenía a su alcance el arma de fuego como quiera que se encontraba en el mostrador desde el cual atendía el local comercial, el cual tenía un acceso restringido, luego, el verbo rector se configuró.
4. El segundo reproche igual no consulta con la causal seleccionada y menos se encuentra sustentado en debida forma. El demandante no precisó cuál era el motivo generador de la alegada nulidad, ya fuese por trasgresión del debido proceso o las garantías de las partes, todo ello atado a la verificación de los principios que rigen la materia: taxatividad, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad3.
4.1. Su planteamiento recayó sobre la valoración de probanzas que califica de ilegales y por consiguiente debieron ser excluidas en su momento, en tanto el hallazgo e incautación del arma se hizo por miembros del Ejército Nacional, sin orden previa y escrita de la Fiscalía General de la Nación y en instalaciones que califica de privadas pese a estar en un establecido abierto al mismo, con lo cual se violó la expectativa razonable de intimidad. Así, le correspondía no alegar la nulidad de la actuación sino la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho o de derecho, por cuanto no se estaría ante la actuación procesal viciada de nulidad, sino ante pruebas que deberían tenerse por inexistentes como que no se produjeron conforme con las pautas de ley.
Al respecto, esta Colegiatura ha explicado:
Lo anterior en razón a que el error de derecho por falso juicio de legalidad de que trata la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba, regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el cual se califican como “…nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso…”, imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 –comprendidas sus salvedades- del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con las elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate.
En relación con el tema, se pronunció la Sala en sentencia del 2 de marzo de 2005, al indicar que:
“…El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso“.
La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba…”. (CSJ, SP. Sentencia del 2 de Mar. de 2005, Rad No. 18.103).
Así las cosas, retomando el concepto acorde con el cual el recurso de casación opera a modo de control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, es claro que cuando se pretenda denunciar a través de esta impugnación extraordinaria los eventos de ilicitud como en los de ilegalidad que recaigan sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho”, y por consiguiente, lo procedente es denunciar la estructuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad. CSJ AP 5695-2014
4.2. Asimismo, carece de fundamento el reproche del togado, en tanto no demostró cómo se vulneró la expectativa razonable de intimidad de JOHN FILLO ORDÓÑEZ, en tanto, confunde la actividad desplegada por los oficiales del Ejército a modo de Policía Judicial y no como guardas de la seguridad nacional y, las condiciones, en uno y otro caso, para proceder.
En efecto, según fuera explicado por el Tribunal al desatar la alzada, los miembros del Ejercitó entraron al local abierto al público y no a la casa de habitación o domicilio del sentenciado, por modo que la expectativa referida se tornaba inexistente conforme lo explicó la Corte Constitucional en sentencias C-256 de 2008 y C-519 de 2007, a lo cual se suma que no fue en curso de una diligencia judicial, sino en ejecución de las labores propias de prevención y vigilancia, de allí que no se requería la mentada autorización previa que invoca pues no se suplantó ni actuó en calidad de policía judicial, siendo entonces un hallazgo fortuito que dio lugar al inicio del proceso penal.
Respecto a esta temática, esta Sala enseñó:
Plurales han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que ha sostenido que la asignación de funciones de policía judicial a las Fuerzas Militares, de la que hacen parte el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,4 está prohibida por la Carta Política, porque desnaturaliza la estructura y objetivos esenciales de dicha fuerza y contraría la prohibición contenida en su artículo 213.5
Pero esto no significa, como lo entiende la casacionista, que las actividades realizadas por los miembros de la Armada Nacional o cualquier otro órgano de las Fuerzas Militares, en ejercicio del deber de protección de las personas, o de la preservación del orden público y la convivencia ciudadana, o de la facultad consagrada en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, se tornen ilícitas o ilegales por el simple hecho de provenir de un órgano que no tiene asignadas funciones de policía judicial.
Además de la finalidad primordial que el artículo 217 de la Constitución Nacional le asigna a las Fuerzas Militares, de la “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, también tiene el deber de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes, que el artículo 2° ejusdem le impone a todas las autoridades de la República, y el de colaborar en forma armónica con las demás ramas del poder público para la realización de los fines del Estado, que el artículo 113 asigna a todos sus órganos.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al sostener que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no solo porque así lo establece expresamente el artículo 2° de la Carta, sino porque esos elementos son condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades.6
En cumplimiento de estas finalidades de origen también constitucional y legal, es frecuente que las Fuerzas Militares tengan que intervenir para prevenir o conjurar alteraciones del orden o la paz ciudadana, o repeler actividades ilícitas, o capturar delincuentes en flagrante actividad delictiva, y que en ejercicio de esta actividad se vean enfrentados a situaciones en las que las circunstancias exigen realizar preventivamente funciones que normalmente cumple policía judicial, mientras ésta asume su control.
Para la Corte es claro, por tanto, que la respuesta de la fuerza pública en estos casos es legítima, por estar amparada en el deber de protección de las personas y la necesidad de intervención que como autoridad le compete, que la Constitución Nacional igualmente les asigna, tal como viene de ser expuesto y ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional.
El problema jurídico se plantea alrededor de las actividades que en desarrollo de esta facultad de respuesta adelante la fuerza pública, pues debe entenderse que su capacidad de acción en estos casos no puede ser ilimitada y que la legalidad o ilegalidad de las actuaciones que cumpla dependerá de que sean respetuosas de los derechos fundamentales y de las fronteras de competencia de los órganos de investigación.
Si invade competencias que son privativas de policía judicial, entendidas por tales las que por su naturaleza implican una actividad investigativa, como sería el caso de los interrogatorios, los análisis de campo, la recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física, el levantamiento de planos, de registros fotográficos, las inspecciones, etcétera, que comportan, de suyo, funciones propias de investigación con pretensión probatoria, la actuación, en lo que tiene que ver con las actividades desbordadas, será ilegal, como ya lo ha reconocido la Corte en otras oportunidades.7
Pero si las fuerzas militares se limitan a dar respuesta a una situación de peligro, o a un llamado de ayuda, sin desplazar a los cuerpos de policía judicial en las funciones de indagación que les son propias, como ocurre cuando solo realizan requisas preventivas, o capturas de personas sorprendidas en flagrante actividad delictiva, o actos de protección y aseguramiento de los elementos probatorios y las evidencias físicas descubiertos, mientras los órganos de policía asumen el control de la situación, la actuación será lícita, si se cumple dentro de los marcos de respeto de las garantías fundamentales. CJS SP, 5 Jun. 2013, Rad. 34867
5. Por manera que las censuras contenidas en el libelo se tornan infundadas y surgen como el intento del defensor de continuar con el debate probatorio culminado en su momento, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que descarta su procedencia a modo de instancia adicional.
6. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
7. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN FILLO ORDOÑEZ BOLAÑOS.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 174 cuaderno No. 4
2 Folio 175 cuaderno No. 4
3 Véase CSJ AP2930-2014
4 Artículo 217 C. N.
5 Sentencia C-034/93. En el mismo sentido, Sentencia C-179/94, Sentencia C-251/02 y Sentencia C-1024/02, entre otras.
6 C-251/02.
7 Casación 23251, sentencia de 13 de septiembre de 2006.