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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1676-2015
Radicación N°. 44729
(Aprobado Acta N°. 110)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el apoderado del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. – BBVA Colombia (víctima) contra la sentencia del 8 de julio de 2014, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la dictada por el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo distrito judicial, para exonerar a Colombiana de Temporales Sociedad Anónima COLTEMPORA S.A. (tercero civilmente responsable) de pagar solidariamente los perjuicios derivados del delito de hurto por medios informáticos, por el cual se declaró penalmente responsable a Miguel Ángel Guzmán Pardo.
HECHOS
En virtud de un contrato para suministro de personal, celebrado entre el BBVA y COLTEMPORA S.A., se asignó a Miguel Ángel Guzmán Pardo como auxiliar de atención al cliente de ventanilla en las sucursales de la aludida entidad bancaria.
Guzmán Pardo, utilizando su tarjeta de crédito personal y empleando códigos y terminales asignadas por las oficinas en las que laboró -Ciudad Salitre, Cedritos y Colseguros-, introdujo en el sistema ALTAMIRA, hoy NACAR, números de autorizaciones ficticias para hacer 177 avances por un mayor valor al cupo otorgado, que fue tan solo de $700.000, y, entre el 28 de diciembre de 2007 y el 5 de marzo de 2009, se apoderó de $1.355’041.041, de los cuales reintegró $1.104’961.355, por lo que el detrimento efectivo se redujo a $250’079.686.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Juzgado 55 Penal Municipal de la capital, en audiencia preliminar del 19 de noviembre de 20091, legalizó la captura -previamente ordenada por autoridad judicial- y la imputación que, en contra de Guzmán Pardo, hizo la Fiscalía 140 Seccional por el delito de hurto por medios informáticos continuado y agravado, según el artículo 269H, numerales 1 y 3, del Código Penal.
Al término de la misma, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, la cual fue revocada el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá2.
2. La Fiscalía radicó escrito de acusación el 17 de diciembre de 20093 y el 26 de enero siguiente, con la modificación en cuanto a la supresión de los agravantes y del carácter continuado de la conducta punible, la sustentó ante el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad; audiencia en la que, luego de formulados los cargos, Guzmán Pardo manifestó su deseo de aceptarlos4.
3. Por petición del BBVA, que se constituyó en víctima, se inició el incidente de reparación integral el 3 de mayo de 2010, fecha en la que su apoderado pidió la vinculación de COLTEMPORA S.A., como tercero civilmente responsable, y ésta, a su vez, llamó en garantía a MAPFRE S.A. Seguros Generales de Colombia S.A.5.
Las demás sesiones se agotaron el 13 de julio y 25 de octubre de 2010, 11 de marzo y 21 de julio de 2011, 16 de abril de 2012 y 13 de agosto y 18 de octubre de 20136.
4. El 19 de noviembre de la última anualidad se surtió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal7 y el 17 de diciembre posterior el Juzgado dictó sentencia8, en la que condenó a Guzmán Pardo a 48 meses de prisión9 e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, pero ordenó su libertad inmediata por pena cumplida.
Al tiempo, condenó solidariamente al acusado y a COLTEMPORA S.A. a pagar a la víctima $102’255.353. Les concedió 4 meses para el efecto.
5. El apoderado de COLTEMPORA S.A. apeló la decisión y el Tribunal Superior de este distrito judicial, en fallo del 8 de julio de 201410, la revocó parcialmente en el numeral 611 para, en su lugar, no condenar a COLTEMPORA S.A., como tercero civilmente responsable, a pagar solidariamente los perjuicios causados por el delito.
LA DEMANDA
El abogado del BBVA inicia con la identificación de los sujetos procesales y la sentencia impugnada, aclarando que su desacuerdo reside en la indemnización integral, lo que habilita el recurso conforme al artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Seguidamente, sintetiza los hechos, la actuación cumplida, lo ocurrido durante la audiencia del incidente de reparación de perjuicios y lo que al respecto consideró el Tribunal, para afirmar que goza de legitimación, toda vez que el a quo impuso una condena solidaria y esa corporación la revocó.
En relación con las finalidades del medio extraordinario, recuerda las previsiones del artículo 180 de la Ley 906 de 2004 y asevera que pretende la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a la entidad bancaria que representa, toda vez que el ad quem, al excluir el artículo 2349 del Código Civil, no consultó la disposición allí contenida y lesionó los «intereses de la comunidad, el interés del colectivo en la conservación, respeto y garantía de la norma se ve defraudado, siendo su objetivo la aplicación igualitaria y uniforme de la ley para los casos que regule»12, por lo que reclama un pronunciamiento de la Corte con el fin de «destruir» la sentencia dictada ilegalmente.
Formula un único cargo por violación directa de la ley sustancial así:
Hace una introducción sobre las causales de casación y las posibilidades de acudir a ella cuando lo discutido son los perjuicios y, en torno a la cuantía exigida, asegura que cumple con las previsiones del artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, puesto que en la primera sesión de la audiencia del incidente de reparación, adujo que su pretensión ascendía a $355’255.353,50, suma integrada por $253’000.000, correspondientes al valor de la defraudación, $77’255.353,5, por los intereses, y $25’000.000, por honorarios. Con la aclaración que, si bien el a quo condenó por menos, ello se debe a que aplicó una compensación contractual que hizo el BBVA por $253’000.000.
Detalla el motivo primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil -violación directa- y aduce que el ad quem dejó de aplicar los preceptos 2347 y 2349 del estatuto sustantivo civil.
Cita, in extenso, las consideraciones plasmadas en la providencia de segundo grado, para referir que, al revocar parcialmente la de primera instancia, el juez plural desconoció la existencia de la responsabilidad del tercero, según lo dispuesto en los cánones señalados, que regulan la culpa por el hecho de otra persona frente a la cual se tiene una relación de subordinación o dependencia.
Hace una larga disertación sobre los antecedentes de la responsabilidad por el obrar de un tercero, en la que trae a colación la Ley Aquilia, su historia, su desarrollo en el derecho civil colombiano y su tratamiento en la ley civil en punto de la extracontractual; y ofrece una exposición sobre la prevista en el artículo 2341 del Código Civil, que cubre aquella derivada del hecho propio; así como la contemplada en los preceptos 2347, 2348, 2349 y 2352 ibidem, relativa a los hechos ilícitos ajenos o responsabilidad indirecta en razón a los daños causados por individuos que se encuentran al cuidado de otros (trae doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera).
Concreta su censura señalando que el Tribunal no aplicó las disposiciones 2347 y 2349, normas que son de contenido sustancial, en cuanto modifican o extinguen obligaciones perceptibles en el mundo jurídico y son las llamadas a gobernar el acontecer fáctico.
Después de explicar el alcance de la figura del tercero civilmente responsable, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, afirma que la responsabilidad encuentra sustento en dos clases de culpas: la in eligendo o la in vigilando, las cuales describe.
Manifiesta que respeta los hechos y la valoración probatoria consignados en la sentencia, pues para la colegiatura se demostró que existía una relación laboral entre el acusado y COLTEMPORA S.A., y que el primero introdujo números de autorizaciones ficticias, utilizando datos del banco para obtener dinero a través de la tarjeta de crédito. Sin embargo, critica que dejó de aplicar los cánones 2347 y 2349, a pesar de que se dieron todos los elementos para ello.
Trae a colación apartes de la decisión impugnada y asegura que, no obstante haber establecido el juzgador los requisitos comprendidos en esos preceptos, no reconoció la consecuencia jurídica obligada, al asegurar que era el BBVA el que debía ejercer la vigilancia para impedir el resultado antijurídico. Por consiguiente, de no haber excluido esas normas, se habría remitido a su tenor literal, según el cual, «no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente»13. (Subrayas del texto original).
La magistratura ignoró que la responsabilidad del tercero estaba sustentada en la relación contractual existente con Guzmán Pardo, y en el nexo causal entre esos actos en razón o con ocasión del servicio ejecutado. En ese orden, lo debido era condenar solidariamente a COLTEMPORA S.A. al pago de los perjuicios causados.
De haber seguido con apego los parámetros normativos indicados, la decisión sería la de reconocer la responsabilidad de esa empresa por el hecho de su subordinado. Ello porque, para exonerar a esa firma, el ad quem no estableció los requisitos fácticos y probatorios que establece el artículo 2349 del Código Civil y la excepción establecida en la providencia, según la cual, el BBVA debía ejercer vigilancia sobre el ahora condenado para evitar lo ocurrido, no se encuentra contemplada en la norma civil, «amén de la carencia probatoria en tal sentido»14. Así, el juez plural justificó el análisis de la culpa in vigilando, trasladándola a la esfera del BBVA, cuando ha debido hacerlo frente al tercero civilmente responsable.
El yerro denunciado se configura porque con los supuestos de hecho probados por el Tribunal era imperioso aplicar los preceptos 2347 y 2349 del Código Civil.
Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar a COLTEMPORA S.A. a pagar solidariamente los valores que relacionó al inicio del escrito, así como declarar la compensación contractual por $253’000.000, realizada por el BBVA con COLTEMPORA S.A.
CONSIDERACIONES
1. La legitimidad.
1.1. En relación con el interés para recurrir, la Corte debe recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a cuyo amparo se tramitó el proceso penal, «cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelve el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil».
Lo anterior implica que si el objeto de controversia es, tal como en este caso se anuncia, la negativa del fallador en condenar a COLTEMPORA S.A., vinculado como tercero civilmente responsable, al pago de perjuicios a favor del ofendido que participó en el incidente de reparación integral, se impone observar el contenido de la norma en cita y ceñirse a las causales y a la cuantía establecidas en la regulación de la casación civil.
Bajo ese orden, la cuantía será determinada por la pretensión económica de cada víctima, cuando ella no fue reconocida, o por la diferencia entre ese valor y el registrado a su favor en el fallo, de manera que lo desfavorable a ella ha de corresponder a 425 salarios mínimos legales mensuales en relación con la fecha de emisión del fallo de segundo grado15.
1.2. Mediante Decreto 3068 del 30 de diciembre de 2013 el Gobierno Nacional fijó el salario mínimo a regir a partir del 1° de enero de 2014 en $616.000, valor que, multiplicado por 425, arroja un total de $261’800.000.
Así las cosas, el actor se halla legitimado para impugnar, toda vez que, revisados los registros de la audiencia del incidente de reparación de perjuicios, se constata que su pretensión inicial ascendió a $355’255.353,50. Aunque el a quo condenó por $102’255.353, es irrebatible que la solidaridad en el pago, entre el acusado y el vinculado como tercero civilmente responsable, fue revocada por el ad quem para exonerar de ella al último.
2. El examen de la demanda
2.1. La Sala ha sido insistente en sostener que, conforme a los lineamientos previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004 -artículos 184 y 18316-, la demanda de casación debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y sustancial para que se le pueda dar curso (entre muchos otros, CSJ AP 10, oct, 2012, rad. 39568 y CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39237).
En ese orden, el contenido de la exposición ha de ser claro, lógico y con fundamentación suficiente, de modo que explique sin asombro las fallas en las que incurrió el juzgador, atendiendo que encuadren en alguna de las causales previstas en el artículo 181 ibidem, y cómo, de no haber incurrido en ellas, la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de quien impugna.
Adicionalmente, es preciso demostrar el motivo por el cual se hace necesario proferir una decisión de fondo a efectos de alcanzar alguno de los propósitos del medio de impugnación extraordinario, en los términos del precepto 184 de la misma codificación, según el cual, también serán inadmitidos los libelos cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
Por consiguiente, con la nueva normativa legal adquieren especial relevancia los propósitos del recurso, hasta el punto que en el artículo referido se previó que la Corte pueda superar los defectos de la demanda «atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada».
De lo anterior surgen dos hipótesis. Una, que el escrito introductorio no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para ser admitido, pero la Sala halle imprescindible su estudio en punto de materializar los objetivos de la casación; y, dos, que a pesar de que cumpla con las exigencias formales, no considere forzoso proferir fallo, caso en el cual no será seleccionado.
2.2. Con apoyo en las referidas premisas, en esta ocasión se observa, por un lado, que, a pesar de la extensión del escrito y de su claridad conceptual en torno a la teoría de la responsabilidad civil extracontractual, el censor yerra en la formulación del cargo e incumple con la obligación de justificar la indefectible intervención de esta Corporación; y, de otro, que la Corte no considera necesario proferir sentencia.
2.2.1. Aunque el letrado dedicó un acápite a las finalidades del recurso, olvidó demostrar por qué era vital dictar fallo de fondo a efectos de cumplir con alguno de los propósitos de la casación.
Tal requerimiento no se satisface solo con recordar las previsiones del artículo 180 de la Ley 906 de 2004 o con parafrasearlas para adecuarlas al caso particular. Se impone exhibir con aptitud cuáles derechos o garantías se violaron y en qué consistió la ofensa o el ultraje.
El libelista únicamente refirió la necesidad de hacer efectivo el derecho sustancial y de reparar los agravios inferidos al banco, pero dejó su desarrollo a la libre confección de la Corte y a la eventual prosperidad de la crítica propuesta.
La exclusión de COLTEMPORA S.A. del pago solidario de los perjuicios derivados de la conducta punible, no es argumento suficiente para aducir un agravio injustificado y, por ende, reclamar la intervención de la Corporación. Es preciso enseñar cómo el detrimento económico es atribuible a una falla judicial y, en esa medida, se impone indefectiblemente su corrección.
2.2.2. En relación con el cargo formulado, acertó el jurista al acudir a las normas procesales civiles, toda vez que la discusión se centra en aspectos relacionados con la reparación de perjuicios; no obstante, erró en la elección de la modalidad de infracción.
En efecto, una adecuada censura por la vía de la violación directa, exige aceptar los hechos y las pruebas tal como se declararon y valoraron por el ad quem, lo que impide hacer cualquier discusión al respecto, toda vez que la confrontación es estrictamente jurídica, alrededor de una norma, ya sea porque (i) se dejó de aplicar, (ii) se interpretó erróneamente o (iii) se aplicó en forma indebida, indicando la trascendencia de esa falencia en el sentido de la decisión.
La exclusión evidente, denunciada por el demandante, tiene lugar cuando a pesar de que el juzgador reconoce una situación de hecho, no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso, ya sea por olvido, por ignorancia, por convicción en cuanto a su derogatoria o inexequibilidad o simplemente por considerar que no se ajusta al caso.
A juicio del actor, el yerro tuvo lugar porque el ad quem hizo caso omiso de los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que eran los llamados a regular el caso, pues, aunque admitió la existencia de sus requisitos, no otorgó la consecuencia jurídica debida.
Basta una ojeada al libelo y a la providencia objeto de disenso para concluir que el discurso del apoderado judicial se desvía del sendero del ataque elegido, para discrepar con las conclusiones del Tribunal en el campo probatorio.
Admite el letrado que la magistratura reconoció la relación laboral existente entre el acusado y COLTEMPORA S.A., e, incluso, que analizó lo atinente a la responsabilidad por razón de ausencia de vigilancia sobre el empleado, no obstante, la reprochó porque -según dijo- aseguró que esa vigilancia, para impedir el resultado antijurídico, correspondía ejercerla al BBVA.
Así las cosas, su inconformidad no reside en una infracción directa sino en que el sentenciador arribó a una conclusión distinta a la por él pretendida.
Nótese que la colegiatura no ignoró, como lo sugiere el demandante, el vínculo laboral entre el procesado y la empresa de servicios temporales. Ninguna duda le asistió al respecto, solo que no le reconoció el efecto deseado por el censor, dado que analizó con detalle las particulares circunstancias de la labor desempeñada por Guzmán Pardo y la forma en que ocurrieron los hechos delictivos, para determinar que COLTEMPORA S.A. empleó el cuidado exigido en esos eventos, dada sus posibilidades limitadas de intervención en asuntos internos de la entidad bancaria. Así, analizó la situación surgida por razón de la tercerización de los servicios personales por parte del BBVA, la atención desplegada por COLTEMPORA S.A. al momento de la elección y la vigilancia que ejerció sobre el empleado (procesado). Todo, bajo los supuestos de la ubicación física, las funciones encomendadas, la modalidad y las específicas condiciones del acontecer delictivo.
Fue así como, inicialmente, el Tribunal estudió el contrato mercantil suscrito entre BBVA y COLTEMPORA S.A. para la prestación de servicios de suministro de personal en misión, y las obligaciones contraídas por las partes en punto del personal que sería incorporado a la entidad bancaria, para luego colegir que la empresa de servicios temporales no inobservó compromiso alguno.
Seguidamente, advirtió que tampoco había lugar a deducir responsabilidad civil extracontractual, dado que, «desde el punto de vista de la culpa in eligendo»17 no había nada que reprocharle a COLTEMPORA S.A.
Ahora, en lo relacionado con la culpa in vigilando, el ad quem sostuvo:
Es claro que cuando las empresas como BBVA tercerizan los servicios temporales a la vez que se descargan de algunas funciones y costos, asumen riesgos por la eliminación del control directo del personal, ahora, si además de tercerizarlos conservan el control directo del ejercicio de la autoridad laboral, es al BBVA y no al que tiene ese control, a quien corresponde asumir los costos de esos riesgos.18
El juez colegiado no ignoró que COLTEMPORA S.A. tuviese la obligación de vigilar al personal en misión, empero, sostuvo que ella se contraía a aspectos distintos, de tipo administrativo, máxime cuando, para perpetrar el hurto, el acusado usó su tarjeta de crédito personal, los códigos de usuario y terminales asignadas, alejado de manuales de procedimientos de seguridad del banco. Por ese motivo, acotó que correspondía al BBVA «ejercer la vigilancia para evitar dicha situación, porque COLTEMPORA no tenía acceso a los programas de seguridad del banco ni tenía modo de accederlos, no sin invadir indebidamente un ámbito reservado y exclusivo del banco»19.
A lo anterior agregó el Tribunal que la intervención de COLTEMPORA S.A. era tan poco significativa que, incluso, la conducta ilícita del procesado comenzó «dentro del BBVA desde antes de que él estuviera contratado laboralmente por COLTEMPORA»20.
Lo expuesto en precedencia pone en evidencia que, a pesar de las advertencias del censor en el sentido de que no desaprueba fáctica y probatoriamente la providencia, en realidad no es así.
Su intención no es otra que imponer su personal percepción en torno a la responsabilidad de la empresa de servicios temporales, pero no apoyado en una discusión de derecho, sino por no compartir las consideraciones que en punto de ella plasmó el fallador, tratando así de exculpar las falencias del banco al que representa.
El jurista pretende establecer una regla según la cual, en casos como estos, la víctima sea relevada de ejercer la vigilancia que, por la esencia de la relación laboral -Guzmán Pardo y COLTEMPORA S.A.- y contractual -BBVA y COLTEMPORA S.A.- le es propia, descartando así que es a ella a quien corresponde probar que el procesado, directamente responsable, estaba bajo el cuidado y control de otro.
Pasa por alto que si esa vigilancia sale de la órbita del empleador -para el caso, COLTEMPORA S.A.-, no es posible presumir la culpa. Así se desprende con claridad del artículo 2349 del Código Civil, traído a colación por el impugnante.
En consecuencia, la demanda será inadmitida y la Corte no advierte causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que le impongan penetrar oficiosamente en el fondo del asunto.
3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-201421.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda presentada por el apoderado del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. – BBVA Colombia (víctima) contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de julio de 2014.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Acta visible a folios 121 y 122 de la carpeta 1.
2 Folios 131 a 133 Id.
3 Acta obrante a folios 1 a 11 Id.
4 Acta visible a folio 62 Id.
5 Folios 93 a 94 Id.
6 Folios 108, 137, 148, 149, 244 a 246, 291 y 292 de la carpeta 1, y 97 y 98 de la carpeta 2.
7 Acta obrante a folio 100 de la carpeta 2.
8 Folios 258 a 272 Id.
9 Le reconoció rebaja por allanamiento a cargos.
10 Folios 13 a 32 del cuaderno del Tribunal.
11 Era del siguiente tenor: «CONDENAR solidariamente a COLTEMPORA SA y a MIGUEL ANGEL GUZMÁN PARDO a pagar al Banco BBVA COLOMBIA la suma de ciento dos millones doscientos cincuenta y cinco mil trescientos cincuenta y tres pesos ($102’255.353) pesos, moneda corriente, conforme a lo considerado, para lo cual se les concede el término de…».
12 Folios 34 del libelo y 72 del cuaderno del Tribunal.
13 Folios 81 y 119 Id.
14 Folios 83 y 121 Id.
15 Artículo 366 del Código de Procedimiento Civil.
16 Artículo modificado en su versión original por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
17 Folios 16 del fallo, 28 del cuaderno del Tribunal.
18 Folios 18 y 21 Id.
19 Folios 19 y 31 Id.
20 Folios 19 y 29 y 31 y 32 Id.
21 Radicado 42597.