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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP2165-2015
Radicado No. 45481
Aprobado Acta No. 148
Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).
VISTOS
Estudia la Sala si la demanda de casación promovida por la defensa del procesado Oscar Alberto Saldarriaga Cardona cumple los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación, en orden a que se case la sentencia emitida en su contra por el Tribunal Superior de Antioquia que confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Antioquia, autoridad que lo condenó como autor del delito de concierto para delinquir agravado.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Los hechos que motivaron esta investigación fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes términos:
Luego de que la Presidencia de la República, mediante resolución 091 del 15 junio de 2004, declaró abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdo de Paz con las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) de que trata el artículo 3º de la Ley 782 de 2002. Mediante resolución n. 124 del 8 de junio de 2005 se reconoce para efectos de representante, la calidad de miembro representante del Bloque Central Bolívar a Carlos Mario Jiménez Naranjo.
A su vez, la oficina del Alto comisionado para la paz, remite listado suscrito por Jiménez Naranjo como miembro representante del Bloque Central Bolívar, en donde reconoce expresamente como integrante del mismo, entre otros, a Oscar Alberto Saldarriaga Cardona, identificado con cédula de ciudadanía 71.269.960.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Una vez se vinculó al trámite penal a Oscar Alberto Saldarriaga Cardona, éste manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada aceptando su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado, motivo por el que el 25 de julio de 2013 se llevó a cabo diligencia de formulación y aceptación de cargos.
1. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Antioquia el 26 de marzo de 2014, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a Oscar Saldarriaga Cardona a la pena de 33.4 meses de prisión multa de 1.041,67 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340 inciso 2º del Código Penal. Como pena accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de principal.
En cuanto a la ejecución de la pena, se le negó al procesado la suspensión de la sanción de prisión, al igual que su sustitución por prisión domiciliaria.
1. El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa del procesado, motivo por el que el Tribunal Superior de Antioquia al resolver el recurso, lo confirmó en su integridad mediante decisión de octubre 3 de 2014.
1. Contra la sentencia de segundo grado el defensor del acusado, interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
1. Acudiendo a la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, señala que el Tribunal Superior de Antioquia incurrió en la violación directa de la norma sustancial por la falta de aplicación del preámbulo de la Constitución y sus artículos 2, 4, 5, 13, 228, y los artículos 1, 2, 4, 6, 7, 13, 38 y 63 del Código Penal; igualmente de normas del estatuto procedimental penal, concretamente aquellas que regulan los beneficios establecidos en la Ley 1424 de 2010.
Luego de indicar los mandatos contenidos en cada una de las normas que acusa de haber sido excluidas por el sentenciador, señala que debieron aplicarse «los subrogados» a su representado, en garantía de los principios de legalidad, igualdad, favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial.
1. Como segundo cargo vuelve a plantear la falta de aplicación por la vía directa de los artículos 1, 2, 4, 6, 7, 13 y 63 del Código Penal, pues a su juicio el sentenciador de segunda instancia estaba en la obligación de «aplicar los subrogados» por razón del principio de favorabilidad.
Resalta que con la reforma de la Ley 65 de 1993 se eliminó el estudio de los requisitos subjetivos al momento de conceder los mecanismos alternativos a la pena de prisión, siendo esta la voluntad del legislador, la cual fue desconocida por los jueces de instancia.
1. Seguidamente invoca la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, el desconocimiento del debido proceso por exclusión de las garantías de legalidad y favorabilidad.
Sostiene que en este caso es aplicable la lex tertia, en orden a tener en cuenta de manera fragmentada las normas que regulan los subrogados penales, en cuyo sustento cita la casación 29692 de enero 20 de 2010.
1. También invoca la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal por el manifiesto desconocimiento de las pruebas sobre las cuales se funda la sentencia, en particular aquellas que se tuvieron en cuenta para negar los subrogados penales.
Reconoce que el presente trámite se rige por las pautas que fija la Ley 600 de 2000, y respecto de la valoración probatoria por el artículo 238 ibídem, precepto que para el recurrente fue desconocido, puesto que los fallos no exponen los motivos por los cuales se le asignó mérito a las pruebas.
Muestra su desacuerdo con que se diera por demostrado que el procesado contaba con antecedentes penales, al igual que se dedujera que el punible de concierto para delinquir estaba dentro de las prohibiciones que impiden suspender condicionalmente la ejecución de la pena, cuando por razón del principio de favorabilidad dicha proscripción resultaba inaplicable.
Y afirma que el ad quem «da por no demostrado estándolo que es aplicable el término de ocho años y no el de cinco por mandato del artículo 29 de la C.N., que consagra el principio, garantía y derecho a la favorabilidad»
Como petición común a las censuras que propone, solicita que se case la sentencia para que se dicte fallo de reemplazo en el que se concedan «los beneficios y subrogados a favor de Oscar Alberto Saldarriaga Cardona aplicando el principio de lex tertia»
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde precisar en primer lugar que cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, en tanto debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión.
2. Calificación de la demanda
2.1 Desde ahora debe anunciar la Sala la inadmisión del libelo de casación, en la medida en que se aparta por completo de las exigencias de lógica y adecuada fundamentación que rodean la trasgresión directa de la norma que como reiteradamente lo ha indicado la Sala, imponen al recurrente aceptar la valoración que de la situación fáctica se consigna en la sentencia.
Adicionalmente al seleccionar la casual de casación acude a la normatividad prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pasando por alto que este proceso se adelantó por el trámite previsto en el la Ley 600 de 2000, por lo que el precepto que debía invocar era el artículo 207 de dicho estatuto procedimental.
Ninguno de los requisitos para alegar la violación directa de la norma es cumplido por el demandante en tanto que olvida que esta forma de trasgresión de la ley es un yerro de estricta aplicación del derecho que por lo mismo impide entrar en discusión acerca de la valoración de los hechos y las pruebas, siendo justamente esta la inconformidad del recurrente al mostrarse en desacuerdo con la decisión de los falladores de instancia de negar «subrogados penales», los cuales además, no se ocupa de precisar señalando concretamente la norma que los regula, omitiendo construir la proposición jurídica completa.
Valga recordar que para recurrir en casación a través de esta vía de infracción de la ley, se exige que el actor satisfaga las siguientes exigencias:
Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea: (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama o ignora la ley que regula la materia y por ello no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador incurre en un desatino al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, se equivoca al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el juez selecciona bien y adecuadamente la regla que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
También le corresponde precisar al recurrente, a qué tipo de aplicación incorrecta del mandato legal o constitucional se refiere, pues la trasgresión directa prevé tres hipótesis distintas, según quedó visto, las cuales no pueden predicarse de un mismo precepto, pues resultaría excluyente y carente de lógica señalar por ejemplo que una norma no fue aplicada, pero al mismo tiempo que fue indebidamente interpretada, pues se transgrediría el principio lógico de no contradicción.
Es justamente en este error de postulación en el que incurre el censor, pues por un lado denuncia la exclusión de los artículos 38 y 63 del Código Penal y la Ley 1424 de 2010 sobre «subrogados penales», entre otras normas, y de otro rechaza la forma en la que el Tribunal interpretó tales preceptos al tener en cuenta el sentenciador valoraciones subjetivas que a juicio del demandante no podían ser tenidas en cuenta por razón de la modificación al Código Penitenciario y Carcelario, es decir, sobre las mismas normas alega tanto su falta de aplicación como su interpretación errónea.
Frente a esto último, desatina en la argumentación jurídica con base en la cual solicita la aplicación del principio de favorabilidad con el objeto de que se aplique la actual legislación sobre la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, frente a los cuales la Ley 1709 de 2014 fijó unos requisitos más laxos respecto de la norma anterior en lo relativo a las exigencias objetivas, pues en últimas lo que pretende el recurrente es que se tome de esta nueva normatividad solo lo favorable y se excluya lo que no, y a su vez, se acoja la antigua legislación únicamente en lo beneficioso para el procesado, dado que en ésta no se contempla prohibición alguna en consideración al delito para acceder a los sustitutos y subrogados penales, como sí se establece en la Ley 1709 de 2014, en donde el concierto para delinquir agravado es uno de los punibles sobre los que recae la prohibición.
Este tipo de razonamiento ha sido calificado reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala como equivocado, por los motivos que se exponen a continuación en CSJ AP, 9 mar, 2015 rad. 44399:
Fácil se evidencia que la intención del jurista es que la Corte aplique la Ley 1709 de 2014, en los apartes que favorecen a su prohijado, en concreto, el primer requisito previsto en el artículo 29 para suspender la ejecución de la pena de prisión -que la fijada no exceda de 4 años-, y, al tiempo, no tenga en cuenta las exclusiones allí mencionadas -las consignadas en el precepto 32 ibidem, sino, seguramente, el original artículo 63 del Código Penal, para, de esa manera, conceder a su representado ese subrogado.
Tal mixtura normativa resulta abiertamente improcedente, en tanto sería suplantar ilegalmente al legislador y crear, sin autorización, una lex tertia y desnaturalizar por completo el instituto jurídico de la suspensión condicional, violentando el principio de igualdad (CSJ SP,10296-20141).
Así lo ha reconocido la Sala:
De lo anterior surge la discusión de si resulta dable aplicar la parte de la precitada disposición legal, en cuanto suprimió la obligación de examinar la modalidad y gravedad de la conducta punible como exigencia para otorgar o no la suspensión condicional de la ejecución de la pena e inaplicar la misma normativa en el aparte en el cual prohíbe la concesión del subrogado para, en su lugar, actualizar la normativa precedente que no consagraba esa prohibición.
Como lo viene recordando la Corte en recientes decisiones, si bien esta Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho que “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP, 12 de marz. de 2014, rad. 42623; CSJ SP, 2 de abr. de 2014, rad. 43209).
Por eso, como lo concluyó de la misma manera la Corte en las determinaciones precitadas, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
Conforme a lo expuesto, no resulta entonces procedente, pues ello supondría la creación de una nueva ley, lo cual le está vedado al juzgador, aplicar el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 e inaplicar el artículo 32 de la misma disposición legal para conceder a (…) la condena de ejecución condicional.
De otra parte, cuando alega la falta de aplicación de la Ley 1424 de 2010, no precisa sobre cuál de los varios artículos que componen la ley hace recaer el presunto yerro de derecho, pero supone la Sala que se refiere a las normas que regulan la suspensión condicional de la pena para los infractores que se sometan a la justicia transicional como es el caso de Saldarriaga Cardona.
Al respecto valga aclarar que el sentenciador sí apreció dicho precepto para concluir que el acusado incumplía los requisitos exigidos por esta normatividad especial, al haber sido condenado por el delito de tráfico de estupefacientes con posterioridad a su desmovilización. En esa medida, el censor equivoca la vía de ataque pues debió seleccionar otra de las formas de aplicación de la norma en la que el fallador puede incurrir en error, rebatiendo las razones por las cuales considera que la interpretación del Tribunal era contraria a derecho; sin embargo, ningún argumento al respecto se expone en la demanda en tanto el libelista se limitó a enunciar una presunta exclusión evidente de la Ley 1424 de 2010, la cual como ya se indicó no tuvo lugar.
Así las cosas el reparo de violación directa de la norma sustancial además de haber sido postulado en forma equivocada, se funda en una incorrecta apreciación del ordenamiento jurídico por parte del recurrente, motivo por el que será inadmitido.
2.2 Y frente a la violación indirecta de la norma sustancial derivada del desconocimiento de los principios que regulan la valoración de las pruebas, además de equivocarse en citar la norma que regula las causales de casación en el Ley 906 de 2004, no indica cuál fue el error, es decir si fue de hecho o de derecho, como tampoco el falso juicio que determinó la trasgresión de la ley, esto es, existencia, identidad raciocinio, legalidad o convicción.
Deja igualmente de identificar el medio probatorio indebidamente valorado, en orden a establecer su contenido, el alcance que a éste le otorgó el Tribunal y cuál fue el hecho o circunstancia que dedujo el fallador de segundo grado para negar los «subrogados penales».
En claro desconocimiento de los mínimos lógicos y de coherencia, soporta la censura de violación indirecta de la ley en el desconocimiento de los motivos por los cuáles el Tribunal le brindó mérito a los medios de prueba, reparo que le correspondía plantear y por la vía de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando y demostrando la falta de motivación de la sentencia en cualquiera de las formas decantadas por la jurisprudencia de la Sala2, así:
a. Por carecer totalmente de motivación, al omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión.
b. Si la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación.
c. Si la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y,
d. Si la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).
En nada se asemeja el discurso del recurrente en el que sostiene la carencia de motivación del fallo con los requisitos exigidos en sede extraordinaria para demandar la nulidad procesal por este camino.
Además en trasgresión del principio de autonomía dentro del mismo reparo en el que afirma la carencia absoluta de motivación probatoria, también riñe con las deducciones del sentenciador acerca de que el procesado contaba con antecedentes penales, censura esta última que tenía que promover en cargo separado eligiendo la violación indirecta de la norma sustancial, al tiempo que indicar cuál fue el error de hecho o de derecho que llevó al ad quem a adoptar una conclusión equivocada sobre esta circunstancia.
Y en el mismo dislate incurre al mostrarse inconforme con la conclusión según la cual, dado que el delito por el que Saldarriaga Cardona fue condenado era el de concierto para delinquir agravado no se hacía merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que esa censura corresponde a un posible error de estricta aplicación del derecho, que como ya lo había postulado en el primer reproche, pertenece al terreno de la trasgresión directa de la norma sustancial.
Los anteriores motivos son suficientes para derivar la inadmisión de la presente censura.
2.3 Por otra parte, al acudir a la causal segunda prevista en el «artículo 181 de la Ley 906 de 2004», es decir, la nulidad procesal, trasgrede el principio de prioridad que regula las causales de casación, en la medida que las demás censuras resultan subsidiarias respecto de la petición de invalidación procesal, al perseguir con las mismas la concesión de la suspensión condicional de la pena bajo la forma de «lex tertia» de aquellas normas que regulan tal subrogado, aduciendo para ello violaciones directas e indirectas de la norma sustancial, siendo esta justamente la pretensión que demanda al solicitar la nulidad del proceso por desconocimiento del principio de favorabilidad, de donde se sigue que el cargo de nulidad tenía que presentarlo como principal.
Además de este error de postulación, no precisa los motivos por los que la única medida a adoptar es la de rehacer el trámite en orden a garantizar el debido proceso, ni tampoco desde que fase procesal debe retrotraerse.
Y por último el fundamento del presunto desconocimiento del principio de favorabilidad, se soporta en argumentos del todo equivocados, por las razones que ya se expusieron acerca de que no es posible interpretar la norma penal tomando apartes de preceptos anteriores ya derogados e igualmente de los vigentes, pues éstos deben aplicarse en forma integral al hecho que están llamados a regular según la fecha de su comisión.
Como se observa son los múltiples defectos de postulación y demostración los que llevan a que la demanda de casación promovida por la defensa de Oscar Alberto Saldarriaga Cardona sea inadmitida.
Por último, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Oscar Alberto Saldarriaga Cardona
Contra esta decisión, no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Radicado 43860.
2 CSJ SP, 11 feb 2004, rad. 17795