SP12902-2014(44657)EDITADA

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado Ponente  

SP12902-2014  

Radicado N° 44657  

Aprobado acta No. 318.  

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre  de dos mil catorce (2014)   

VISTOS  

Con  el  fin de establecer si se reúnen las  exigencias  formales  previstas  en  los  artículos  205 y 212 de la Ley 600 de  2000,  examina  la  Corte  la  demanda  de  casación  presentada  por  el defensor  de   JHON  JAIRO  LÓPEZ  RIVAS,  en  contra  de  la sentencia de segundo grado  proferida  por la Sala Penal del Tribunal Superior del  Distrito     Judicial     de    Cúcuta   (Norte  de  Santander),  el   8   de  mayo  de  2014,  mediante la cual confirmó   el   fallo  emitido  por  el  Juzgado  Primero Penal del Circuito  de    Ocaña   (Norte   de   Santander),  el  27  de  septiembre   de   2013,  condenando  al   mencionado  procesado,     como  autor   responsable   de  las  conductas           punibles         de         homicidio  y  fabricación,  tráfico, porte o tenencia de armas de  fuego,    accesorios    o    municiones,  a  la pena principal de 168   meses   de   prisión   y    a   la   sanción   accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  igual término.   

HECHOS  

Ocurridos  en  Ocaña (Norte de Santander),  en la providencia impugnada  se    sintetizan    de    esta   manera:   

“…[e]l  día 8 de julio de 2006 se practicó  diligencia  de  inspección  judicial  al  cadáver  de  quien en vida se llamó  RIGOBERTO  ANTONIO VARGAS PEÑARANDA, hechos sucedidos en la carrera 13 N° 1-59  barrio  tacaloa  (sic)  de  ésta ciudad, fallecimiento producido a raíz de las  heridas producidas por arma de fuego.   

Luego  de  realizado  labores  (sic)  investigativas  por  parte  de la  policía  judicial  de  ésta  ciudad,  se  determinó  que los responsables del  ilícito   respondían   al   menor  IARAA    alias    PINDO    y    JHON    JAIRO    LÓPEZ   RIVAS   alias  JHON…”.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

Para esclarecer el  anterior     hecho,     la     Fiscalía      Primera     Seccional    de    Ocaña   (Norte  de  Santander)    dispuso    la    práctica    de  investigación   previa,   el   8  de  julio de 2006.   

Con   resolución   del   14  de  julio  de   ese   año,  su  homóloga  Segunda   ordenó   la  apertura  de  la  instrucción  y  la    vinculación    y   captura   de  IARA  y JHON JAIRO LÓPEZ  RIVAS.   

Establecida  la  minoría  de  edad  del  primero,  se  le  dejó  a  disposición de la autoridad competente, en tanto, a  LÓPEZ  RIVAS  se  le  declaró  persona  ausente  y  se  le proveyó de defensa  oficiosa  el  29  de  junio  de  2007,  mientras que su situación jurídica fue  resuelta  el  13  de mayo de 2011, con la imposición de medida de aseguramiento  de  detención  preventiva,  sin  derecho  a  excarcelación, por los delitos de  homicidio y porte    ilegal    de    armas    de  fuego,  tipificados  en los artículos 103 y 365 del  Código Penal, respectivamente.   

Clausurada  la  fase  instructiva  el 3 de  junio   de   la  referida  anualidad,  la Fiscalía  calificó   su   mérito   el  1°  de  agosto     siguiente,    profiriendo  resolución  de  acusación en contra del             sindicado     por     los  mencionados           ilícitos.   

El conocimiento de la etapa de la causa fue  asumido     por     el    Juzgado    Primero          Penal         del         Circuito         de         Ocaña,    despacho    que            el   19  de  julio  de  2012  realizó  la      audiencia  preparatoria.   

El 14 de noviembre posterior fue capturado  LÓPEZ  RIVAS,  quien  otorgó poder a abogado titulado para que lo asistiera en  el trámite.   

El  juzgado  de  conocimiento  negó  la  petición  de  nulidad  elevada  por  la defensa, con  auto  del  28  de  febrero  de  2013,  el  cual  fue  confirmado  por  la  Sala  Penal  del Tribunal Superior de Cúcuta el 3 de julio  ulterior.   

Realizada   la  diligencia  pública  de  juzgamiento  el  4  de  septiembre del mismo año, la  primera  instancia  culminó  con sentencia del 27 de  septiembre  de  2013, por cuyo medio el Juzgado   Penal   del   Circuito  declaró  la responsabilidad penal del incriminado en las  hipótesis   delictuales   contenidas   en   el  pliego  acusatorio.    Consecuente   con   ello,   le   impuso   las   sanciones  reseñadas    en    la    parte    inicial    de    este   proveído,   y   le   negó   los   beneficios  sustitutivos  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena y  prisión domiciliaria.   

Apelado el fallo  por  el  defensor  del  procesado,  la  citada   Corporación   lo  confirmó  íntegramente, mediante providencia del 8        de        mayo      de      2014,  en  contra  de  la  cual  el  mismo  sujeto  procesal interpuso  oportunamente el recurso extraordinario de casación.   

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN  

Luego  de  transcribir  fragmentos  de  las  argumentaciones  de  los  falladores  y la apelación, el defensor de JHON JAIRO  LÓPEZ   RIVAS  postula  dos  censuras  en  contra  de  las  sentencias  de  las  instancias, las cuales desarrolla de la siguiente manera:   

Cargo primero: nulidad.  

Sin tener clara la normatividad aplicable ni  las  causales invocadas, el casacionista alega simultáneamente las de nulidad y  violación  directa,  para denunciar que en este evento se desconoció el debido  proceso  por  falta  de  defensa  técnica y por yerros en la apreciación de la  prueba indiciaria.   

En orden a fundamentar el reproche, sostiene  que  ya  en  las instancias se planteó la nulidad por el primer motivo, la cual  fue  negada  por los juzgadores bajo el entendido de que su prohijado sí contó  con  defensa  técnica  y no sufrió quebranto de sus derechos, agregando que no  era dable exigir una investigación más exhaustiva.   

De  igual  manera, el demandante destaca los  esfuerzos    del    primer    apoderado    convencional,    quien   “inicia  la  primera  de  varias e infructuosas peleas contra el  sistema”  ilustrando sobre la pasividad del defensor  oficioso,  refiriéndose  específicamente a que éste no interpuso recursos, ni  allegó  alegaciones  en  los  momentos  correspondientes a la definición de la  situación jurídica y la calificación del mérito sumarial.   

En  soporte  de lo anotado, trae a colación  los  principios  orientadores de las nulidades y diserta genéricamente sobre la  garantía  de  defensa  técnica,  apoyado  en precedente de la Sala, para luego  indicar  cómo  hubiera  procedido él en materia de contradicción probatoria y  cómo habría desplegado el ejercicio defensivo.   

Insistiendo,  entonces, en la nulidad por la  anotada  razón, el memorialista pide que se invalide la actuación “desde     la     vinculación    mediante    indagatoria    del  procesado”,  y se “case  totalmente” el proveído recurrido, para en su lugar  absolver a su defendido de los cargos imputados.   

Cargo  segundo  (subsidiario):  violación  directa.   

El  impugnante acusa las providencias de los  falladores  de  haber  violado directamente la ley sustancial, por la exclusión  evidente  del artículo 29 del Código Penal, en concordancia con los artículos  232, 237, 277 y 287 y ss. de la Ley 600 de 2000.   

En  concreto,  porque  la  “realidad  procesal  evidencia”  que su  representado  “no  es  la  persona que cometió el  homicidio”,  en  sustento  de lo cual cita apartados  del  testimonio  de  Ailin  Yaritza  Vargas  Prada, resaltando que pese a ser la  única  que  puede  identificar a los agresores, no lo hizo con aquél. De igual  manera,  menciona  las pericias sobre los proyectiles y la ropa del occiso, para  afirmar   que  “estas  dos  pruebas”    desmentirían    el    testimonio    del    menor   IARAA,            “quien  manifestó que fue el propio JHON JAIRO LÓPEZ, quien le  contó     que     había     asesinado    a    VARGAS    PEÑARANDA”.   

Concluye  la  defensa, por consiguiente, que  los  juzgadores  no analizaron la prueba en su contexto e integralmente, sino de  manera  fragmentada,  para  así  determinar  falsamente  la responsabilidad del  acusado,  en  clara  violación de sus garantías constitucionales y legales. En  tal    medida,    solicita    que    se    “case  totalmente”  el  fallo  demandado,  para en su lugar  absolver a LÓPEZ ARIAS de los delitos atribuidos.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. Cuestión previa.  

Siendo   evidente   que   el             recurrente         desconoce         absolutamente   los   requisitos   de  fundamentación  exigidos  para  la  admisibilidad  de  la demanda de casación,  desde ya anuncia la Sala que inadmitirá la misma.   

En  efecto,  el  censor    deja    de  lado que a esta sede llega la sentencia prevalida de  una  doble  condición de acierto y legalidad, que para desarticularla, tal como  se   expresa   en   sus  reproches,  es necesario  que  compruebe  la  existencia  de yerros        sustanciales    con    virtualidad   de   socavar   la   decisión     ya     adoptada,     y     que     fundamente    el  cargo  de  manera tal que a simple  vista  sea  perceptible  el  motivo  por el cual resulta inexorable la casación  deprecada,  lo  que  no  sucede  en  este  evento,  pues,  examinadas            las          censuras,  ninguna  violación     trascendente    se    advierte  en  las  providencias de las  instancias  y  lo que se denuncia como violatorio de  la   ley   sustancial   o   de  las  garantías  del  procesado,  es  apenas el resultado de la particular  interpretación  de la defensa, en contravía de lo que efectivamente se observa  en la actuación.   

Sumado  a lo anterior, en el desarrollo de  los  reparos deja evidenciar el libelista   que   ni   siquiera   tiene  clara  cuál  es  la  vía  de  ataque  casacional seleccionada, en tanto, al tiempo que  denuncia   la   violación   directa   de   la   ley   sustancial  y   la   nulidad   por   la   violación   del  derecho   de   defensa,  critica  el  examen  probatorio  de  los juzgadores, pero sin concretar la  clase   de   error,  sino  simplemente  pretendiendo  anteponer su propio criterio.   

De  igual modo, con la misma impropiedad y  pobreza  argumentativa,  se    esfuerza    en  exteriorizar         su         particular  visión  de  los hechos, planteando una hipótesis que  fue   desvirtuada   por  los  falladores,    en    lugar,    cual   era   su   deber,  de  atacar  los  fundamentos  de  la  condena que recayó en contra de  su       prohijado       por       los  delitos   contra   la  vida  y  la  seguridad  pública.   

Pero   al  margen     de    esas    deficiencias,    en   el   desarrollo         de        los           reparos  tampoco   logra   su   cometido   de   demostrar   irregularidad   alguna.  En  efecto,   

2.   Cargo  primero:  nulidad.   

Aunque   al  final  deja  claro  que  lo  pretendido  denunciar  es  la  violación  del derecho a la defensa técnica, la  argumentación    del    actor    no   es   afortunada,  pues,  sin   tener   clara  la  normatividad  aplicable  ni  las  causales  invocadas,    alega    simultáneamente    las    de    nulidad   y   violación  directa,   y   acusa  a  las  instancias  de  hacer  infringido  el  artículo 286 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere  a  la  prueba  indiciaria  y  que,  por tanto, nada  tiene      que      ver      con     la     postulación     inicial.   

Desde  luego, el defensor nunca explica la  mención  que  hace  del  citado  precepto,  lo  cual  releva a la Sala de hacer  cualquier   consideración   al   respecto,   sin  desconocer  que  esta  situación  le permite recabar en  la  confusión  en  que  incurre,  lo  cual  vuelve a evidenciarse más adelante  cuando   al   mismo   tiempo   hace   dos  tipos  de  peticiones  diferentes  e  inconciliables, como son  abogar  por  la  nulidad desde la fase sumarial y por  la          casación          “total”       del       fallo  censurado   para   en   su   lugar  absolver  a  su  representado.   

Por  igual, cuando invoca la nulidad desde  la    etapa    investigativa,    sugiere   que   se   invalide   “desde    la   vinculación   mediante  indagatoria    del  procesado”, al parecer  ignorando  que  su  prohijado  jamás fue ligado al proceso de esa forma, sino a  través  de  la  declaratoria  de persona ausente. Luego, le resta seriedad a su  discurso  el que incurra en semejantes impropiedades, cuando precisamente lo que  pretender  atacar  a  través  de  este reproche, es la labor defensiva de quien  primero lo antecedió en el cargo de defensor.   

Ahora  bien, el  casacionista   alega   la  nulidad  por  violación  del   derecho  a  la  defensa  técnica  cuestionando  severamente  el  papel  observado  por  el  defensor  de  oficio, quien en su  opinión  asumió  un  rol  pasivo.  En  tal medida,  ilustra  sobre la forma cómo hubiera desplegado ese derecho en lo que concierne  a  la  interposición de recursos y la presentación  de   alegatos  previos  a  la  resolución  de  la  situación  jurídica  y  la  calificación  del  mérito  sumarial,  asi  como  a  la  forma  en  que hubiera  direccionado el debate probatorio.   

Frente   a   su   crítica,  basta  decir  que  no  le  asiste la  razón,  en  tanto, es evidente que en las diferentes  denuncias  que hace el demandante, además de partir de apreciaciones   eminentemente   subjetivas,   deja  huérfana  de  trascendencia la definición de los yerros, pues, este aspecto no  se  suple  simplemente  afirmando  que lo actuado en las instancias tuvo efectos  negativos  que se traducen en una decisión de condena, sustentándolos a partir  de  discursos  genéricos  sobre  garantías  fundamentales  y descalificando la  actuación  de  su  predecesor,  creyendo  erradamente  que la única estrategia  defensiva que debió seguirse es la que actualmente propone.   

Pues   bien,  en  punto  de  nulidades ocasionadas por la presunta  violación  al derecho de defensa generada en la supuesta inactividad del sujeto  procesal,  ha  sido  bastante  prolífica  la  producción jurisprudencial de la  Corte  en  un  tema  de suyo subjetivo que dice relación con la independencia y  autonomía  propias  del  profesional  del  derecho  en la que entiende la mejor  manera  de  afrontar  la estrategia defensiva, cuando claro se halla que en este  tipo  de  tópicos  no  existen  verdades  reveladas  ni mecanismos únicos y es  precisamente  la  particularidad  de cada caso el factor a examinar para definir  si  hubo o no comportamiento negligente u omisivo y, a renglón seguido, si esta  falta  de  actividad  tuvo  efectos trascendentes que perjudicaron la condición  sub  iudice del vinculado  penalmente.   

En  efecto,  sobre  el  particular esto ha  señalado reiteradamente la Corte:   

«Tantas como abogados hay, pueden ser las  estrategias  defensivas  pasibles  de hacer operar en el proceso penal y ninguna  de  ellas  debe  ser descalificada de antemano solo porque el observador externo  tenga  una  diferente óptica acerca de cómo pudo desarrollarse la labor en pro  de la persona vinculada al proceso.   

Y,  claro,  ya  “ex  post”,  cuando se  conoce  que  la  justicia ha fallado adversamente a los intereses del procesado,  emitiendo   sentencia   de  condena,  siempre  será  posible  aventurar  muchas  hipótesis  que  de  manera  más  o  menos  elaborada  indiquen  factible haber  cambiado el curso de los hechos a favor del condenado.   

Pero,  desde  luego,  no  pueden ser estas  lucubraciones  el factor que soporte la existencia del vicio hecho radicar en la  ausencia  de  defensa  técnica,  cuando  claro  se tiene que la tarea defensiva  opera de medio y no de resultado.   

En consideración a ello, del demandante en  casación  se  reclama,  para  que  su  postulación  por  la vía de la nulidad  radicada  en  la  falta  de  defensa  técnica  tenga  buena  fortuna,  precisar  adecuadamente  los  hechos,  acorde con lo que el expediente informa, y a partir  de   allí   determinar  de  manera  objetiva  no  solo  el  comportamiento  del  profesional  del  derecho  que  se  estima lesivo a los intereses del procesado,  explicando  por  qué  dentro  del  contexto  concreto  de  lo  habilitado en el  expediente  era  otra la actividad que debía esperarse, sino los efectos que la  omisión  o  mala  praxis  tuvieron  respecto  de  la  condición particular del  procesado,  a la manera de entender que de haberse actuado como el recurrente lo  postula,  otra,  bastante más favorable, hubiese sido la suerte de su protegido  legal»  (Entre  otros,  CSJ  AP, 20 feb. 2008, Rad.  29029;  CSJ  AP,  1  feb.  2012,  Rad.  38132; CSJ AP, 31 oct. 2012, Rad. 39762;  CSJ  AP,  28  agosto  2013,  Rad. 39591;  CSJ  AP,  9  oct.  2013,  Rad. 42247;  y   CJS   AP2159/14,      30     abril    2014,   Rad.   43428).   

Para el caso concreto, la Sala halla que el  memorialista  pasó  por  alto  en  su  argumentación  tan elementales principios de fundamentación, sin  que  sean  de  recibo las explicaciones entregadas para obviar la sustentación,  basadas   genéricamente   en   la  inactividad  del  defensor  a  partir de lo que él hubiera hecho, por  la  potísima razón de que en el asunto analizado sí se ha demostrado que hubo  defensa     técnica    idónea    –en  su  mayoría de carácter convencional, designada directamente  por  el imputado desde que se le capturó-    que    estuvo    presente   en   el   trámite   de  la  causa  y desplegó una intensa  labor defensiva.   

Lo propio ocurrió en la etapa sumarial, en  la  que  se advierte que el defensor de oficio asignado al incriminado jamás lo  dejó  huérfano  en ella, pues, de manera diligente y juiciosa atendió todos y  cada  uno  de  los  requerimientos  que  se  le  hicieron,  al  punto tal que la  totalidad    de    las   actuaciones   en   que   intervino,   le   fueron            notificadas  personalmente.   

En    tales   condiciones,   las  supuestas  irregularidades  que  formula  el  impugnante  no son tales, ni tienen la  virtualidad  de  socavar  la  estructura procesal. De  ahí que el cargo principal esté llamado a su rechazo.   

3.   Cargo  segundo (subsidiario): violación directa.   

También  se  caracteriza  este  reparo  por   la   falta   de   fundamentación  y  el  desconocimiento  del  censor  frente  a  la causal      de      casación     que     pretende     entronizar.  Ello,  porque  además de  que  no concreta alguna de  ellas,  deja  de  fundamentar  la  postura e incluso  omite  señalar,  así  fuese  de  manera genérica, cuál es el yerro en el que  pudo  incurrir  el  Tribunal  o  cómo lo solicitado encuentra eco en los hechos  evaluados en el expediente.   

En  efecto,  en  su  precario discurso se  advierte    que    a    pesar    de    rotular   el  reparo    bajo    el    nombre   de   “violación  directa  por exclusión  evidente”,  a renglón  seguido  formula  críticas al examen judicial de las  pruebas,  para luego decir, acorde con su particular  estudio          de          éllas,  que descalifican una  de  las  declaraciones de cargo. De esta manera, nuevamente deja  claro  que  confunde  varias  de las alternativas de  ataque     casacional,     otra    vez     sin     desarrollo        argumentativo,   habida   cuenta   que      de      manera     inconsulta  afirma        que        se       infringió  la ley sustancial, pero se  dedica      a     consignar     su     particular     análisis     probatorio, para simplemente sostener,  sin  explicar  las  razones,  que  la “realidad  procesal  evidencia” que su  prohijado  “no  es  la  persona  que  cometió  el  homicidio”.   

Es así como el  libelista   alude  a  un  testimonio    y   dos   dictámenes,   afirmando  que  si  hubiesen  sido  examinados  en  su  contexto e  integralmente,  no  de la manera fragmentada como lo hicieron las instancias, no  se   habría  concluido  falsamente la responsabilidad del sindicado.   

Con  semejante  planteamiento,  queda  evidenciado  que  no cumplió  con  las  exigencias  de  fundamentación  propias del recurso extraordinario de  casación,  pues, lo que relaciona en su   libelo,   además  de  carente  de  argumentación  mínima  e  incluso  confuso  y  descontextualizado, ni siquiera  puede   entenderse  alegato  de  instancia,  como  quiera  que  no  sustenta  su  pretensión  y mucho menos da a conocer qué es lo no  compartido  de  la  decisión  de  los  juzgadores.   

Adicionalmente,  a pesar de que denunció  la  violación  directa  la  ley  sustancial,  en lugar de realizar un análisis  estrictamente  jurídico  sobre el particular, se dedicó a hacer críticas a la  apreciación  probatoria,  pero  apenas  para  tratar  de  anteponer  su  propia  visión.  Es decir, si bien no lo dice expresamente,  parece  recurrir  a  las figuras de la violación indirecta, en la medida en que  esboza  supuestos  errores  en  el examen de los elementos de juicio, aunque sin  concretar la naturaleza de los mismos.   

En    últimas,    el    actor no desarrolla ninguna de las dos  posibilidades,  desconociendo  que  si  su  interés  apuntaba  a  denunciar una  violación  directa  de  la norma, debía concretar si esta provino por la falta  de  aplicación (exclusión evidente), por aplicación indebida (falso juicio de  selección)  o  por  interpretación  errónea  (sobre  su  existencia material,  validez  o  sentido o alcance), apoyándose en un exhaustivo análisis jurídico  sobre  el  contenido del fallo -dado que acá la discusión es de puro derecho-,  y  dar  a conocer y discutir, igualmente, ese estudio  esgrimido  por  los  falladores,  con el fin de confrontarlo con el suyo, acorde  con el cual debió condenarse a la incriminada.   

O,  si  su  propósito  se  dirigía  a  controvertir  el  examen  probatorio  de  las  instancias, denunciando al efecto  errores  en  el estudio de los medios de convicción, debió tener en cuenta que  desconocer  las  reglas  de  producción  y  apreciación alude a los errores de  derecho  que  se  manifiestan  por  los falsos juicios de legalidad –práctica  o  incorporación de las  pruebas   sin  observancia  de  los  requisitos  contemplados  en  la  ley-,  o,  excepcionalmente     por    falso    juicio    de    convicción    –alusivo  a  la  tarifa probatoria-,  mientras  que  los  errores  de  hecho  surgen  a  través  del  falso juicio de  identidad  –distorsión  o  alteración  de  la  expresión  fáctica del elemento probatorio-, del falso  juicio      de     existencia     –declarar  un  hecho  probado  con base en una prueba inexistente u  omitir  la  apreciación  de  una  allegada  de manera válida al proceso- y del  falso  raciocinio     –fijación    de    premisas    ilógicas    o   irrazonables   por  desconocimiento    de   las   pautas   de   la   sana   crítica-   (entre  otros,  CSJ  AP, 14 abril 2010,  Rad.    33500    y    CSJ    AP,   29   mayo   2013,   Rad.   41160).   

Una  declaración  en  cualquiera de esos  sentidos  brilla  por  su  ausencia,  lo  cual saca a  flote  las  deficiencias argumentativas en que recae  el  casacionista, quien en  últimas  pretende  oponer  su  personal  criterio  sobre el más autorizado del  juzgador,  incurriendo  en  el  desatino de considerar el recurso extraordinario  como  una  instancia  adicional  para  la  prolongación de un debate probatorio  fenecido  mediante  el  proferimiento  de  una  sentencia  amparada –vuelve  a  decirse-  con  la  doble  presunción  de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de  errores  predicables  del  fallador,  de tal magnitud que sólo con su casación  pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.   

En     suma,    las    advertidas       falencias      de  fundamentación       conducen,       inexorablemente,       a      inadmitir   también   el cargo subsidiario.   

4. Casación oficiosa.   

Hasta el proferimiento del auto del 12 de  septiembre  de  2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia  mayoritaria  de  la  Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se  advierte  la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible  corrección,  la  Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía disponer  correr    traslado    al    Ministerio    Público    para   que   emitiera   su  concepto.   

Dicha   postura   fue  recogida  en  el  proveído en comento, en  el cual se consideró:   

«Sin  embargo,  encuentra la Sala que en  aras  de  los  postulados  de  pronta  y  eficaz administración de justicia, lo  lógico  es  que  advertida la irregularidad que atente contra las garantías de  los  derechos  fundamentales,  sin  correr  traslado  al Ministerio Público, se  subsane     de     manera    inmediata,  con  el  fin  de reparar el agravio inferido, máxime cuando la  Constitución  y  la  ley  impone  a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el  derecho material».   

En este orden de ideas, la Sala procederá  a  pronunciarse en este caso sobre la afectación de los derechos fundamentales,  lo  cual  se  advierte  en  la  violación del debido  proceso,  como  quiera que el procesado JHON  JAIRO  LÓPEZ RIVAS fue condenado  por  un  delito que prescribió en la etapa sumarial,  previamente   a   que   se  dictara  la  resolución  acusatoria.   

En  efecto,  del  recuento objetivo de la  actuación     procesal,    se    desprende    claramente    que    desde  el  comienzo  de  la  misma, a LÓPEZ RIVAS se le atribuyó  la  conducta  punible  de  fabricación,  tráfico y  porte  de  armas de fuego o municiones, tipificada en  el    artículo    365    del   Código   Penal,   la   cual   contemplaba           inicialmente  una penalidad de uno (1)  a cuatro (4) años de prisión.   

Aunque dicha norma fue modificada por los  artículos  38  de  la  Ley  1142 de 2007 y 19 de la  Ley  1453  de  2011,  que incrementaron sus extremos  punitivos,  en  éste  asunto  se sigue aplicando el artículo 365 original, por  ser  más  favorable y el que regía al momento de los hechos, ocurridos el 8 de  julio de 2006.   

Pues bien, se tiene que de acuerdo con lo  previsto  en  el  artículo  83  de la Ley  599  de  2000,  la  acción  penal  prescribirá  en  un  tiempo  igual  al  máximo de la pena fijada en la ley, si  fuere  privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5)  años, ni excederá de veinte (20).   

A  su turno, el artículo 86 ib.            consagra     que     la   prescripción  de  la  acción  penal  se  interrumpe  con  la  resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.   

En  tales condiciones, se tiene que si la  sanción   máxima  prevista  para  el  ilícito  de  fabricación,  tráfico  y porte de armas de fuego o  municiones  es  de 4 años, la acción penal durante  la  fase  sumarial  prescribe  en  5  años.  Luego,  si  el  acaecer  delictivo  investigado  en este caso tuvo su ocurrencia el 8 de julio de 2006, el fenómeno  extintivo operó, sin lugar a dudas, el 8 de julio de 2011.   

Ello, por cuanto la resolución acusatoria  dictada  en  contra  del sindicado se profirió el 1° de agosto de 2011, cuando  ya  había  quedado  extinguida  la  acción  penal  para  el  delito  contra la  seguridad  pública, teniendo en cuenta además que la misma quedó ejecutoriada  el 22 de agosto de ese año.   

En   otras  palabras,  el  término  de  prescripción  nunca  pudo  haberse interrumpido debido a que para el momento en  que  el  proveído  de llamamiento a juicio quedó en  firme,  ya la acción penal se había extinguido por  el transcurso del tiempo.   

Lo  anterior quiere significar que LÓPEZ  RIVAS  no  podía  haber  sido  acusado  por la conducta punible de porte  ilegal  de  armas  de  fuego, ni  mucho  condenado  por  la  misma.  De  ahí  que la resolución acusatoria y las  sentencias  de  las instancias, en lo que respecta a ésta hipótesis delictual,  sean ilegales.   

Así las cosas,  abatido  por  el  tiempo  el ius puniendi  de  que  es  titular  el  Estado, no queda a la Sala alternativa  diferente  a  la de casar oficiosa y parcialmente los  fallos  de  las  instancias,  con  el  fin  de  anular  la  actuación  desde la  providencia   calificatoria   y   disponer,  con  fundamento  en  el  artículo  39  del  Código  de  Procedimiento Penal de 2000, la  cesación  del  procedimiento por prescripción de la  acción  penal,  en  lo  concerniente  al  atentado contra la seguridad pública  endilgado al procesado LÓPEZ RIVAS.   

La  declaratoria  de  prescripción en lo  que  atañe  al  delito  de fabricación, tráfico  y  porte  de armas de fuego o municiones,   conduce   a   que   la   pena  sea  redosificada,  con  el fin de suprimir el incremento que por razón del concurso  delictual  se realizó en  éste evento.   

En efecto, el fallador de primer grado, en  decisión  que fue confirmada por el de segunda instancia, fijó la pena para la  conducta    punible    de    homicidio  –la más  gravosa-,  en  160  meses  de prisión, a los que hizo un aumento de 8 meses por  razón  del concurso con el atentado contra la seguridad pública, estableciendo  así   una   sanción   restrictiva  de  la  libertad  final  de  168  meses  de  prisión.   

Basta,  entonces,  con  suprimir  esos  8  meses,  para  determinar que en definitiva, el sindicado JHON JAIRO LÓPEZ RIVAS  purgará   una  pena  aflictiva  de  la  libertad  de  160  meses  de  prisión,  correspondientes     a     la     declaratoria     de    responsabilidad  por la  conducta punible contra la vida.   

5. Decisiones.   

Como consecuencia de lo antes expuesto, la  Sala   (i)  inadmitirá  la  demanda  de casación  presentada    por   el  defensor del acusado JHON  JAIRO       LÓPEZ      RIVAS;      (ii)  casará  parcial y oficiosamente  las   sentencias  de  las  instancias,  con  el fin de anular a partir de la resolución de acusación, en  lo   que   concierne   al   pronunciamiento   por   el  delito  de  fabricación,   tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones, respecto del  cual   se   decretará  la  cesación  de  procedimiento  por  prescripción;  y  (ii)  en  razón  de  la  anterior  declaración,  redosificará la pena privativa de la libertad impuesta  al   sindicado,   la   cual   se   establecerá   finalmente  en  160  meses  de  prisión.   

En  mérito de  lo  expuesto,  la  Corte  Suprema     de     Justicia,     Sala     de     Casación     Penal,  administrando justicia en nombre de  la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1°)  INADMITIR la  demanda  de casación presentada por el defensor del procesado JHON JAIRO LÓPEZ  RIVAS,  en  seguimiento  de  las  motivaciones  plasmadas  en  el cuerpo de este  proveído.   

2°)      CASAR      PARCIAL      Y  OFICIOSAMENTE  los  fallos  de  las  instancias,  para  anular  la  actuación  a  partir  de  la  resolución  de acusación, en lo que  concierne  al  delito  de  fabricación,  tráfico y  porte  de armas de fuego o municiones que se le imputó  a  LÓPEZ  RIVAS, respecto del cual se dispone CESAR EL  PROCEDIMIENTO,  por  haber operado prescripción de la  acción penal en la etapa sumarial.   

3°)   Como  consecuencia  de  lo  anterior, REDOSIFICAR  la  pena  privativa  de  la  libertad que debe purgar el sindicado  LÓPES RIVAS, la cual se fija finalmente en 160 meses de prisión.   

4°) En lo demás,  permanecen incólumes las sentencias.   

Contra  esta providencia no procede recurso  alguno.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

Cúmplase.  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria    

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