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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
AP 825-2014
Radicación No. 36593
(Aprobado acta No. 53)
Bogotá, D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS.
ANTECEDENTES
1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Bogotá, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente:
El 4 de mayo de 2010, Luis Rodríguez al leer la carta que contenía un sobre que recibió su hijo, se enteró que su esposa estaba siendo extorsionada, cobrándole un “bono de guerra” a nombre de las autodefensas, por diez millones de pesos, cinco por la seguridad de cada hijo, bajo amenazas de ocasionar daño a los mismos o reclutarlos para las FARC o el ELN.
El 19 de mayo siguiente, la víctima cumplió la cita que convino con el extorsionista a las 12:00 meridiano en el barrio Villa de los Alpes de esta capital, con el propósito de entregarle la suma exigida. En ese momento el grupo GAULA del DAS, alertado por el ofendido, entró en acción y capturó a ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS y Jessica González Gámez, quienes recibían el paquete que contenía la suma de dinero convenida (sic).
2.- El 20 de mayo de 2010 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 60 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de la imputación en contra de los indiciados JESSICA PAOLA GONZÁLEZ GÁMEZ y ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS y solicitud de medida de aseguramiento. La imputación se efectuó por el delito de extorsión, descrito y sancionado en el artículo 244 del Código Penal, cuyos cargos no fueron aceptados por los implicados.
Posteriormente, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, el día 7 de julio de 2010 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación – en la cual la Fiscalía acusó a la imputada JESSICA PAOLA GONZÁLEZ GÁMEZ, del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, y al imputado ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS, del concurso de delitos de extorsión agravada consumada y tentativa de extorsión agravada.
El día 12 de agosto de 2010 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual el acusado ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS con la asistencia y en presencia de su defensor aceptó su responsabilidad por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, no así en relación con la conducta consumada, lo que motivó la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite ordinario en relación con ésta.
3.- El juez verificó la legalidad de las actuaciones de la fiscalía y que el imputado aceptó los cargos de manera libre, consciente, voluntaria, sin presión ni apremio de ninguna índole, debidamente informado, asesorado por su defensor, y sin que se advirtiera la violación de sus derechos fundamentales, después de lo cual anunció el sentido condenatorio del fallo.
4.- El 23 de diciembre de 2010, el Juzgado condenó a ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS, a la pena principal de 50 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 1.500 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa (definido por los artículos 27, 244 y 245.3 del Código Penal).
En torno a la individualización de la pena, el A quo precisó lo siguiente:
La pena prevista para el delito de extorsión conforme al artículo 244 del código penal, oscila entre ciento cuarenta y cuatro (144) meses y ciento noventa y dos (192) meses de prisión, que se aumentará hasta en una tercera parte por la circunstancia que la agrava lo que indica que los extremos punitivos quedan comprendidos entre ciento noventa y dos (192) meses y doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión. Al quedar la conducta en grado de tentativa se disminuyen tales límites en el porcentaje previsto en el artículo 27 del Código Penal, lo cual indica que éstos quedarán entre noventa y seis (96) meses y ciento noventa y dos (192) meses de prisión.
A su turno, concreta el Despacho que para efectos de fijar la pena se tendrá en cuenta el cuarto mínimo en atención a no ser deducidas circunstancias genéricas de mayor punibilidad y que no fueron imputadas por la fiscalía, por lo mismo, realizado el correspondiente cómputo dicho extremo punitivo queda comprendido entre noventa y seis (96) meses y ciento veinte (120) meses de prisión.
Acorde con ello, y al tener en cuenta los criterios fijados en el artículo 61.3. del Código penal, entre ellos, la mayor gravedad de la conducta, el daño causado, la naturaleza de las causales que la agravan, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en el caso en estudio, el Despacho impondrá la pena de CIEN (100) MESES DE PRISIÓN.
Por otro lado, no se tendrá en cuenta el beneficio consagrado en los artículos 352 y 356 numeral 5 de la Ley 906 de 2004 por expresa prohibición de la Ley 1121 de 2006, artículo 26, que excluye la concesión de beneficios y subrogados penales cuando se ejecuten conductas ilícitas como la realizada por el acusado, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-073 de febrero 10 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
Ciertamente, en dicha sentencia de constitucionalidad se dejó en claro que el querer del legislador fue la creación de una prohibición plena para los beneficios allí previstos, excluyendo de ello a los sujetos que ejecuten conductas graves y de mayor impacto social como la extorsión, entre otras, evitando con ello que no fuera nugatorio ni desproporcionado el reproche social, pues tales ilicitudes “quebrantan en forma significativa los valores de gran relevancia individual y colectiva, desestabilizando incluso el propio orden institucional”, como puntualiza el aludido pronunciamiento.
De otro lado, las víctimas fueron indemnizadas en forma integral según se acreditó en la audiencia pública y como así éstas lo sostuvieron públicamente lo que fue objeto de publicidad y contradicción. Ante tal eventualidad y siendo un derecho legal el contemplado en el artículo 269 del código penal, es del caso reconocer la diminuente allí establecida pero no en el porcentaje reclamado por la defensa con apoyo en la sentencia con radicado 110016000013200982133-01 emitida por e magistrado Jairo José Agudelo Parra del Tribunal Superior de Bogotá, pues como se recuerda ello apenas es el criterio de una Sala de Decisión Penal que sirve como criterio auxiliar en la aplicación de la ley y sólo se impone el deber de aceptar los postulados de una Corporación cuando existan como mínimo tres decisiones que resuelvan asuntos similares y que sean proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en su defecto, por la Corte Constitucional, que no es el caso acá analizado.
Además, frente a la norma en que se debe realizar el descuento punitivo del mencionado artículo 269 ejusdem, hay que tener en cuenta los parámetros fijados en dicha norma y la jurisprudencia frente a los criterios a tener en cuenta a fin de establecer cuál será el porcentaje en que se habrá de disminuir la pena, aspecto que igualmente ha sido planteado en otras sentencias proferidas por la Corporación a que alude el defensor. Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, ha puntualizado acerca del tema y realizó precisión sobre el particular, entre otras, se aprecia ello en las sentencias 25.741 de septiembre 26 de 2006, con ponencia del magistrado Alfredo Gómez Quintero y 18.856 de abril 24 de 2003, con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, criterios que aún tienen vigencia y que sí son de obligatorio acatamiento.
En tal medida, también recuerda el Despacho que en sentencia proferida por otra Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha agosto 5/2009, en que se cita pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, se precisó que la reparación como actitud post delictual del procesado conlleva la disminución de la pena, pero a fin de establecer en qué proporción, se debe ponderar los criterios fijados en el artículo 61 del Código Penal como norte obligado para establecer el monto de la rebaja (CSJ SP, 20 Ag 2002, Rad. 14747) al igual que el momento en el cual se produce la indemnización, sin que esa discrecionalidad otorgada al juzgador de ninguna manera puede significar el otorgamiento del porcentaje máximo establecido en la norma sin más miramientos o consideraciones.
En este caso, hay que recordar que la conducta punible ocurrió el 4 de mayo de 2010, cuando se realizó la llamada a la víctima exigiendo el dinero y que se logró la captura el siguiente 19 de mayo, y la indemnización se materializó hasta el 10 de septiembre de 2010, fecha en que se aportan los respectivos títulos de depósito judicial, esto es, cuatro meses después de ocurridos los hechos; por otro lado, ya en apartes anteriores se resaltaron los criterios del artículo 61 del código penal, sin dejar de desconocer la mayor gravedad de la ilicitud.
Lo anterior, al ser valorado en conjunto conduce a estimar que en este caso la rebaja punitiva será de la mitad, por consiguiente, la pena que en definitiva se impone al acusado será de CINCUENTA (50) MESES DE PRISIÓN.
De otro lado, no será atendido el pedimento defensivo atinente a la rebaja del artículo 268 del Código Penal puesto que los presupuestos de la norma no se originan en este caso y tal parece que existe confusión frente al tema de la cuantía de la ilicitud por parte del peticionario. Una situación es relacionada con los argumentos que expresó en la audiencia pero otra bien diferente es la cuantía del acaecer delictivo y que según lo ha precisado la jurisprudencia penal, cuando se trata de delitos de extorsión, corresponde ella a la exigencia inicial que se hace del dinero a las víctimas, en este asunto es claro que el pedimento de los extorsionistas fue de 10 millones de pesos, recuérdese, se exigió 5 millones por cada uno de los hijos de la pareja que acá figuran como víctimas (eran dos, pues por otro descendiente ya se había efectuado pedimento similar), ello a fin de preservar la seguridad y respeto de la vida de los mismos. Tan clara situación no admite discusión y al superar en gran margen la cuantía prevista para la rebaja del artículo 268 ib, se impone negar la solicitud.
5.- Contra este fallo la defensa recurrió en apelación, para manifestar su inconformidad con la pena impuesta, toda vez que un despacho judicial distinto condenó a una pena menor a la otra coautora de la misma conducta, pero el Tribunal, mediante el suyo de veintitrés de marzo de dos mil once, que defensor ahora impugna en casación, no accedió a las pretensiones del recurrente y lo confirmó en lo que fue materia de la alzada interpuesta, con la sola modificación en lo atiente a la pena pecuniaria, la cual redujo con ocasión de la reparación integral realizada a la víctima.
Sobre lo que fue materia de disenso, precisó lo siguiente:
Así las cosas, compete a esta Corporación examinar el proceso de dosificación de la sanción adelantado por el a-quo en este caso concreto, porque no conoce el fallo aludido y sus precisos argumentos, ni puede inmiscuirse en esa otra actuación.
Encuentra entonces esta instancia, que el funcionario de primera instancia, adoptó los límites previstos en el artículo 244 del estatuto penal, es decir, 144 y 192 meses de prisión, e hizo el incremento de una tercera parte por la agravante que concurre para un subtotal de 192 y 256 meses de prisión. Luego, teniendo en cuenta la frustración del delito, aplicó el artículo 27 del Código penal, para disminuirla y tener como topes 96 y 192 meses de prisión.
Atendiendo al cuarto mínimo, o sea, 96 y 120 meses de prisión, fijó como sanción, 100 meses de prisión, esto es, en un margen de 24 meses hizo un incremento razonable y fundamentado de cuatro meses, manteniéndose muy cerca del mínimo posible.
Finalmente, en virtud de la reparación integral, reconoció una rebaja del 50% de la sanción, quedando como tal para descontar por el sentenciado, 50 meses de prisión y 1.500 SMLM de multa, que en su sentir, corresponde a la mínima posible para el delito de extorsión tentada.
Vistas así las cosas, ninguna equivocación se presenta en cuanto a la tasación de la pena privativa de la libertad, fijada por el a- quo dentro de los parámetros legales y de acuerdo con el acontecer fáctico. De donde deviene impeditiva la pretensión de la defensa con argumentos no demostrados en torno a la aplicación de sanción distinta a la coautora del delito.
6.- Contra la sentencia de segunda instancia, este mismo sujeto procesal oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación, mediante la presentación de la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, respectivamente, dos cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal.
En el primer reparo, formulado al amparo de la causal primera, el censor denuncia que la sentencia es directamente violatoria de disposiciones de derecho sustancial, específicamente de los artículos 60 y 61 del Código Penal.
Después de apoyarse en jurisprudencia de la Corte relacionada con la causal primera de casación, y de reproducir el contenido de los artículos 27, 244 y 245 del Código Penal, con los incrementos punitivos dispuestos por las leyes 733 de 2002 y 890 de 2004, así como el artículo 269 ejusdem en lo relacionado con la disminución por reparación, sostiene que mientras el Juez 26 Penal Municipal con funciones de conocimiento condenó a la acusada JESSICA PAOLA GONZÁLEZ GÁMEZ por el delito de tentativa de extorsión agravada a la pena de 38 meses y 12 días de prisión, el Juzgado 25 Penal Municipal condenó al acusado ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS a 50 meses de prisión por esa misma conducta.
Considera que <<el ad quem tiene la inmediación y lectura del proceso y por contera de las audiencias que ha debido escuchar y analizar para poder dar un juicio en derecho respecto de los elementos que tuvieron los jueces para emitir una condena tan diferente a la luz de los artículos 60 y 61 del C.P. para un mismo delito en el que los autores son capturados en flagrancia, y se allanan a cargos y el juez 25 profiere una condena para RAMÍREZ CÁRDENAS a 50 meses de prisión y 1.500 S.M.M.V. multa que varía el ad quem, mientras que el juez 26 profiere por ese mismo delito para GONZÁLEZ GÁMEZ a 38 meses y doce días y 800 S.M.M.V.>>
El segundo cargo, que al amparo de la causal tercera el libelista formula, lo hace consistir en que los juzgadores incurrieron en manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
Sostiene que el Tribunal le censura al apelante que no aportara medio de prueba que informara sobre la condena a 38 meses y 12 días de prisión por el delito de tentativa de extorsión agravada, a la también acusada JESSICA PAOLA GONZÁLEZ, por parte del Juzgado 26 Penal Municipal con funciones de conocimiento.
Señala que <<frente a esta postura del Alto Tribunal no es dable que teniendo la carpeta a su disposición los magistrados no tuvieron la prueba requerida, por el contrario tienen la inmediación de la prueba y más en el sistema acusatorio no es aceptable tal afirmación por el ad quem y con fundamento en ello valora la prueba no en su conjunto sino de manera parcializada lo que le conduce a tomar una decisión errada, pues ha debido tomar aquellos medios que el ad quo dejó a su disposición desde un comienzo es decir los conceptos y criterios que tuvieron los jueces 25 y 26 penales municipales con funciones de conocimiento, para que con base en los artículos 60 y 61 del código penal condenaran por un mismo delito “tentativa de extorsión agravada” a los autores RAMÍREZ CÁRDENAS y GONZÁLEZ GÁMEZ a condenas tan diferentes, razón que no tiene una explicación a la luz de los mismos principios generales del derecho, de los derechos constitucionales fundamentales de los acusados y de un debido proceso>> (sic).
En apoyo de su pretensión, acude a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como algunos preceptos de la Carta Política y pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad, y adjunta copia del fallo de segunda instancia, un disco compacto <<con el audio de la audiencia de fallo proferida por el juez 25 penal municipal con funciones de conocimiento en contra de ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS por el delito de tentativa de extorsión agravada>> y <<un CD con el auto de la audiencia de fallo proferida por el juez 26 penal municipal con funciones de conocimiento en contra de JESSICA PAOLA GONZÁLEZ GÁMEZ por el delito de tentativa de extorsión agravada>>.
SE CONSIDERA
1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.
De conformidad con la ley de rito, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.
Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia <<cuando afectan derechos o garantías fundamentales>> y que en la demanda se debe señalar <<de manera precisa y concisa>> las causales invocadas y sus fundamentos.
En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, <<o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso>>.
Entre los mencionados requisitos establecidos por el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 20101, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia.
En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que:
La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).
En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, <<exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso>> CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053.
2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte CSJ AP, 4 May 2006, Rad. 25250 tiene precisado lo siguiente:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24.323)
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24530).
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción2, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado:
Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.
Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.
Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.
Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada.
3.- Del mismo modo la Corte CSJ AP, 9 May 2007, Rad. 27330 ha dejado establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.
En tal medida, ha señalado que la aplicación indebida y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, son sentidos distintos de violación a la ley, por ende, basados en supuestos diversos. Conforme ha sido repetidamente dicho por la Sala, la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.
Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.
De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.
Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.
En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
4.- Si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.
Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral (falso juicio de existencia por omisión), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.
Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690 ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.
También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.
No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo. Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.
Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes. En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia.
Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.
Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
5.- Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.
De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.
Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.
O, en otras palabras dicho,
…su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla CSJ AP, 10 Ag 2006, Rad. 25527.
Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la incorporación material del medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.
Además, dada la naturaleza de este medio de convicción, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.
Es en este sentido que el demandante debe precisar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo CSJ AP, 10 Mar 2004, Rad. 18328.
La Sala ha convenido en advertir CSJ AP, 31 Mar 2008, Rad. 29249, además, que esta forma de atacar la apreciación de la prueba indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica, sino que también facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia, se incurre en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con el anterior.
6.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración.
Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213.
7.- Cabe resaltar, asimismo, como quiera que a la violación del principio in dubio pro reo puede llegarse por incurrir el juzgador en la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, resulta importante que el demandante señale clara y precisamente cuál es la vía escogida, a fin de realizar el correspondiente proceso demostrativo.
De este modo, si el juzgador decide condenar pese a encontrar que la prueba válidamente recaudada no ofrece certeza sobre la realización de la conducta o la responsabilidad penal del acusado, sino dudas sobre alguno de dichos aspectos que integran el punible, resulta claro que lo procedente es acudir a la vía directa de violación de que trata la causal primera de casación, por falta de aplicación de la disposición sustancial que establece el mencionado principio.
Si por el contrario, como resultado de una errónea apreciación probatoria, el juzgador equivocadamente concluye que en el proceso existe certeza sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, y esto lo lleva a proferir una decisión injusta de condena, la vía de ataque adecuada será la indirecta, prevista en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En cualquiera de estas dos hipótesis, como el motivo de casación a invocar es diverso, debe ser desarrollado de conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia, atendiendo la causal de casación que corresponda atendiendo la naturaleza del yerro que se pretenda noticiar, los cuales tienen prevista como una de sus finalidades, la de facilitarle al usuario de la justicia en sede extraordinaria la postulación adecuada del motivo de disenso, para no incurrir en el riesgo de presentar propuestas incoherentes, difusas o contradictorias.
8.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por <<desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes>>, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, asimismo la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.
9.- Como quiera que el demandante en el presente evento, con la pretensión de cuestionar la legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, acude a todas las causales de casación normativamente establecidas, la Corte se ha visto precisada a realizar este recuento jurisprudencial, con el sólo propósito de destacar cómo en el caso que ahora ocupa su atención, sin dificultad se observa que prácticamente ninguna de dichas exigencias básicas se cumplen a entera cabalidad por la libelista, situación que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse.
10.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el primer cargo, el demandante lo apoya en la causal primera para denunciar que la sentencia es directamente violatoria de los artículos 60 y 61 del Código Penal, tras considerar que la violación deriva del diverso tratamiento punitivo que se le dio a su representado, frente al que otro funcionario judicial aplicó a la también procesada JESSICA PAOLA GONZÁLEZ GÁMEZ, a quien le impuso una pena menor.
Con tal manera de razonar, no logra descubrir la Sala cuál es el verdadero sentido y alcance de la pretensión impugnatoria, pues no se sabe si el yerro cometido por el juzgador consiste en haber incurrido en aplicación indebida, en falta de aplicación o en interpretación errónea de los mencionados preceptos, que como ha sido visto, cada uno de dichos desaciertos obedece a una específica naturaleza y requiere de un preciso modelo de demostración.
Nada de esto ensaya el demandante, quien se limita a sugerir la violación directa de la ley pero no le enseña a la Corte, qué concretamente dice ésta, en qué consistió su transgresión, cómo se demuestra la violación, ni cual la definitiva incidencia que un tal desacierto tuvo para lesionar los intereses que representa.
Para la Corte, la inconformidad del casacionista, radica tan sólo en suponer que se violó el derecho a la igualdad -según el cual se debe otorgar la misma protección a quienes se hallan en idéntica situación de hecho-, pero en realidad no sólo no demuestra su aserto, con el rigor exigible en sede extraordinaria, sino que tampoco le asiste razón en su postulación, lo que pone de presente no solamente la inidoneidad formal, sino también sustancial del libelo sustentatorio de la impugnación.
Si bien la Corte ha reconocido el indiscutible carácter sustancial del derecho invocado CSJ SP, 10 Ab 2003, Rad. 16272, también ha precisado que no todo tratamiento desigual es discriminatorio, a punto tal, que, <<no se rompe principio alguno de igualdad por el hecho de que entre varios procesados unos sean absueltos y otros condenados, no solamente, desde luego, por cuanto la responsabilidad penal es –como tantas veces se afirma- individual, sino porque a partir de esa premisa axiomática debe resultar materialmente constatable que la prueba sustento para su declaración sea predicable respecto de cada quien como requisito procesal que soporta una condena de quienes son dentro de una actuación criminal>> CSJ AP 02 dic 2008, Rad 30594.
Una tal desigualdad de trato se ofrece jurídicamente posible, con mayor razón si frente a dos procesados que resultaron condenados dentro del mismo juicio, el juzgador les impuso distinta pena, atendiendo no solamente los parámetros normativos señalados en la ley sino la relativa discrecionalidad que ésta le otorga, atendiendo no solamente los mínimos y máximos punitivos del tipo realizado, sino, a voces del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, <<la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto>> y, además, cuando se trata de tentativa <<el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo>> y si de complicidad se trata, <<el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda>>.
De esta suerte, conforme a los parámetros normativamente establecidos para individualización de la pena, una vez establecidos los extremos punitivos, mínimo y máximo, que resultan de llevar a cabo la labor de cotejación de la conducta imputada con las normas sustanciales que la definen, teniendo en cuenta las circunstancias que las agraven o atenúen, y determinados los cuartos dentro de los cuales puede moverse el juzgador, éste debe pasar a evaluar los criterios para fijar la pena establecidos en el artículo 61 del Código Penal, y proceder a individualizarla atendiendo el margen de movilidad que la ley le permite, y los cuales libera a su discrecionalidad, de suerte que no se le vincula a tener que aplicar siempre el mínimo de pena, cuando en ejercicio de su función encuentra necesario partir de un guarismo superior en el caso concreto.
Por razón de lo expuesto, en el contexto de lo que acaba de mencionar la Corte, alegar la presunta violación del principio de igualdad resulta improcedente, pues siendo la responsabilidad individual, así se trate del mismo supuesto fáctico materia de juzgamiento, el juez no se halla atado a la obligación de decidirle de idéntica manera la situación jurídica, menos si la ley le confiere cierto margen de discrecionalidad para ponderar determinados aspectos objetivos y subjetivos, relacionados con el hecho y el sujeto agente, así como vinculados a las circunstancias delictuales y postdelictuales.
Sobre dicho particular, la Sala estima plausible traer a colación un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en el cual se refiere a los temas que el libelista, sin una adecuada comprensión, inopinadamente invoca CC ST 22 JUL 2004. T-698/04:
7- Ahora bien, según los requisitos de procedibilidad enunciados, una queja en materia de igualdad destinada a controvertir la actividad de una autoridad judicial por no aplicar ante un mismo supuesto de hecho (caso similar) una misma razón de derecho (la misma decisión que se tomó en otro caso)3, es un cargo que se dirige generalmente a acusar a una autoridad judicial de una vía de hecho fundada en el desconocimiento del artículo 13 de la Carta bajo cualquiera de los supuestos o requisitos previamente descritos, pero en especial, en razón de la insuficiente sustentación o justificación de un fallo, o por el desconocimiento o la inadvertencia del precedente jurisprudencial anterior, o en razón de la violación de disposiciones constitucionales derivadas precisamente del desconocimiento de normas de rango legal o infralegal, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, situaciones estas que desvirtúan la validez constitucional de la decisión acusada. (Vgr. Requisitos de procedibilidad especial 1 y 4 principalmente, acorde a la sentencia anterior transcrita).
En este sentido esta Corporación, en un pronunciamiento anterior relacionado precisamente con el derecho a la igualdad y el tratamiento debido en materia judicial, señaló lo siguiente:
“La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda actividad estatal, está consagrada en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley”4 . (La subraya fuera de texto)
Es por esto, que el derecho a la igualdad exige como presupuesto de aplicación concreta, el que las autoridades otorguen la misma protección y trato a quienes se encuentren en idéntica situación de hecho. Si un mismo órgano judicial modifica sin fundamento sólido sus decisiones, en casos que son sustancial y fácticamente iguales5, se trasgrede evidentemente este derecho. Pero, ¿en qué consiste realmente la vía de hecho en estos eventos?. ¿No puede acaso la autoridad judicial modificar en virtud del principio de autonomía, sus decisiones, y entrar a valorar en términos diferentes los casos que llegan al análisis de su jurisdicción?. ¿Resulta en consecuencia, obligatorio para todos los operadores jurídicos, respetar el precedente judicial anterior? ¿Puede considerarse como vía de hecho la incompatibilidad de interpretaciones normativas entre diferentes autoridades judiciales, o sólo ocurre ésta violación, cuando los fallos que se comparan son autoridades del mismo nivel, o cuando se toman como referencia precedentes judiciales superiores?
Estas preguntas son relevantes en la medida en que permiten entender la complejidad del fenómeno de la vía de hecho ante la interpretación contradictoria de jueces y magistrados en situaciones fácticas iguales, y el alcance del precedente en situaciones en que se exige la protección del derecho a la igualdad. Al respecto, ésta Corporación ha estructurado claramente unos criterios doctrinales que permiten dar una respuesta efectiva a estos interrogantes. A continuación describiremos esa doctrina constitucional.
Autonomía interpretativa y precedentes judiciales.
8- Teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales que hacen énfasis en las obligaciones judiciales, es claro que el juez sólo esta sometido al imperio de la ley (Art. 230 C.P.) y que los operadores jurídicos no están obligados a fallar necesariamente en la misma forma a como lo han hecho en casos anteriores6. Si bien este es un criterio de amplio reconocimiento constitucional y legal, el problema surge en principio, cuando se dan fallos contradictorios por parte de una misma autoridad judicial frente a hechos semejantes y sin discernimientos específicos, que permitan entender a las partes y/o a la comunidad jurídica vinculada a esas determinaciones judiciales, la razón de la diferenciación.
Nótese que ante esos eventos, lo que está en contradicción es el principio de autonomía judicial (Art. 230 C.P.) con el principio de igualdad (Art. 13 C.P.), confrontación que exige necesariamente una armonización de estos contenidos constitucionales, so pena de desconocer un derecho constitucional en principio inviolable, por medio de actuaciones contradictorias de las autoridades judiciales. El artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio de igualdad en la aplicación de la ley, y dispone que “las personas deben recibir la misma protección y trato de las autoridades”, en donde el trato igual, evidentemente, involucra la actividad de los órganos jurisdiccionales.7
En este sentido ha concluido la jurisprudencia de esta Corporación, que el derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un trato igualitario. Precisamente en la sentencia C-104 de 19958, se dijo que el artículo 229 de la Carta debía ser concordado con el artículo 13 superior, de manera tal que el derecho de acceder igualitariamente ante los jueces, se entendiera no solo como la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también como la posibilidad de recibir idéntico tratamiento por parte de estas autoridades y de los tribunales, ante situaciones similares.
9- Este fenómeno de la contradicción en sede judicial, a pesar de que se considere por algunos como una reflexión meramente fútil o parte de un anecdotario judicial, es en realidad una circunstancia grave para una comunidad que se precia de buscar la seguridad jurídica. No debe olvidarse que de los fallos judiciales superiores, dependerán evidentemente otras definiciones judiciales en otras instancias, al igual que el “estado del arte” sobre un tema específico o sobre la aplicación normativa en casos concretos, aspectos que involucra no sólo a las partes, sino a los jueces inferiores, los demás operadores jurídicos, los litigantes, la doctrina e incluso la jurisprudencia futura de un organismo judicial. Es decir, los fallos de las autoridades llamadas a asegurar la protección de los derechos de las personas, o llamadas a definir la interpretación normativa para casos concretos, delimitan parte del engranaje del ordenamiento jurídico. De allí que, sentencias contradictorias de las autoridades judiciales en circunstancias en que aparentemente debería darse un trato igualitario, generan indefinición en elementos del ordenamiento y favorecen la contradicción o el desconocimiento del derecho a la igualdad de los asociados.
10- Sin embargo, si lo que se exige es un trato igualitario, ¿en dónde queda la autonomía funcional del juez constitucional acorde a la Carta del 91?
Para responder este interrogante, la Corte Constitucional ha establecido algunos criterios que permiten articular válidamente la preeminencia de los dos principios constitucionales, -autonomía e igualdad -, sin desvirtuar la independencia de los jueces y sin vulnerar los derechos de los asociados.
En efecto, se ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden en principio ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía del amparo, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (ver fundamento número 7), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales9.
Dentro del contexto expuesto, la Corte ha sostenido que no toda discrepancia interpretativa -defecto sustantivo- conlleva, prima facie, la ocurrencia de una vía de hecho. Las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas entonces como vías de hecho, pues, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica un desconocimiento per se de la juridicidad10.
De ahí que sea insuficiente acusar una decisión judicial con el simple criterio de que la interpretación del fallador en un caso concreto no es una interpretación compartida por las partes o por quien lo revisa11, precisamente por respeto del principio de autonomía e independencia judicial y la potestad que tiene el operador jurídico de valorar cada caso acorde a la sana crítica.
Sin embargo, también es claro que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Al respecto, la sentencia T-688 de 200312, recordó precisamente que en esta área concreta existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallador, así:
a. Los recursos de apelación y consulta en la estructura orgánica de la rama judicial, permiten precisamente que el superior revise una decisión del a quo. Si ello es así, es claro que el juez superior puede controlar la interpretación del inferior frente a normas concretas o aspectos jurídicos específicos, por lo que el juez inferior deberá en principio tener en cuenta las apreciaciones del juez superior al respecto, y no desoír libremente estas consideraciones. De ahí que si lo que pretende es apartarse de las consideraciones del superior, su carga mínima será fundar esa separación de las consideraciones del superior en su decisión. En este sentido, puede decirse objetivamente, que el juez de instancia está limitado por el precedente fijado por sus superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta, por lo que en casos similares deberá evaluar sus consideraciones con base en las observaciones que se le hagan, so pena de que en sede de apelación le sea avalada o refutada la doctrina establecida en un caso concreto.
a. El recurso de casación, en el mismo sentido, tiene por objeto principal la unificación de la jurisprudencia judicial y proveer la realización del derecho objetivo. En ese orden de ideas, es evidente que durante un recurso de casación la Corte Suprema de Justicia, como vértice de la jurisdicción ordinaria, puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto y fijar así una doctrina, que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa. Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos que veremos más adelante.
a. Ahora bien, el precedente que se ha mencionado, no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico. Incumplir con estas exigencias llevaría al absurdo de permitir que la mera liberalidad y opinión de los jueces definiera situaciones jurídicas específicas, sin la exigencia de la aplicación de las razones jurídicas propias para el efecto.
b. Por otra parte, el principio de doctrina probable13 constituye también un límite a la autonomía del juez. Precisamente en las sentencias C-836 de 2001 y SU-120 de 2003, la Corte Constitucional analizó el tema de esta doctrina y concluyó que la doctrina probable supone el respeto de los órganos judiciales hacia la jurisprudencia fijada por el órgano superior. Dicho respeto14, además de apoyarse en el derecho a la igualdad, se desprende también del carácter unitario de la nación, y especialmente de la judicatura, que demanda la existencia de instrumentos de unificación de la jurisprudencia nacional.
En ese orden de ideas y acorde con la sentencia SU-120 de 200315, si bien el estado de certeza que crea el respeto por las decisiones judiciales previas no debe ser sacralizado en la medida en que las normas jurídicas requieren de la intervención de los jueces para que las apliquen en situaciones jurídicas cambiantes, la sujeción a la doctrina probable no implica una interpretación inmutable de la ley, sino un respeto a la confianza legítima de los asociados frente a las decisiones jurisprudenciales. Respetar esta doctrina asegura que los cambios jurisprudenciales no sean arbitrarios, que la modificación en la interpretación de las normas no se deba a un hecho del propio fallador, y que sea posible proteger las garantías constitucionales como el derecho a la igualdad, en la aplicación en interpretación de la ley.
a. Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución.16 El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial.17
11-Ahora bien, ¿quiere decir lo anterior que no se pueden apartar válidamente las autoridades judiciales de precedentes judiciales previos? Puede concluirse prima facie, que para proteger el principio de igualdad, el juez en principio no puede apartarse de sus pronunciamientos (precedentes), cuando el asunto a resolver presenta características iguales o similares a las que ha fallado anteriormente18. Pero, ¿ello quiere decir, en consecuencia, que los precedentes judiciales son inamovibles y que cualquier valoración diversa y fundada de un juez, en la que se aparte razonablemente de uno de ellos, constituye per sé una vía de hecho?
Evidentemente no es posible llegar a esa conclusión, en la medida en que es perfectamente plausible para una autoridad judicial apartarse de decisiones previas19que involucren hechos similares, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones por las cuales el operador se aparta o modifica una posición20 jurisprudencial anterior. En este sentido, aunque esa es la regla general, vale la pena distinguir como lo hace la jurisprudencia21 constitucional, entre la preeminencia de precedentes horizontales y precedentes verticales, a fin de reconocer en cada caso, la contundencia o no de un precedente en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En ese sentido, los horizontales se refieren a precedentes fijados por autoridades de la misma jerarquía institucional y los segundos, se refieren a precedentes de autoridades judiciales con claras atribuciones superiores.
Así, en sentido vertical22, se puede aceptar que un juez inferior se aparte del precedente de su superior si, i) después de hacer referencia expresa al referente y ii) luego de resumir su esencia y razón de ser, iii) se aparta voluntariamente de él exponiendo razones debidamente fundadas para justificar su decisión23. Para apartarse de un precedente, por ejemplo, de la Corte Suprema de Justicia que es el órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, será necesario que el juez de instancia ofrezca por demás razones de peso serias para separarse abiertamente del mismo, como pueden ser entre otras, acorde a la doctrina constitucional24: a) que las razones de la sentencia anterior no se aplica al caso concreto, por existir elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; b) que la Corte Suprema no haya valorado elementos normativos relevantes, que alteren en consecuencia, la admisibisibilidad del precedente, para el nuevo caso; c) que desarrollos dogmáticos posteriores al pronunciamiento del operador, lleven a la convicción de que es posible adoptar una postura que responda mejor a la institución jurídica en sí misma considerada; d) que la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria a la interpretación del la Corte Suprema de Justicia o, finalmente, e) que sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico.
En este sentido puede concluirse que el juez ordinario está sometido a las restricciones interpretativas que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación, y que debe fundamentar las razones que lo llevaron a apartarse de la doctrina mayoritaria cuando debe realizar la valoración de casos amparados por hechos y fundamentos similares, so pena de lesionar el derecho a la igualdad. Al respecto, ha señalado esta Corporación, que:
“Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”25.
En el caso de los Tribunales, esta Corporación ha manifestado26 que como órganos jerárquicamente superiores en el nivel correspondiente, asumen igualmente la tarea de unificar la jurisprudencia dentro de su jurisdicción. De allí que la función de unificación jurisprudencial les es oponible en aquellas áreas en las que la Corte Suprema de Justicia, no ejerce por razones legales, esa competencia. En ese sentido, esta Corte ha considerado que les son aplicables las reglas sobre precedente y doctrina probable, en la medida en que para lograr la igualdad de trato y la aplicación correcta del derecho, la unificación de jurisprudencia es indispensable también a ese nivel.
12- En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.
La sentencia T-688 de 2003, señaló con respecto al precedente horizontal en el caso específico de Tribunales y de la relación entre sus Salas, que:
En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo. En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la sala de decisión de un Tribunal 2 sometida al precedente fijado en la sala de decisión 1 del mismo Tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre si.
11.1 La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales:
11.1.1 De acuerdo con el Reglamento de los Tribunales del país, las salas de decisión están conformadas de tal manera que un mismo magistrado es presidente de una sala, en la cual presenta sus ponencias, y a la vez participa de otras salas. De esta manera existe un sistema de encadenamiento entre las distintas salas de decisión, que permiten que, en términos globales, todas las decisiones sean conocidas por los integrantes de la Corporación. El modelo parte de la idea de que una posición asumida por una sala X, será defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose un efecto multiplicador, pues los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas. Este es un mecanismo institucional para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país.
11.1.2 Los Tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Es decir, la realización del principio de igualdad. Teniendo en cuenta lo anterior, no se explica que dicha función (unificación) y el respeto al derecho a la igualdad pueda ser abandonada por el Tribunal. Es a éste, sin considerar que tenga diversas salas de decisión, a quien le corresponde definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción.
En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, -cualquiera que este sea-, de manera intencional, por desconocimiento o por despreocupación, permite que la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no avalados por la constitución. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho para casos similares, en los estrados judiciales.
Ahora bien, también ha determinado esta Corporación, que no se puede alegar válidamente la vulneración del derecho a la igualdad, cuando el criterio de comparación no está dado por el propio juez, como ocurre en el caso de dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, pues en esta situación, ante la imposibilidad de unificar la doctrina en esa instancia, prima evidentemente el principio de autonomía e independencia del juez27. Sin embargo, acorde con lo indicado hasta el momento, sí le es exigible al fallador en estos casos, que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de la Constitución) 28 (se destaca).
Entonces, si como viene de ser destacado, el propio Juez Constitucional reconoce que <<que no se puede alegar válidamente la vulneración del derecho a la igualdad, cuando el criterio de comparación no está dado por el propio juez, como ocurre en el caso de dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, pues en esta situación, ante la imposibilidad de unificar la doctrina en esa instancia, prima evidentemente el principio de autonomía e independencia del juez>>, resulta claro que en este caso la violación del principio de igualdad por haberse aplicado penas diversas a dos coautores de una misma conducta no es más que aparente, toda vez que las decisiones provienen de jueces distintos y el censor no denuncia, menos acredita, la presencia de defectos de motivación en la determinación objeto de censura, como para que la Corte pudiera ocuparse de analizar la procedencia de un motivo de casación diverso del invocado en la demanda.
11.- Pero los desaciertos en la formulación de los reparos por parte del defensor del acusado ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS, no paran en los que vienen de ser puestos en evidencia por la Corte. El segundo cargo, lo funda en sostener que los juzgadores incurrieron en <<manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia>>, lo que indicaría que su pretensión es acudir a la vía indirecta de violación a la ley para denunciar la incursión de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y que éstos resultaron determinantes en la falta de aplicación o en la aplicación indebida de determinado precepto de derecho sustancial.
Sin embargo, es claro que nada de lo anterior siquiera ensaya, dejando su censura en el sólo enunciado, en cuanto no le da ningún desarrollo y demostración acorde con la naturaleza y alcance del motivo de casación que invoca.
Al acudir a la causal tercera era de esperarse que indicara no solamente las disposiciones de derecho sustancial que pregona conculcadas, sino que precisara la prueba o pruebas indebidamente apreciadas, y que demostrara el tipo de yerro, de hecho o de derecho, cometido por el sentenciador, junto con su definitiva incidencia en la parte resolutiva del fallo.
Perdiendo de vista que la casación es un recurso eminentemente técnico, lógico y rogado, al cual se accede sólo por medio de la presentación de una demanda oportunamente presentada por quien cuente con interés y legitimidad para ello y que satisfaga a plenitud los presupuestos de admisibilidad normativa y jurisprudencialmente establecidos, sugiere apenas la violación indirecta de la ley por no haberse tenido en cuenta una sentencia proferida por otro despacho judicial pero no dedica espacio alguno a acreditar la legalidad del medio, qué podría acreditar el mismo, y cuál la razón o razones fácticas y jurídicas por las cuales el Juzgador debió tomarlo en consideración y sin embargo no lo hizo.
Lo cierto del caso es que, a la mejor manera de un alegato propio de las instancias, es decir no sometido a ningún parámetro legal, el censor pretende que la Corte opte sin más por darle cabida a su reclamo, admita la demanda, y proceda a redosificar la pena de su asistido acudiendo a los mismos guarismos aplicados por otro juzgador en otro proceso, todo lo cual resulta inadmisible, pues en el anotado contexto la aludida sentencia no solamente no es medio de prueba, sino que la casación tampoco es recurso que tenga previsto término probatorio alguno.
Pese a la impropiedad en la formulación del reparo, cabe señalar, en todo caso, que el libelista deja su disenso a medio camino, en cuanto que no dedica espacio alguno a rebatir las consideraciones de los juzgadores en torno al proceso de individualización judicial de la pena, y al no hacerlo deja incólume el fallo que inopinadamente pretende recurrir.
Dada entonces la inocuidad del reparo formulado, no cabe más alternativa que inadmitirlo al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo.
12.- La Sala advierte, que en lugar de ajustarse a los derroteros normativamente establecidos para la casación y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte, el casacionista acude al instrumento extraordinario de impugnación como recurso de último momento tan sólo porque no se atendió los planteamientos de la defensa, expuestos cuando la recurrió en apelación, en torno a la dosificación punitiva, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados. Pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio, lo que impide que el cargo que postula, resulte admitido al trámite casacional.
Se observa en últimas, es la divergencia de criterios en el demandante con el sentenciador en torno a la negativa de aplicarle al procesado la misma pena impuesta a la otra acusada por los mismos hechos, pero sin llegar a demostrar la concreta y objetiva configuración de desacierto alguno que diera lugar a la casación del fallo, y ello, como resulta apenas obvio, impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de los reparos que propone.
Como quiera que las consideraciones de los juzgadores no son objeto de controversia por parte del recurrente, la demanda lejos se halla de poder desvirtuar el fundamento fáctico y jurídico de la sentencia de segunda instancia. Por el contrario, lo que se evidencia en la formulación del reparo no es entonces la denuncia de un concreto error de selección o de interpretación normativa, o la configuración de un vicio de estructura o de garantía, o la existencia de desaciertos en apreciación de la prueba, sino la simple y llana aposición al cumplimiento de la sentencia tan sólo porque no le resultó favorable a los intereses que representa, pero sin llegar a demostrar la existencia de un específico error de hecho o de derecho, ni cómo un tal desacierto resultó trascendente en la definición del asunto.
12.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
13.- Sobre este último aspecto, la Corte no podría culminar sin advertir, que pese a que los hechos materia de investigación y juzgamiento acaecieron con posterioridad a la vigencia de la Ley 890 de 2004, y con anterioridad la sentencia CSJ SP, 27 Feb 2013. Rad. 33254, mediante la cual la Corte concluyó que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos pero estuviese ante las prohibiciones establecidas por el artículo 25 de la Ley 1121 de 2006, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Sobre dicho particular, la Sala CSJ SP, 18 Dic 2013. Rad 41152, indicó:
1. Los jueces de instancia negaron al sentenciado la rebaja de pena prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, para cuando el acusado se allana a los cargos formulados en la imputación, por expresa prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006.
2. Con posterioridad a las sentencias de instancia, la Sala de Casación Penal profirió el fallo 33.254 del 27 de febrero de 2013, mediante el cual concluyó que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía, pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.
El lineamiento parte de la base de que la Ley 1121 del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, razón por la cual no se entiende que se aplique el aumento señalado, cuando su razón de ser es la de propiciar una justicia premial.
En la providencia señalada, a modo de conclusión, la Corte afirmó:
“Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 –para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo–, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena…
Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”.
Con posterioridad, el 19 de junio siguiente, dentro del radicado 39.719, reiteró:
“Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.
La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.
Empero, de lo expuesto por la Corte hacen los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría una equivocada lectura, pues, no deriva de allí que la eliminación del incremento opere general e indiscriminada para esos delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, sin que importen las vicisitudes procesales del caso concreto.
Todo lo contrario, en la jurisprudencia objeto de análisis, dentro al apartado final del tópico referido al tema en cuestión, la Corte advirtió:…
Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.
Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Pues, de no ocurrir así quedaría huérfana de soporte la tesis que gobierna la jurisprudencia examinada, que tiene como objeto central de definición la imposibilidad de incrementar penas de Ley 890, a quienes no acceden a la justicia premial.
Cuando el asunto discurre por el camino ordinario del juicio oral, ya se hace necesario igualar a todas las personas de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la tantas veces citada Ley 890 de 2004, no sólo porque aquí en nada incide la justicia premial, sino porque de no hacerse así se establece una desigualdad gratuita e injustificada a favor de quienes, precisamente, cometen delitos graves que el legislador estimó necesitados de más draconiano trato.
Por lo demás, si se dejara de lado la necesaria acotación del criterio establecido por la Corte, ningún sentido tendría la exhortación que en la decisión jurisprudencial objeto de examen, se hace para que el legislador en lugar de limitar las posibilidades de terminar los asuntos rápidamente a través de los mecanismos de justicia premial, las flexibilice a efectos de hacer funcional y eficaz el sistema, so pena de su colapso.
Apenas natural surge que si la posibilidad del no incremento de pena en los delitos objeto de prohibición de beneficios, resulta consecuencia de acceder a alguno de los institutos de justicia premial, ello servirá de acicate para que así suceda y se eviten los efectos dañosos de la congestión judicial.
En consecuencia, la Corte reafirma que por inescapables razones de igualdad y funcionalidad del sistema, la prohibición del incremento de penas general dispuesto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, respecto de los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, únicamente remite a aquellos casos en los cuales la persona se allanó a cargos o llegó a un acuerdo con la Fiscalía y en atención a ello se terminó anticipadamente el proceso”.
3. Los lineamientos de la nueva jurisprudencia se cumplen en el evento considerado, en atención a que el sindicado se allanó a los cargos formulados en la imputación y en la dosificación punitiva se aplicó el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, pero se le negó la rebaja del artículo 351 procesal, porque así lo reglaba el 26 de La Ley 1121 del 2006.
Por tanto, se impone dar cabida a la nueva postura de la Corte, lo cual comporta una redosificación de la pena por cumplir, descartando de ella el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, con respeto a los criterios de los jueces de instancia.
Como quiera que en las anotadas condiciones no hay yerro alguno que corregir por la Sala, a lo expuesto limitará su pronunciamiento.
14.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ÁLVARO RAMÍREZ CÁRDENAS, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
“Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”.
2 ib. radicación 24.530
3 Sentencia C-104 de 1993.
4 Sentencia C-836/2001.
5 Sentencia C-104 de 1993.
6 Corte Constitucional. Sentencia C-836/2001.
7 Corte Constitucional. Sentencia T-321 de 1998.
8 Corte Constitucional. Sentencia. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
9 Ibídem.
10 Corte Constitucional. Sentencia C-836/2001.
11 Corte Constitucional. Sentencia T-073/97.
12 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
13 De acuerdo con el artículo 4º de la ley 169 de 1896, norma declarada exequible, tres decisiones judiciales de la máxima autoridad jurisdiccional constituyen “doctrina probable”.
14 En la aclaración de voto de los Magistrados Cepeda y Monroy a la sentencia C-836 de 2001, se habla más de obligatoriedad del precedente, que de respeto.
15 Corte Constitucional. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
16 Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2003.
17 En materia laboral, por ejemplo, la Corte ha señalado que so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. Ver Sentencia T-001/99; T-800/99 y T-688 de 2003.
18Corte Constitucional. Sentencia T-321 de 1998.
19 Sentencia T-123 de 1995.
20 Sobre el tema véanse las sentencias: SU-047 de 1999; T-1625 de 2000 y C-836 de 2001.
21 Sentencia T-688 de 2003. Salvamento de Voto. T-1185 de 2001.
22 En ese sentido ver la sentencia T.688 de 2003.
23 Sentencia C-836 de 2001.
24 Sentencia T-688 de 2003.
25 Sentencia T-123 de 1995.
26 Ibídem.
27 Sentencia T-123 de 1995.
28 Sentencia T-321 de 1998.