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Proceso Nº 12029
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.64
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete de abril del dos mil.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 5 de marzo de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo condenó al procesado FREDY ENRIQUE TAPASCO VANEGAS a la pena principal privativa de la libertad de 38 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio culposo agravado.
Hechos y actuación procesal.
En las horas de la mañana del 5 de junio de 1994, en la carretera que comunica las poblaciones de Saravena (Arauca) y Cubará (Boyacá), Fredy Enrique Tapasco Vanegas atropelló con el vehículo (camioneta) de placas venezolanas 790 XAD a Carlos Rubén López Merchán, quien transitaba por la berma de la vía llevando en sus brazos a su hija de 13 meses de edad Yelitze Dayani López Villamizar, causando la muerte de esta última y lesiones de menor consideración al primero (fls.3, 88, 93, 130, 195, 265/1). El imputado abandonó el lugar de los hechos, siendo capturado horas mas tarde en el Municipio de Saravena (fls.16/1).
Mediante oficio No.1425 del día siguiente, el Jefe de Policía Judicial de Saravena dejó a disposición del Juez Promiscuo Territorial (reparto) de dicha municipalidad el retenido, junto con las diligencias preliminares relativas al caso (fls.1 a 21/1). El 7 de junio, el Juzgado Primero declaró abierta la investigación y escuchó en indagatoria a Tapasco Vanegas. En la misma fecha, libró comunicación al Director Seccional de Fiscalías de Villavicencio informando que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el 11 de la ley 81 de 1993, “y por ausencia de la titular de la Fiscalía 40 de la localidad”, había dispuesto iniciar investigación (fls.22, 24 y 25/1). El 8 de junio, ordenó remitir la actuación al Juzgado Promiscuo Municipal de Cubará, por competencia, tras haber establecido que el lugar exacto de los hechos (paraje del río Royota) correspondía a su jurisdicción (fls.37/1).
El Juzgado de Cubará avocó el conocimiento del asunto, practicó algunas pruebas y resolvió la situación jurídica del imputado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de homicidio culposo, agravado por encontrarse bajo el influjo de bebidas embriagantes al momento de cometer el hecho, y haber abandonado sin justa causa a sus víctimas (fls.41, 107/1). En la misma providencia ordenó remitir el expediente a la Unidad de Fiscalía del Municipio de El Cocuy (Boyacá), por competencia.
En el acto de la notificación personal de dicha decisión, el procesado y su defensor interpusieron recurso de alzada anunciando que sería sustentado dentro del término legal respectivo (fls.129/1), pero hallándose ya el proceso en la Fiscalía Seccional del Municipio de El Cocuy, el defensor presentó un escrito solicitando la revocatoria de la medida detentiva, o en su defecto la libertad provisional (fls. 138, 158/1). El 29 de junio, la Fiscalía se pronunció al respecto, manteniendo la medida de aseguramiento, y concediendo el beneficio de excarcelación (fls.166/1).
La investigación fue calificada el 10 de enero de 1995 con resolución acusatoria por el delito de homicidio culposo agravado, conforme a lo establecido en los artículos 329 y 330 numerales 1º y 2º del Código Penal. En el mismo proveído el funcionario instructor dispuso revocar el beneficio de libertad provisional otorgado al procesado, y expedir copias de la actuación procesal con destino a las autoridades de policía para la investigación de las lesiones personales causadas a Carlos Rubén López Merchán (fls.305/1). Apelada esta decisión por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó en todas sus partes en decisión de 28 de abril de 1995 (fls.344, 352/1 y 9 del cuaderno No.2).
Mediante sentencia de 7 de diciembre del mismo año, el juzgado Penal del Circuito de El Cocuy condenó al procesado a la pena principal de 38 meses de prisión, multa de diez mil pesos y suspensión en el ejercicio de la actividad como conductor por un año, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de homicidio culposo agravado, de acuerdo con los cargos imputados en la resolución de acusación (fls.423/1). Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante el suyo de 5 de marzo de 1996, que ahora es objeto de recurso extraordinario, lo confirmó integralmente (fls.2 del cuaderno No.3).
La demanda.
Dos cargos con fundamento en la causal tercera de casación, y uno subsidiario con apoyo en la primera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Causal tercera:
Cargo primero: Ausencia de motivación de la pena. Sostiene que los juzgadores de instancia al dosificar la pena privativa de la libertad impuesta al procesado partieron de 26 meses de prisión, no de 24 como lo establece el artículo 329 del Código Penal, aumentando de esa manera en dos meses el tope mínimo, sin exponer los motivos de su decisión. El a quo, no expuso razón alguna para hacerlo, y el Tribunal se remitió a la “gravedad y modalidades del hecho ilícito”, sin más consideraciones.
El artículo 67 del Código Penal dispone que el máximo de la pena solo puede ser impuesto cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva, y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, cuyas situaciones no basta transcribir, sino que es obligación sustentarlas debidamente. Si no se hace, la defensa no podrá conocer su motivación, ni podrá dirigir un ataque en su contra, y esto quebranta el derecho de contradicción.
El Juzgado de primer grado, al adentrarse en el análisis de la punibilidad, precisó que el delito base (329 C.P.) se agravaba por concurrir las circunstancias específicas previstas en el artículo 330 del Código Penal, las cuales, por tanto, venían a cualificar objetivamente el comportamiento típico. ¿Pero es que acaso dichas circunstancias forjaron también en la mente de los juzgadores “la naturaleza y modalidades del hecho punible? La verdad es que la respuesta no existe, puesto que los fallos adolecen en este punto de falta de sustentación.
Los defectos de motivación conducen a la declaración de nulidad por doble vía: violación al debido proceso, y afrenta al derecho de defensa. La motivación de las decisiones judiciales se la considera una arista de las formas propias del juicio (artículo 29 Constitución Nacional), con desarrollo legal en los artículos 180.4 y 442.2 del estatuto procesal penal, en cuanto dice relación con el análisis y valoración jurídica.
Consecuente con sus planteamientos solicita a la Corte casar el fallo recurrido “ordenando la remisión del proceso por ante el juzgador de primera instancia (Juzgado Penal del Circuito de El Cocuy) para que reponga (motive) el aparte de la sentencia anulada, atemperando su actuación a las formas propias del juicio y brindando así una oportunidad a la defensa de conocer los razonamientos de su determinación (para no imponer 24 sino 26 meses de prisión)”.
Cargo segundo: Incompetencia del Juez Primero Promiscuo Territorial de Saravena para dictar apertura de investigación. Argumenta que los jueces de conocimiento no son funcionarios de instrucción (artículo 67 C. P. P.), y que en tales condiciones no pueden iniciar investigaciones penales, pues sus facultades se reducen a la posibilidad de practicar pruebas por comisión en determinados casos, o en la fase de juzgamiento. Si contravienen esta preceptiva, la actuación es nula.
En el presente caso, el Juez Primero Promiscuo Territorial de Saravena, aduciendo “una prevención”, decidió mediante providencia de 7 de junio de 1994 abrir investigación, ordenando además que se estableciera la competencia territorial, y si escapaba al conocimiento del Juzgado, se remitieran las diligencias al competente, afirmación esta última que desdice del conocimiento a prevención señalado al inicio de la providencia.
Esta decisión transgrede el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, que establece que “cuando en el lugar donde se cometa el hecho punible no existiere fiscal que avoque inmediatamente la investigación, lo hará el Juez Penal Municipal del lugar, quien deberá remitir inmediatamente a la unidad de Fiscalía correspondiente el aviso de iniciación…”, pues en el Municipio de Saravena funcionaban unidades de Fiscalía, y además de ello el Juzgado omitió informar de su decisión a la Fiscalía competente, haciéndolo, en cambio, a la Dirección Seccional de Villavicencio. También ordenó remitir las diligencias al Juzgado Promiscuo Municipal de Cubará por competencia, donde la situación jurídica del imputado fue resuelta el 14 de junio de 1994, es decir siete (7) días después de haber sido escuchado en indagatoria, con violación del término legal consagrado para ello en el artículo 387 ejusdem. Finalmente el funcionario advirtió que la competencia correspondía a la Fiscalía de El Cocuy, y entonces decidió remitirle el proceso.
El citado artículo 73 consagra la competencia “a prevención” para cuando en el sitio no existan funcionarios de la Fiscalía, y en el Municipio de Saravena funcionaban unidades, pero además de ello, dicho juzgado no era el competente para conocer del asunto por el factor territorial, puesto que los hechos no sucedieron en su jurisdicción. De allí que la actuación cumplida sea nula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 304.1 del estatuto procesal penal, y 29 de la Constitución Nacional.
Aparte de lo anterior, se advierte que en contra de la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado fue interpuesto oportunamente recurso de apelación por Tapasco Vanegas y su defensor, pero el funcionario omitió autorizar el trámite legalmente previsto para su sustentación, y también rehusó tramitar la recusación presentada en su contra, dejando al descubierto, con dicho proceder, su interés en el proceso.
Pide, por tanto, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la apertura de la investigación, y ordenar consecuencialmente la libertad provisional del imputado. También, disponer la expedición de copias con el fin de investigar el comportamiento “manifiestamente ilícito de los funcionarios judiciales” que aprehendieron inicialmente el conocimiento de la investigación (Juzgados de los Municipios de Saravena y Cubará).
Causal primera:
Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal, que ordena al Juez “aplicar la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”, dentro de los límites señalados en la ley.
Sostiene que los juzgadores interpretaron equivocadamente la expresión “gravedad y modalidades del hecho punible” utilizada por el legislador, en razón a que dichos factores solo pueden ser tenidos en cuenta cuando no han sido previstos por la ley como causales específicas de agravación punitiva, pues de lo contrario se estaría sancionando por doble vía la conducta antijurídica del condenado, y en el presente caso, los dos incrementos se hicieron con fundamento en unas mismas circunstancias. Aparte de ello, dejaron de considerar los aspectos relativos a las “circunstancias de atenuación ” y la “personalidad del agente”, a que alude también la norma.
Apoyado en estas consideraciones y en doctrina que transcribe sobre las funciones de la pena y los alcances del “arbitrio judicial” en su dosificación, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo, imponiendo al procesado 36 meses de prisión, que resultan de incrementar en un año (por razón de las agravantes previstas en el artículo 330 del Código Penal), la pena mínima de 24 meses señalada por el tipo básico (artículo 329 ejusdem), y consecuencialmente, reconocer en su favor el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal considera que los cargos planteados por el recurrente contra la sentencia impugnada deben ser desestimados, por las siguientes razones:
Causal tercera. Cargo primero: Falta de motivación de la pena. Sostiene que los términos en los cuales ha sido planteada la censura revelan una equivocada exégesis de las disposiciones, en tanto se persigue que deban ser aplicadas bajo pautas objetivas fijas que ellas no tienen, siendo, por el contrario, normas que otorgan amplia discrecionalidad al juzgador en su función de dosificar la sanción.
Del examen de la sentencia de segundo grado surge que el fallador mencionó varios parámetros sobre los cuales fijaría la pena, al precisar que procedería a su dosificación de acuerdo con la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación, y la personalidad del agente, enunciado que recoge todas las situaciones analizadas en la misma sentencia, y que no era necesario reproducir para dar visos de motivación a la decisión, por haber sido ya objeto de estudio y análisis precedentes.
En el análisis de la culpabilidad del procesado, los juzgadores hicieron especial énfasis en la violación de las normas de tránsito como factor determinante de la producción del hecho punible, cuestión que no constituye una circunstancia específica o genérica de agravación punitiva, sino una manera de realización del delito, que le imprime al hecho unas características y condiciones especiales que lo diferencian de cualquier otro, configurando así un factor que el intérprete de la ley recoge para incrementar el mínimo.
Así las cosas, debe entenderse que al juzgador no le era permitido partir de la pena mínima prevista en el artículo 329 del Código Penal (24 meses de prisión), precisamente por los factores modales que llevaron a la afectación del bien jurídico, y los aspectos inherentes a la personalidad del procesado, elementos que sirvieron de fundamento para incrementar dicho mínimo en dos (2) meses, y si bien no fueron discriminados con meticulosidad como lo reclama el casacionista, sí tuvieron una explicación en la motivación de la providencia, que elimina cualquier sorprendimiento de la defensa.
El casacionista lleva el principio de motivación a exigencias y extremos que solo se encuentran en la equivocada interpretación que hace de las normas, pues era a él a quien correspondía demostrar por qué el señalamiento del juzgador no podía tenerse como soporte de la decisión, y no esperar que la Corte le aclare el punto objeto de debate. En otros términos, el libelista no logra poner de presente el quebranto por violación del derecho de defensa.
Causal tercera. Cargo segundo. Incompetencia del Juez Promiscuo Territorial de Saravena para abrir investigación. Afirma que las diligencias fueron remitidas al Juzgado Primero Promiscuo de Terrirtorial de Saravena en atención a que el titular de la Fiscalía 40 de esa ciudad no se encontraba, según se infiere de la comunicación remitida por el Juez al Director Seccional de Fiscalías de Villavicencio, y que en las anotadas condiciones era perfectamente viable recurrir a la facultad establecida en el inciso último del artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de que dicho funcionario avocara la investigación.
La mencionada norma ordena al Juez aprehender el conocimiento del asunto con la facultad de recibir indagatoria y definir la situación jurídica del implicado, actividad que presupone la apertura de la investigación. De allí que resulte un contrasentido entender que en estos casos carece de competencia para iniciar el sumario. Aparte de ello, la forma como se desarrollaron los acontecimientos exigía de la autoridad judicial una rápida intervención con el fin de impedir la desaparición de los elementos de prueba.
El otro reparo, relativo a que las diligencias debieron ser enviadas directamente al fiscal del Municipio de El Cocuy, y no al Juzgado Promiscuo Municipal de Cubará, es un hecho que no genera las consecuencias invalidantes que le atribuye el casacionista. Y no es del caso entrar a examinar si hubo prolongación indebida de la libertad, por tratarse de una circunstancia intrascendente frente a la estructura del proceso, habida cuenta que con las actuaciones subsiguientes se legalizó la privación de libertad del imputado.
En lo atinente a la no tramitación del recurso de apelación interpuesto contra la resolución mediante la cual fue definida la situación jurídica, afirma que dicha informalidad fue convalidada por la parte actora al consentir el trámite irregular con su silencio cuando decidió pedir la revocatoria de la referida decisión, y que por ello no le es dado alegar nulidad de la actuación procesal. Aparte de ello, se trata de un vicio que ninguna incidencia tuvo en la definición de la situación jurídica del procesado, puesto que esta segunda petición le fue resuelta oportunamente.
Causal primera. Errónea interpretación del artículo 61 del Código Penal. Sostiene que este reparo adolece de absoluta falta de sustentación, ya que el impugnante no se toma el trabajo de mostrar cuáles fueron las circunstancias que caracterizaban la gravedad y modalidades del hecho, y que a su vez se constituyeron en motivos de agravación de la pena, dejando de esta manera, en la más absoluta oscuridad, el enunciado del cargo.
El recurso de casación, por ser de carácter dispositivo, exige del demandante no solo enunciar el error, sino demostrar su existencia, pues la Corte no puede entrar a evaluar la propuesta de ataque en procura de determinar su alcance, en virtud del principio de limitación que preside la impugnación, y que ata al fallador al contenido del libelo. Por ende, el cargo resulta inestudiable.
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales de casación, la Corte estudiará en primer lugar los cargos planteados con fundamento en la tercera, y al interior de ella, los que tengan mayor prelación en razón a la cobertura procesal del vicio.
Causal tercera:
1. Incompetencia del Juzgado Primero Promiscuo Territorial del Municipio de Saravena para abrir investigación.
Este cargo se funda en la consideración de que en el referido Municipio operaban unidades de Fiscalía, y que en dichas condiciones no procedía la aplicación del artículo 73, numeral 3º, inciso último del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 11 de la ley 81 de 1993, que autoriza al Juez Penal Municipal del lugar del hecho punible a aprehender provisionalmente el conocimiento del asunto, cuando no exista Fiscal que pueda hacerlo inmediatamente.
La concepción del demandante sobre la norma a la cual se ha hecho referencia, para llegar a la conclusión que el Juez Promiscuo Territorial del Municipio de Saravena no estaba facultado para iniciar la investigación por la muerte de la menor Yelitze Dayani López Villamizar, es equivocada. La condición según la cual “cuando en el lugar donde se cometa el hecho punible no existiere Fiscal que avoque inmediatamente la investigación”, a que el legislador acude, debe ser entendida no solo en el sentido de falta de establecimiento del órgano o ente acusador en el lugar de los hechos, como parece asumirlo el casacionista, sino también de ausencia temporal del funcionario titular, cualquiera sea el motivo de ella (permiso, incapacidad, comisión, abandono del cargo etc), pues la norma no hace distinciones, y su comprensión ante la obviedad de sus expresiones no permite excluir razonablemente ninguna de la referidas hipótesis.
Obsérvese que el legislador al conjugar la expresión “avocar” con el adverbio “inmediatamente”, en evidente alusión a la presencia actual del funcionario instructor, denota la situación fáctica que sobreviene cuando en el lugar no existe ente acusador, o cuando existiendo, se halla acéfalo por ausencia de su titular. Frente a cualquiera de las mencionadas hipótesis, el Juez está investido de competencia para aprehender provisionalmente el conocimiento del asunto, mientras la Fiscalía lo asume, quedando facultado para abrir investigación, escuchar al imputado en indagatoria, practicar pruebas, y definir su situación jurídica.
Este entendimiento corresponde plenamente a la teleología del precepto, inspirado en el propósito por asegurar a través de una fórmula residual el carácter general y permanente de la función del Estado de perseguir los delitos, evitar que la demora en iniciar la investigación por falta de funcionario instructor se traduzca en factor de impunidad y zozobra social, y garantizar al imputado el derecho a ser escuchado oportunamente, sobre todo cuando el hecho reviste especial gravedad, y existe sindicado detenido, finalidades que vendrían a cumplirse si el Juez asume transitoriamente el conocimiento del asunto, como ocurrió en el presente caso, donde su intervención se explican plenamente.
Del contenido del oficio No.172 de 7 de junio de 1994, remitido por el Juzgado Primero Promiscuo Territorial de Saravena al Director Seccional de Fiscalías de la ciudad de Villavicencio informando sobre la apertura de la investigación, se deduce que en el referido Municipio se encontraba radicada la Fiscalía 40, pero que su titular, por razones que se desconocen, no estaba en la ciudad (fls.24/1), y no había, por tanto, funcionario disponible de la Fiscalía que avocara el conocimiento inmediato de la investigación por la muerte de la menor Yelitze Dayani López Villamizar, existiendo imputado detenido.
Siendo ello así, ninguna duda puede caber sobre el cumplimiento del supuesto fáctico requerido por el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, modificado por 11 de la ley 81 de 1993, para que el Juzgado Promiscuo Territorial de Saravena entrara a conocer transitoriamente del asunto, y la validez de la actuación cumplida por éste en obedecimiento de lo dispuesto en el precepto. De allí que las alegaciones del casacionista en torno a este primer aspecto del reproche carezcan de fundamento.
Denuncia igualmente el censor como irregularidad que afecta el debido proceso, el hecho que el oficio No.172 de 7 de junio de 1994, informando sobre la apertura de la investigación, hubiese sido enviado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, y no a la Fiscalía competente como lo dispone el precepto. Ello es cierto; pero esta informalidad en nada afecta la validez de la actuación. El impugnante no puede perder de vista que el Director Seccional tiene como función controlar las actividades de investigación y acusación de las unidades adscritas, y que si lo pretendido era informar de la iniciación del sumario a la Fiscalía competente para que aprehendiera el conocimiento del asunto, dicho propósito podía igualmente cumplirse a través del Director.
Oportuno es recordar que no toda informalidad en el proceso genera de suyo nulidad de la actuación, y que entre los principios que orientan su declaratoria se cuentan el de instrumentalidad de las formas y trascendencia, de acuerdo con los cuales no resulta posible demandar la ineficacia de un acto irregular cuando ha cumplido la finalidad para el cual estaba destinado, o cuando no comporta afectación de las garantías procesales, o desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, como acontece con el que es objeto de cuestionamiento por parte del actor.
Afirma también el casacionista que el Juez Primero Promiscuo Territorial de Saravena carecía de competencia para aprehender el conocimiento del asunto, en virtud del factor territorial, puesto que los hechos habían tenido realización en jurisdicción del Municipio de Cubará. Para desestimar este ataque, basta hacer dos precisiones: En primer término, que el Juzgado de Saravena asumió el conocimiento de la investigación a prevención, puesto que para entonces no se tenía todavía certeza del Municipio dentro de cuya circunscripción territorial habían sucedido los hechos, como claramente se infiere del siguiente aparte de la resolución de apertura de la investigación: “Establecer la competencia (territorial) y si esta escapa del conocimiento de este juzgado, remítanse las diligencias a donde corresponda” (fls.22 del cuaderno No.1).
En segundo lugar, que la competencia para el cumplimiento de la función instructora no está condicionada al factor territorial (los Fiscales Delegados tienen competencia para actuar en todo el territorio nacional, indistintamente de su sede, según lo establecido en el artículo 119 del Código de Procedimiento Penal), y que por ello, en la fase de la instrucción, no procede la declaración de nulidades por dicho motivo (artículo 304.1 ejusdem). De suerte que cualquier controversia que pueda llegar a presentarse en el presente caso en punto a la ineficacia de la actuación procesal por razón del aludido factor, resulta totalmente insubstancial.
El cargo no prospera.
2. Haber omitido el Juzgado Promiscuo Municipal de Cubará dar trámite a la recusación presentada en su contra en memorial de 10 de junio de 1994, y al recurso de apelación interpuesto contra la providencia mediante la cual se definió la situación jurídica del indagado.
No obstante que el casacionista omite demostrar las implicaciones que las irregularidades denunciadas pudieron haber tenido en el derecho de defensa, o en el debido proceso, y que esto sería de suyo suficiente para desestimar la censura, preciso es señalar que en el primer caso la informalidad no se presentó, y que en el segundo operó el fenómeno de la convalidación al haber sido consentida por la parte interesada (artículo 308 Código de Procedimiento Penal), como igualmente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto.
En relación con el primer aspecto se tiene que mediante memorial de 10 de junio de 1994, el defensor del procesado invitó al Juez de Cubará a declararse impedido para seguir conociendo del proceso, por considerar que tenía intereses personales en sus resultados, en atención a la amistad suya con la Tesorera del Municipio, y a su vez madre de la víctima (fls.81 y 84). El 14 de junio, el Juzgado respondió inhibitoriamente a las pretensiones de la defensa, señalando, con cita de jurisprudencia de la Corte, que la vía procesal escogida resultaba equivocada, puesto que lo correcto no era exhortarlo a declararse impedido, sino recusarlo, mecanismo al que jamás acudió la defensa, agotándose, por ende, con dicha respuesta, el trámite relacionado con este pedimento.
En cuanto al segundo reparo, cierto es que el procesado y su defensor impugnaron la citada decisión en el acto de su notificación personal (fls.129 del cuaderno No.1), y que los funcionarios omitieron imprimirle el trámite correspondiente al recurso. Empero, del análisis de la secuencia procesal subsiguiente, y la actitud asumida por la defensa, se concluye que los interesados declinaron de ese propósito, o cuando menos consintieron la situación fáctico procesal que venía presentándose, provocando, con su actitud procesal, la convalidación de la irregularidad, pues nunca sustentaron el recurso, ni insistieron en su interposición ante el Fiscal competente cuando, a instancias del defensor, se pronunció sobre la solicitud de revocatoria de la referida providencia, manteniendo la medida de aseguramiento y concediendo la libertad provisional al procesado.
La Corte ha sostenido que cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado, acorde con lo previsto en el artículo 308.4 del estatuto procesal (Cfr. Casación de 12 de febrero de 1998, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).
Al margen de los cargos que vienen de ser estudiados, el actor sostiene que el Juez Promiscuo Municipal de Cubará desconoció los términos previstos por el artículo 387 del Código de Procedimiento Penal para resolver la situación jurídica del indagado, con violación del derecho de defensa y el debido proceso, puesto que entre la fecha de la indagatoria (junio 7/94) y la definición de la situación jurídica (junio 14/91), transcurrieron más de cinco (5) días.
Este cuestionamiento resulta absolutamente intrascendente, pues una irregularidad de tal índole, de haberse realmente presentado, no tendría la virtualidad de afectar la eficacia del proceso, ni modificar el contenido de la sentencia. Sus consecuencias se inscribirían en el campo disciplinario, si es que se considera que el funcionario instructor actuó contraviniendo sus disposiciones, pero es claro que una acción de esta naturaleza ya no podría iniciarse por haber transcurrido el tiempo requerido para su prescripción.
Se desestima la censura.
1. Inmotivada dosificación de la pena.
La estructuración de este vicio se hace derivar de la circunstancia de haber los juzgadores incrementado en dos meses el mínimo legal establecido por el artículo 329 del Código Penal, sin expresar las razones de la deducción de este aumento.
Para empezar, ha de precisarse que el juez a quo, al dosificar la pena, partió de 26 meses de prisión (la norma prevé un mínimo de 24 meses), y que sobre este quantum aplicó un incremento de doce (12) meses por razón de las agravantes del artículo 330 ejusdem (encontrarse bajo el influjo de bebidas embriagantes y haber abandonado el lugar del los hechos sin justa causa), para un total de treinta y ocho (38) meses, que fue la pena privativa de la libertad finalmente impuesta al acusado. El proceso de dosificación realizado por el Juez a quo, y las consideraciones adicionales vertidas por el Tribunal en segunda instancia, aparecen plasmados en los siguientes términos:
SENTENCIA DE PRIMER GRADO: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, el Juez dentro de los límites señalados por la ley impondrá la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, grado de culpabilidad, circunstancias de agravación y atenuación, lo mismo que la personalidad del agente. El artículo 329 del Código Penal, impone como pena principal al que por culpa matare a otro una pena de prisión de 2 a 6 años y en multa de mil a diez mil pesos y suspensión de uno a cinco años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Pero como se trata de un homicidio culposo con los agravantes de que trata el artículo 330 ibídem la pena se aumentará de una sexta parte a la mitad, en este caso se presentan los dos agravantes uno por conducir en estado de embriaguez y abandonar sin justa causa el lugar de los hechos. Considero que para la graduación de la pena se debe partir de 26 meses de prisión, mas 12 meses de prisión porque son dos los agravantes, para un total de TREINTA Y OCHO (38) MESES DE PRISIÓN como pena principal, una multa de DIEZ MIL PESOS y suspensión como conductor por un año, para lo cual se oficiará a las autoridades respectivas” (fls.444/1).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: “En la dosificación represora efectuada por el señor Juez, se cumplió el principio de legalidad de la pena, ya que en acatamiento al artículo 61 del Código Penal, es decir, atendiendo la gravedad y modalidades del hecho ilícito, partió no del mínimo de 2 años contemplado en la norma infringida, sino de 26 meses de prisión e incrementó ese guarismo en otros 12 meses, por evidente actualización de las causales específicas de agravación previstas en los dos numerales del artículo 330 del Código Penal, toda vez que FREDY ENRIQUE TAPASCO VANEGAS, para el momento de ejecutar el comportamiento, se encontraba influenciado por el alcohol y además, sin mediar circunstancia justificante, abandonó el sitio del acaecer, eventualidades que según el artículo 417.3 del Código de Procedimiento Penal (sic), hacen improcedente la condena de ejecución condicional…” (fls.13/3).
No obstante la precaria sustentación que los fallos contienen en relación con la aplicación del incremento de dos (2) meses sobre el mínimo establecido en el artículo 329 del Código Penal, resulta claro, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, que los juzgadores tomaron como referente para la aplicación de dicho aumento, la gravedad y modalidades del hecho y el grado de culpabilidad del imputado, aspectos que ya habían sido examinados en el cuerpo de la providencia, y que no era estrictamente necesario reproducir en detalle para darle visos de motivación a la decisión.
En el acápite correspondiente al estudio de la culpabilidad del procesado, por ejemplo, analizaron in extenso los distintos factores que condujeron a la producción del resultado típico, con el inequívoco propósito de mostrar el alto grado de irresponsabilidad de Tapasco Vanegas en el ejercicio de la actividad de la conducción de automotores, y su consiguiente mayor grado de culpabilidad en el hecho, al conducir en estado de embriaguez, a altas velocidades, y sin acatamiento de las normas que lo obligaban a mantener su derecha, circunstancias todas que ameritan un mayor juicio de reproche, y por tanto, una mayor sanción punitiva, en virtud de la previsibilidad del resultado punible.
Y, en el capítulo correspondiente a la tipicidad de la conducta, aludieron expresamente a las circunstancias y modalidades del hecho punible, haciendo especial referencia, cierto es, a las causales de agravación previstas en el artículo 330 del Código Penal, que como el casacionista lo sostiene, tienen su propio incremento, pero no puede dejar de considerarse que el abandono de la víctima se presentó en un paraje solitario, donde las posibilidades de obtener auxilio inmediato eran mínimas (el padre de la menor dijo haber tenido que esperar media hora mientras pasaba otro vehículo -fls.14-), y ese solo hecho resultaba de suyo suficiente para ser más severos en la dosificación punitiva, independientemente del que debía corresponderle por el abandono propiamente dicho.
Lo ideal, desde luego, cuando el Juez procede a dosificar la pena, es que a medida que avanza en el proceso de tasación, exprese las razones de orden fáctico o jurídico que justifican cada incremento o reducción punitiva, con el fin de que puedan ser conocidos de primera mano y en contexto, sin necesidad de tener que acudir a otros apartes de la providencia para establecer el alcance de sus afirmaciones. Pero si el funcionario se limita a indicar, así sea de manera general, los aspectos que ha tomado en cuenta para aumentar o disminuir la pena, en el entendido de que no es necesario entrar en concreciones por haber sido ya objeto de análisis en otros apartes de la decisión, y del estudio del cuerpo de la sentencia resulta posible determinar con claridad las razones que sustentan la mayor o menor cuantificación punitiva, como ocurre en el presente caso, podrá afirmarse que la metodología no es la adecuada, mas no que sea una resolución carente de motivación.
Estas consideraciones, y las expuestas sobre el punto por el Procurador Tercero Delegado, que la Sala comparte, resultan suficientes para desestimar la censura.
Causal primera:
Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de la expresión “gravedad y modalidades del hecho” utilizada en el artículo 61 del Código Penal, en razón a que dichos factores solo pueden ser tenidos en cuenta cuando no han sido previstos por la ley como causales específicas de agravación punitiva.
El demandante tiene razón cuando sostiene que en el proceso de dosificación de la pena una misma circunstancia modal no puede ser tomada en consideración como causal específica de agravación punitiva, y factor de agravación del hecho punible, puesto que ello implicaría imponer doble sanción al procesado por el mismo hecho. Pero parte de un supuesto equivocado, en cuanto cree, o pretende hacer creer, que los dos incrementos, el de los dos (2) meses realizado con arreglo a lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, y el de 12 meses por razón de lo previsto en el artículo 330 ejusdem, se soportaron en los mismos motivos: hallarse el agente bajo el influjo de bebidas embriagantes al momento de cometer el hecho, y haber abandonado sin justa causa su lugar de comisión.
En la respuesta al cargo estudiado en precedencia se dejó visto que los juzgadores tomaron también en cuenta como criterio dosificador de la pena, el grado de culpabilidad del procesado, aspecto al cual hicieron amplia referencia en el estudio de la culpabilidad, y se hizo mención a la existencia de otras circunstancias, distintas de las específicas del artículo 330 del Código Penal, que justificaban el incremento de los dos meses aplicado sobre el mínimo de la pena establecida en el tipo básico que define la prohibición.
La afirmación que el casacionista hace al concluir el reparo, en el sentido de que los juzgadores dejaron de considerar los aspectos relativos a la personalidad del agente y las circunstancias de atenuación punitiva, no amerita respuesta alguna de la Corte en esta sede, por no pasar de ser una simple afirmación, sin desarrollo alguno.
El cargo, en consecuencia, tampoco está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
SECRETARIA