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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 458
Bogotá, D. C., doce de diciembre de dos mil doce (2012).
VISTOS:
La Sala resuelve acerca del cumplimiento de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ricardo Yunda Ordóñez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:
1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos:
“Da cuenta la actuación que el 2 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 15:00 horas, M.A.Z.G. de 12 años de edad, se dirigió a la casa de sus tíos, ubicada en frente de su vivienda, en la carrera 15F No. 78D-14 sur [de Bogotá], con el fin de solicitar prestado un computador para realizar sus labores estudiantiles.
Al arribar al lugar, Ricardo Yunda Ordóñez, cónyuge de la tía paterna, le permitió el ingreso a la residencia, por lo que la menor se dirigió hacia el computador y le solicitó una bebida para calmar la sed, quien accedió a lo peticionado y le indicó que fuera a la cocina. Una vez retornó la menor, observó que el televisor ubicado en la alcoba de su tía se encontraba encendido, por lo que se dispuso a ver televisión, momento en el cual Ricardo Yunda Ordóñez, aprovechando la soledad de la vivienda, empezó a besarla en los senos, luego la despojó del pantalón y la accedió por vía vaginal.
Una vez ejecutado ese ataque, Ricardo Yunda Ordóñez se retiró del inmueble para recoger a su hija en el colegio, permitiéndole a la menor M.A.Z.G. dirigirse hacia su casa”.
2. Con fundamento en lo anterior, el 9 de septiembre de 2011, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bogotá con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a Ricardo Yunda Ordóñez como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211 —numerales 2º y 5º— del Código Penal), la cual no aceptó.
3. El 28 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, se acusó al incriminado como autor del delito por el que se le formuló imputación (pero sin la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000).
4. Tramitado el juicio oral, el 1º de junio de 2012 se condenó al inculpado Ricardo Yunda Ordóñez a la pena principal de 193 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, a quien se le negó la suspensión condicional de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
5. Impugnada la sentencia por el defensor, el 9 de agosto de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su totalidad.
6. Contra la anterior providencia el mismo impugnante presentó recurso de casación.
LA DEMANDA:
Está integrada por una censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.
Con fundamento en “la causal tercera de casación estatuida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal” de 2000, el censor denuncia la sentencia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por cuanto estima desconocido el debido proceso, pues el Tribunal al analizar las pruebas, no tuvo en cuenta aquello que favorecía al inculpado.
En ese sentido, señala que si bien la psicóloga forense registró en su informe que, según el relato de la menor, el agresor había sido el padre de ésta y luego, en la audiencia del juicio oral, aclaró que se había cometido un error en la transcripción por el cúmulo de trabajo, pues en la entrevista la niña siempre sindicó como autor del ataque al procesado, precisión que fue aceptada por el ad quem; el demandante asegura que se debe tener en cuenta lo consignado en el referido informe, así que rechaza la explicación dada por la perito, pues a su juicio M.A.Z.G. señaló que el responsable del ataque era su progenitor.
Añade sobre el particular, que el lenguaje utilizado por la menor en la entrevista realizada por la psicóloga forense fue el de un adulto, por lo que sostiene que la niña pretendió “favorecer a su padre”, sin que importe que éste haya sido quien denunció los hechos ante las autoridades, tras lo cual cuestiona a los juzgadores de instancia por deducirle responsabilidad al acusado con fundamento en el dicho de la referida perito.
Expresado lo anterior, el impugnante estima violado el “principio integral de la valoración de la prueba” consagrado en el “artículo 20 de la Ley 600 de 2000”, por cuanto en su sentir, al aceptarse por el Tribunal la corrección realizada por la psicóloga forense, se desconoció el principio en cuestión, al no estudiarse en su “integridad” el informe de la perito.
Considera entonces que al ser vulnerado el postulado en mención, por igual se desconoció el debido proceso, así que una vez trae a colación jurisprudencia de esta Sala sobre el principio consagrado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, sostiene que la incidencia del error denunciado consiste en que de no haberse presentado se habría absuelto al procesado.
Ahora, sobre el dictamen médico legal sexológico practicado a la menor, expresa el libelista que si bien el Tribunal recordó que en él no se registraron huellas externas de lesión en la región genital de M.A.Z.G. y que allí también se dijo que ésta presentaba un himen elástico, sin que en todo caso fuera descartable la existencia de una penetración, lo cual era compatible con el relato de la menor sobre la agresión; el casacionista afirma que debido a la ausencia de huellas de desgarro o afectación en el himen, no es posible deducir la existencia del asalto sexual, no obstante que lo dicho por la niña sobre lo sucedido haya sido hilado, según lo recordó la forense.
Así mismo, reitera que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el informe de la psicóloga forense se indicó que el victimario había sido el padre de la menor.
De otro lado, sostiene que no obstante la víctima tiene un himen elástico, en todo caso, en razón de su edad y a pesar de que el examen sexológico se realizó dos meses después, debió presentar lesiones como producto de la agresión, amén de que M.A.Z.G. sostuvo que ésta duró cerca de una hora.
Igualmente, aduce que contrario a lo manifestado por el ad quem, a juicio del actor la niña debió experimentar dolor a pesar de tener un himen elástico, razón por la cual asegura que la menor mintió al afirmar que el procesado la había accedido.
Añade, entonces, que cuando se pretende demostrar el acceso, de acuerdo con “diferentes tratadistas”, se debe “acudir a otras circunstancias… para verificar con certeza si hubo penetración o no en la vagina de la menor de edad”, no obstante, expone que en el caso de la especie, “la peritación médica… fue escueta… [en la cual,] para establecer la verdad real sobre los hechos, no se efectuó un estudio pleno y científico”, por lo que a juicio del impugnante el dictamen “deja mucho que desear”, así que opina que “se presenta una gran duda sobre la existencia de la penetración… duda [que] debe aplicarse favorablemente al señor Ricardo Yunda Ordóñez”.
Así las cosas, considera vulnerado el “principio integral de la valoración de la prueba” consagrado en el “artículo 20 de la Ley 600 de 2000”, por cuanto el Tribunal fundó la condena en una pericia médico legal que se realizó sin adelantar un examen a la víctima conforme lo “han establecido expertos en esta materia”, pues únicamente se indicó que la menor presentaba un himen elástico.
En esa medida, aduce que el error del ad quem consistió en condenar al acusado con un dictamen “que presenta serias falencias”, pues, reitera, no se tuvo en cuenta el principio consagrado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, sobre el cual trae algunas decisiones de esta Sala.
Finalmente, una vez reitera sus glosas sobre la experticia médico legal, sostiene que de no haberse errado en su valoración, se habría absuelto al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Sobre el recurso de casación en la Ley 906 de 2004:
1. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la ley en cita, este medio de impugnación se erige en un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, el cual, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósito alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, (iii) la reparación de los agravios eventualmente inferidos a éstos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.
2. Con el ánimo de hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en la Ley 906 de 2004 le fueron otorgadas a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia facultades especiales, entre otras, la de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.
3. Lo anterior no implica que este mecanismo sea de libre formulación, o que esté desprovisto de todo rigor y que sea una oportunidad procesal para proponer debates al estilo de las instancias, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude a él debe ceñirse a determinados requerimientos de claridad, precisión, coherencia y suficiencia, en orden a comprobar el reparo propuesto, por lo que ha de seguir una presentación que se ajuste a la causal invocada en aras de persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia, para que lo corrija en razón de ser contrario al derecho sustancial o violatorio de las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.
4. De allí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, prevea que no será admitida la demanda de casación si el actor carece de interés para acceder a este medio de impugnación, no indica la causal, no la desarrolla adecuadamente, o “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados carecen de trascendencia frente a lo reflejado por la actuación y decidido en el fallo impugnado.
5. Puesto de presente el esfuerzo argumentativo que corresponde desarrollar al impugnante, la Sala procede a verificar si en este caso se cumple en relación con la demanda formulada por el apoderado de Ricardo Yunda Ordóñez.
Sobre el único cargo postulado:
Bajo una presentación que desconoce tanto la normatividad aplicable para este caso, como los requisitos mínimos de crítica lógica y suficiente demostración que exige el recurso extraordinario, el actor se limita a cuestionar la valoración probatoria contenida en la sentencia impugnada, razón por la cual desde ahora se anuncia que la demanda será inadmitida.
En efecto, inicialmente se observa que el libelista ignora que el asunto de la especie se rige por la Ley 906 de 2004 y no por la Ley 600 de 2000, a partir de la cual invoca la causal de casación que considera se consolida en el sub judice y a su vez desarrolla la censura que propone.
Conviene entonces recordar que este caso se tramita con fundamento en el Código de Procedimiento Penal de 2004 y no bajo la Ley 600 de 2000, pues los hechos por los que se procede tuvieron ocurrencia el 2 de junio de 2011 en la ciudad de Bogotá, es decir, cuando el sistema penal acusatorio estaba en pleno vigor, conforme se desprende de lo preceptuado en el artículo 530 del estatuto mencionado y de manera incontrastable lo refleja la actuación.
Ahora, al yerro que se acaba de evidenciar se suma otro no menos protuberante, por cuanto el libelista acude a la causal tercera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en orden a denunciar la violación del debido proceso, cuando por las expresiones en que sustenta el reparo ha debido invocar la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Desde luego, revisado el cargo propuesto, con facilidad se advierte que el demandante dirigió su crítica a la valoración de la prueba pericial.
En esa medida, resultó equivocado tanto acudir a la sistemática de la Ley 600 de 2000, como invocar la nulidad de la actuación, pues en realidad lo cuestionado es la apreciación de los medios de conocimiento técnicos.
Sobre el particular se ofrece oportuno recordar, que cuando se predica la invalidez de la actuación, ello supone la presencia de un yerro de estructura o de garantía cometido en desarrollo de la actuación, de donde se sigue que el efecto de la prosperidad de una censura bajo ese contexto es la reposición de lo actuado en orden a restablecer el debido proceso o las garantías debidas a las partes o intervinientes.
A su vez, cuando lo cuestionado es la valoración probatoria, se asume que la actuación es válida, pues lo que es materia de crítica es la conclusión a la que se arriba en el fallo con fundamento en dicha apreciación de las pruebas, pues el casacionista estima que es equivocada, de tal suerte que al efectuarse correctamente la misma, el supuesto de hecho varía y por ende la disposición que lo recoge, motivo por el que habla de un vicio in indicando, es decir, sobre la selección de la norma que resuelve el caso y de allí que en la doctrina califique tal situación como una violación indirecta de la ley de carácter sustancial, pues a través de la estimación de los elementos de persuasión es que se produce el error en la aplicación del precepto.
Ahora, precisado lo anterior y visto el contenido de la censura que postula el actor, es claro que desconoce el principio de no contradicción, por cuanto invoca la nulidad de lo actuado y a la par alega que de haberse apreciado correctamente los medios de persuasión de carácter técnico se habría absuelto al procesado. Es decir, simultáneamente pregona que la actuación carece de validez y que a su vez la tiene, solo que ha debido exonerarse al acusado.
Adicionalmente, como el censor acude a la Ley 600 de 2000 para predicar el desconocimiento del principio consagrado en su artículo 20, con tal afirmación incurre en múltiples errores.
En efecto, como el principio consagrado en la norma en cita impone al funcionario judicial (fiscal o juez) investigar lo favorable y lo desfavorable a los intereses del incriminado, esto se opone a la naturaleza del proceso previsto en la Ley 906 de 2004, caracterizado por ser de partes (fiscalía y defensa), las cuales acuden ante un tercero imparcial que decide (el juez), de forma que en lo que respecta a lo “favorable” en la Ley 906, la obligación del ente acusador se reduce a poner en conocimiento del enjuiciado la evidencia física, los elementos probatorios e información que le aproveche a éste y que haya sido recogida como consecuencia de la indagación (artículos 15, 125 y 142 ídem), mientras que al juez le está vedado incluso decretar pruebas de oficio (artículo 361 ibídem), de donde se sigue que es incorrecto pregonar la violación del principio de investigación integral en el sub judice en los términos del artículo 20 de la Ley 600.
Así mismo, en gracia de discusión, el alcance que el censor le da al principio de investigación integral es errado, pues este no alude a que el juez ha de valorar lo favorable y desfavorable del contenido de una determinada prueba, como parece entenderlo el libelista, sino que, como ya se dijo, en los procesos que se gobiernan bajo la Ley 600 de 2000, al funcionario judicial le asiste el deber de indagar tanto lo que perjudique como aquello que aproveche al incriminado.
Adicionalmente, como el actor cuestiona la valoración del dictamen de la psicóloga forense, porque en el informe que ésta presentó se dijo que el autor de la agresión sexual había sido el padre de la menor y después, en el juicio oral, dicha experta aclaró que por error ante el cúmulo de trabajo se había mencionado a éste cuando en realidad la niña siempre sindicó al procesado, lo cual sirvió para deducirle responsabilidad al encartado, de esto se sigue que en realidad el impugnante no revela un error en la apreciación de la prueba, sino su interés por hacer prevalecer su punto de vista, pues efectivamente el Tribunal aceptó la explicación ofrecida por la profesional de la salud, mientras que el defensor la rechaza.
Al efecto resulta oportuno recordar lo que sobre el particular sostuvo el Tribunal:
“…en la declaración jurada, la psicóloga explicó que aun cuando en el informe que realizó consignó que en desarrollo de la entrevista pudo observar que «sí se evidenció emociones en el relato de la adolescente, ya que manifiesta sentir asco por su padre por los hechos que son materia de investigación», y en el numeral V del acápite de «Discusión» destacó que «en lo particular llama la atención que la adolescente manifieste que estos hechos se presentaron con su padre biológico», tales afirmaciones no fueron reveladas por la menor en la entrevista sino que surgieron como producto de un error de transcripción, dada la carga laboral que diariamente soporta.
Así las cosas, se descarta el planteamiento de la defensa, consistente en que José Jair Zambrano Guachetá sea el responsable de la agresión sexual sufrida por M.A.Z.G., pues en forma contraria, lo que se aprecia, tanto con la declaración de la psicóloga Sonia Esperanza Mercado, como en el informe que presentó, es que el relato ofrecido por M.A.Z.G., en el que incrimina como responsable de los vejámenes libidinosos al encausado, es coherente, lógico e hilado, pues en esta forma lo consignó la profesional de la psicología a modo de conclusiones…”.
De otra parte, en cuanto hace al dictamen médico legal, en síntesis se observa que el demandante ofrece su propia valoración con el propósito de demostrar la inocencia del acusado, sin que en realidad logre evidenciar en yerro trascendente.
En efecto, al señalar que como en la prueba en cuestión no se evidenció lesión alguna en la región genital de la menor y que ésta a su vez sostuvo ante la psicóloga forense que el agresor había sido su padre, pero además, que la niña mintió porque por su edad al ser accedida por un adulto ha debido mostrar huellas del ataque sexual y sentir dolor, ya que el asalto se prolongó por una hora; a lo cual agrega el censor que el examen de la perito no se realizó conforme lo han establecido expertos en la materia, es incontrastable la falta de rigor casacional, en tanto no se expresa la modalidad de error (de hecho o de derecho) en que habría incurrido el Tribunal al apreciar el medio de convicción técnico aludido, así como su incidencia frente al fallo impugnado.
Con todo, como lo consignado por la psicóloga forense en su informe ya se trató anteriormente y se aclaró que las afirmaciones contendidas en él habían sido fruto de una equivocación en la transcripción, no se hace necesario hacer comentario adicional.
Así mismo, se tiene que el Tribunal, de manera detallada, analizó las quejas que ahora plantea el libelista, expresando en punto de la ausencia de huellas derivadas de la agresión sexual, que ello no desvirtuaba la violación, pues concluyó:
“Refuerzan las deducciones realizadas en líneas precedentes, las valoraciones y las conclusiones efectuadas por la médico Jackeline Cangrejo Arias, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien le practicara el examen médico legal sexológico a la menor M.A.Z.G. el 23 de agosto de 2011, pues esta profesional explicó en el juicio oral que después de realizar una entrevista a la menor sobre los motivos que fundamentan el dictamen, procedió a realizar los exámenes físicos para determinar la edad corporal, sin hallar huella externa de lesión reciente, para finalmente practicar el examen genital y anal, encontrando que la niña tenía tono y forma anal normal y que presentaba un himen íntegro elástico, el cual podía permitir el paso del pene erecto sin implicar un cambio en la membrana, pues la elasticidad del tejido puede soportar la tensión, sin llegar generar desgarro o una huella que permita identificarlo en el examen, precisando que la ausencia de lesión no permite descartar la existencia de la penetración”.
De otra parte, no se ajusta a la realidad procesal el hecho según el cual la menor no experimentó dolor como lo quiso dar a entender el demandante a partir de que la misma presentaba un himen elástico, pues, por el contrario, el Tribunal se refirió a tal aspecto, precisando sobre el particular lo siguiente:
“Además, no resulta de recibo la alegación de la defensa consistente en que le resta credibilidad al dicho de la menor, la afirmación que ésta hiciera de haber sufrido dolor al momento de la penetración, cuando los hímenes elásticos, por sus características, no generan esta clase de reacciones, ya que, entiende la Sala, que en eventos como los que aquí son objeto de estudio, la víctima no solo puede presentar incomodidad en su zona vaginal, sino que por el mismo acto de agresión y sometimiento, se pueden causar lesiones sobre otras partes del cuerpo para facilitarle al victimario el sometimiento de la afectada, por lo que en este sentido, creíble resulta que la menor M.A.Z.G., haya sentido dolor al ser accedida vaginalmente, por cuanto por su corta edad y su escaso desarrollo sexual, es probable que la penetración del asta viril le haya generado una sensación de malestar físico”.
Por lo anotado en precedencia, cabe reiterar que en realidad el censor no atina a mostrar un error de trascendencia en términos del recurso de casación, sino que se limita a enfrentar su estimación de las pruebas con las Tribunal, en lo cual incluso deja de lado la realidad procesal.
Ahora, la queja que dirige el libelista contra del dictamen médico legal porque a su juicio no se realizó de acuerdo con lo señalado por expertos sobre la materia, los cuales omite identificar, absteniéndose incluso de precisar en qué consisten los protocolos que se deben cumplir al efectuar exámenes sexológicos en menores de edad; llevan a sostener que el impugnante simplemente acude al recurso de casación a través de un alegato de instancia en orden a lograr desvirtuar las bases probatorias del fallo.
Adicionalmente, se observa que el Tribunal se ocupó de analizar el dictamen médico legal en el aspecto cuestionado por el impugnante, expresando al efecto lo siguiente:
“Ahora bien, pertinente resulta indicar que, contrario a lo indicado por el censor, no se aprecia en el actuar profesional de la perito Jackeline Cangrejo Arias, algún yerro en el desarrollo del informe técnico médico legal sexológico que le reste credibilidad o desvalor a su contenido, pues, en su exposición jurada, la galena fue clara en indicar que para realizar la experticia médica, se ciñó a los protocolos establecidos en el reglamento técnico para el abordaje integral de delitos sexuales expedido por el Instituto Nacional de Medicinal Legal y Ciencias Forenses en el año 2009, el cual indica que se debe identificar a la persona examinada, realizar la entrevista que sirve como orientación para realizar los exámenes, proceder al examen físico y genital, para finalmente emitir unas conclusiones, las cuales se obtienen del análisis conjunto de la valoración que se ejecuta.
De tal manera que al contarse con una experticia médica consistente y fundamentada en criterios científicos que respaldan las conclusiones que se plasmaron, la Sala no encuentra objeción alguna para valorar los hallazgos allí contenidos, los cuales, como se advirtió, respaldan el dicho de la menor M.A.Z.G”.
Al margen de la carencia de fundamento de la censura que propone el libelista, por igual se observa que escasamente ataca dos de las pruebas en que la sentencia encuentra apoyo, ignorando la prueba testimonial, incluida la versión de la menor, razón adicional para subrayar el abierto alejamiento de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración que impone el recurso de casación.
En esa medida, conforme se anunció desde el comienzo, la demanda se inadmitirá.
De otro lado, es preciso señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Finalmente, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en el auto del 12 de diciembre de 2005 proferido dentro de la radicación 24322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ricardo Yunda Ordóñez.
2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos referidos en la parte final de esta determinación.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria