34465(18-04-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     nº  34465   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta Nº 139  

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos  mil doce (2012).   

VISTOS  

Decide la Sala el  recurso      extraordinario      de      casación  presentado  en     nombre     de     MARIELA           PRADA            LUNA, contra el  fallo    del    Tribunal   Superior   del  Distrito  Judicial  de  Ibagué        (Tolima),    que  confirmó   de   manera   parcial   el  emitido  en  el Juzgado Primero  Penal  del  Circuito Especializado  de  esa  ciudad,  mediante el  cual   aquélla  y  otras  treinta  y  tres  personas  (entre  estas  Guillermo  León  Sáenz Vargas, alias  “Alfonso              Cano”),  fueron  condenadas como coautoras  responsables     de  homicidio  agravado,  lesiones personales,      hurto      calificado      y  agravado,       secuestro       extorsivo      y  terrorismo.   

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL  

1.  Según     se     extrae     de    la  actuación,  en horas de la noche del 16 de noviembre  de  1999, la Estación de la  Policía    Nacional   ubicada   en   el   municipio  de  Dolores  (Tolima)  fue  atacada  por  miembros del  grupo  armado  ilegal  auto denominado “Fuerzas    Armadas   Revolucionarias   de   Colombia   –            Ejército           Popular”          (FARC-EP,  Frentes  17,  21,  25 y 47),  quienes  para  tal  efecto  emplearon granadas MGL79,  fusiles  7.62  y  Galil AK47, pistolas 9 mm  y  7.65,  así  como  cilindros de gas lanzados como morteros,  ocasionando  la  destrucción  de  las instalaciones de la guarnición  policial,  del  puesto  de  salud,  de  otras edificaciones  públicas  y  entidades  bancarias,  así  como  de  viviendas  de  particulares  aledañas    a    todas    aquéllas   —a  la  misma hora otros integrantes  de  esa  agremiación  se tomaron de manera semejante  los      municipio      de      Prado,  Villarrica  y  el  corregimiento  de La Arada, en la  Alpujarra,  (Tolima)—.   

A     consecuencia     de   esa  específica   acción  violenta  fallecieron  el  agente       de      la      Policía      Nacional      José      Farid           Arciniegas   Gómez   y  el  civil  Rómulo  Calderón  Toledo,  varios                  uniformados  de la citada institución  y otros habitantes de esa  localidad   sufrieron   heridas  de  consideración,  además  los  asaltantes  se apoderaron del dinero y  objetos  de  valor  que  encontraron en entidades  financieras (Coopdesarrollo,  Cooperamos      y     Bancafé),     de  las  armas  de  fuego de dotación  oficial  y  material  de  intendencia,  saquearon el  comercio   y   una  vez  redujeron  a  todos       los      policiales,     a     varios  de  ellos  los  tuvieron  retenidos  en el parque  del  municipio hasta cerca del  medio  día  del  17  de  noviembre, cuando al hacer  presencia  la  Fuerza  Aérea de Colombia  los  insurgentes  se  vieron  forzados  a abandonar la             población1.   

2. Tras   diversos   informes   de  organismos  de  inteligencia  del  Ejército   Nacional  y  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación2  relacionados   con   la  estructura   e   integrantes   de  las  células  subversivas  que  participaron  en  la  cruenta toma del  municipio   de   Dolores,   finalmente  con  base en  la     inspección  practicada  al expediente  radicado  con el número  60.197,  al cual se había  allegado    información   obtenida   de   un  computador    incautado   por   las   Fuerzas            Militares  el  7 de marzo de 2001    en    un    campamento    de   las   FARC   ubicado   en   el   municipio   de   Pijao  (Quindío)3,  ante  la  “posible”   intervención   de   los  subversivos  relacionados  en  esa  base de datos en la acción delictiva atrás  referida,  el  25  de  abril  de ese año    se    abrió    formal    investigación    contra:   

Guillermo    León    Sáenz  Vargas     (alias  “Alfonso              Cano”),    Yesid    Aguilera   Garzón  (alias     “Abel  Leal”), Carlos Antonio  Mora      Vanegas      (alias     “Ricardo”     o    “El         Ruso”),      Alexander      Rodríguez      Cantor        (alias       “Darío”),  MARIELA   PRADA   LUNA  (alias                “Amanda”),  Gregorio      Herrera      González       (alias      “Robinson”),   Sofía   Pinto   Garzón   (alias  “Yamile”),   César  Hernando     Díaz     (alias     “Miguel”),  Aldemar   Rojas  López  (alias     “Jhan  Carlo”),   Valentín  Culma      Tique      (alias     “Oscar”),  Efrén   Sánchez  Sánchez  (alias  “Richard”),     Gregorio    González    Tovar  (alias                “Gustavo”),    Nilson   Erley   Robayo   Vélez  (alias                “Efrén”),  José  Ananías Olaya Jiménez (alias “Fabián”),  Luz  Yaneth  Yate  Ferreira  (alias  “Mayerly”),    Ever    Torres   Rodríguez  (alias                “Maicol”),  Ermilo   Ospina   Espitia   (alias  “Joselo”),  José     Alfredo    Pacheco    Ramos       (alias      “Dairo”),  John  Willy Gómez (alias  “Armando”),           Aldemar  Torres  Sánchez (alias      “Antonio”),  Segundo Jesús Ballén Vásquez  (alias                “Esteban”),  José  Omar  García Guerrero (alias  “Edison”),  Exenover  Beltrán  Guerrero  (alias  “Jairo”),     Olber     Fernando    García    Aristizabal    (alias      “Gilberto”),  Jhon  Elvis  Sotar (alias      “Fleyber”),   Luis   Alberto  Díaz  Macana  (alias                “Silberio”),  Jesús  Antonio      Pava      Saavedra     (alias       “Miller”),  Luis  Eduardo  Uribe  de  los  Ríos (alias “Gildardo”),  Víctor  Muñoz         (alias         “Tito”),  Enelio   Ganola   Ospina   (alias   “Bertil”),  Nelson    Antonio    Jiménez    Gantiva    (alias  “Gonzalo”),   Gamariel   Bogotá   Naranjo  (alias                “Walter”),  Alonso  Andrés Ramírez  Quintín     (alias  “Orlando”),  Edna  Sídney Pinto Hernández  (alias     “Leidi  Guerrero”),   Osman  Antonio     Blanco     (alias     “Jervinson    Mendoza”),      Luis     Alberto     Molina  Fernández    (alias  “Alfredo”)        y       Sandra    Milena   Rodríguez   Díaz  (alias                “Erika”),  respecto  de  quienes se  libraron      las  correspondientes     órdenes     de     captura4.   

3.  El  8  de  julio   de   2001  fue  aprehendido   Gregorio  Herrera   González   o   Gregorio  González  Ortiz  (alias                “Robinson”),     cuya     situación  jurídica  fue  resuelta  el  19 del mismo mes, con medida de  aseguramiento    de    detención   preventiva,   y  posteriormente,  el  5  de marzo de 2002, en su contra fue proferida resolución  de  acusación en calidad de coautor de homicidio agravado, terrorismo, lesiones  personales         agravadas,        secuestro  extorsivo  y  hurto calificado y agravado, pliego de  cargos   confirmado   el  24  de  abril  siguiente5.   

4. La             investigación   continuó   respecto  de        los       demás       imputados,  siendo así que con base en  la   desmovilización   de   Luis   Alberto  Molina  Fernández    (alias  “Alfredo”), después plenamente identificado  como    Dagoberto   Molina   Fernández,  éste fue  vinculado   mediante  indagatoria,  en  la  cual  confesó  su  participación  en  los sucesos, y tras  resolverle  de  manera  provisional  la  situación  jurídica,  con  base en lo  solicitado   por   aquél   en   injurada,   el   23   de   agosto  de  2002  se  adelantó  diligencia de  formulación  de  cargos  con fines de sentencia anticipada en la que aceptó su  responsabilidad   como   coautor   de   las   conductas   punibles   reseñadas,  disponiéndose   en  consecuencia  ruptura  de  la  unidad  procesal6.   

5.  El  13  de  noviembre   de  2002  fue  capturado  Aldemar  Rojas  López     (alias  “Jhan               Carlo”),  y  luego  de  recibirle  indagatoria,  su situación  jurídica  fue  resuelta  el  25  del  mismo  mes con  detención  preventiva  por  las  conductas  punibles  a  las  que  se  ha hecho  referencia7.   

Igualmente,  en  razón  de  un  informe de inteligencia del   DAS   acerca   de  la  probable  participación  de  Mauricio  Girón González en los hechos investigados, el 26  de  marzo  de  2003 se obtuvo su captura y   se   le   escuchó  en  indagatoria,  luego  de  lo   cual   fue   resuelta  de  manera  provisional la situación  jurídica  del citado, con  detención    preventiva   por   los   delitos   ya  mencionados8.   

6. Dado  que  no  se concretó     la     aprehensión    de    los   otros   investigados,   con   fundamento   en   el  artículo  344 de la Ley  600   de   2000,   el   instructor,  con     resolución     del    25    de    abril   de   2003,   ordenó   vincular  mediante  declaración  de ausencia  a:    Guillermo  León  Sáenz  Vargas,  Yesid  Aguilera Garzón, Carlos  Antonio  Mora Vanegas, MARIELA PRADA LUNA,        Gregorio        Herrera  González  (pese a que la  situación   judicial   de   éste   en   la   fase  instructiva  ya  se  había  agotado),  Sofía  Pinto  Garzón, César   Hernando  Díaz,  Valentín  Culma  Tique,  Efrén  Sánchez  Sánchez,  Nilson Erley Robayo Vélez, José Ananías Olaya Jiménez, Luz Yaneth  Yate  Ferreira,  Ever  Torres  Rodríguez,  Ermilo  Ospina Espitia, José   Alfredo  Pacheco  Ramos,  John  Willy  Gómez,  Segundo  Jesús  Ballén  Vásquez, José Omar García Guerrero,  Exenover  Beltrán  Guerrero,  Olber  Fernando  García  Aristizabal, Jhon Elvis  Sotar,   Luis  Alberto  Díaz  Macana,  Jesús  Antonio  Pava  Saavedra,  Luis  Eduardo  Uribe  de  los  Ríos,  Víctor  Muñoz,  Enelio  Ganola Ospina, Nelson  Antonio    Jiménez    Gantiva,    Gamariel    Bogotá   Naranjo,   Alonso      Andrés      Ramírez  Quintín,          Edna         Sídney   Pinto   Hernández,   Osman  Antonio     Blanco,     Luis    Alberto    Molina  Fernández   (quien  ya  había  sido  vinculado  e  identificado  como Dagoberto Molina Fernández, y se  acogió   a   sentencia   anticipada)  y     Sandra    Milena    Rodríguez  Díaz,  designando  para  todos  ellos,  treinta  y  tres en total,  un  solo  defensor de oficio  que   se   posesionó  del    cargo  el  30 de dicho mes9.   

Para esa misma fecha fue aprehendido en el  municipio   de   Bojacá  (Cundinamarca),   José   Alfredo   Pacheco   Ramos  (alias  “Dairo”),   a   quien   se   le  recibió  indagatoria  el  2  de  mayo  de 2003 a través       de       un      fiscal      comisionado,  diligencia  en  la que,    pese    a    reconocer  su  participación  en  el  ataque  contra   la   población   de  Dolores  —precisando  que hacía parte de los  insurgentes   del   grupo  “antiaéreo”—,  adujó  que  sólo  aceptaba  cargos  para sentencia  anticipada    frente   al   delito   de               rebelión10.   

Con  base  en  lo anterior el 9 de mayo de  2003  el  instructor resolvió de manera provisional la situación jurídica del  último  de  los  citados y de quienes vinculó mediante declaración de persona  ausente,  en el sentido de imponer a todos medida de aseguramiento de detención  preventiva     como    coautores    de  homicidio  y  lesiones  personales  agravadas, ambos   delitos  en  concurso  homogéneo,  secuestro   extorsivo,  terrorismo   y   hurto   calificado   y   agravado11.   

7. Como  en la  actuación          se         tuvo  noticia de la desmovilización de  los  subversivos  Alfredo  González  Vargas  (alias  “Dairo”)  y  Mario  Alexander Rodríguez Cantor  (alias                “Darío”)12, y de las  injuradas  rendidas en los  respectivos procesos  se  advertía  su  probable  compromiso  en  los  sucesos investigados,   como  ninguno     había     sido     incluido     dentro    de    los    vinculados   en  ausencia,  el  27  de  junio de 2003 se ordenó  recibirles  indagatoria13, lo cual se llevó  a cabo, respectivamente, el 10 y el 22 de julio de ese año,  para   posteriormente,  al  resolverles  de  manera  provisional  su  situación  jurídica  el  4  de agosto siguiente, ser afectados con medida de aseguramiento  de   detención   preventiva   por   las   conductas   punibles   tantas   veces  aludidas14.   

8. Puesto que el  primero   de   los   últimamente   citados   reconoció   haber  tenido  alguna  participación  en el asalto cometido por las FARC al municipio de Dolores en el  año   1999  y  expresó  su  voluntad  de  acogerse  a     la     figura     de    sentencia  anticipada, el instructor  adelantó con aquél  diligencia      de      formulación     de     cargos     para     tal  fin y clausuró la investigación  respecto   de   los   demás   el   18   de  septiembre  de  2003,  contra       quienes,    el    7    y   10   de   noviembre  siguiente,    profirió   sendas   resoluciones       de   acusación   en   calidad  de  coautores  de  los  delitos  de  “…TERRORISMO,  en concurso heterogéneo con los delitos de HOMICIDIO  AGRAVADO,  LESIONES  PERSONALES  AGRAVADAS, HOMICIDIO EN GRADO TENTADO CON FINES  TERRORISTAS,  SECUESTRO  EXTORSIVO, HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, Y DAÑO EN BIEN  AJENO”.   

No quedaron cobijados con el aludido pliego  de   cargos  Mauricio  Girón  González      y      Gregorio      Herrera  González   o  Gregorio  González  Ortiz  (alias  “Robinson”),  pues  el  fiscal  dictó a favor del primero preclusión de la investigación, y sólo  se  percató  respecto del segundo que su  situación ya había sido definida desde antes de que ordenara  vincularlo  como persona  ausente,  motivo  por  el que anuló en relación con  él    la   actuación   desde   el   señalado     trámite15.   

La  acusación  cobró ejecutoria el 28 de  enero  de  2004, luego de que en auto de 30 de diciembre de 2003 fuera declarado  desierto   el   recurso   de   apelación  interpuesto  contra  esa  providencia  únicamente    por    el    defensor   de   Aldemar   Rojas   López16.   

9.  La  causa se inició el 19 de febrero  de    2004    en   el  Juzgado Primero Penal del  Circuito       de      Ibagué      (Tolima),  etapa en cuyo desarrollo el  acusado  José  Alfredo  Pacheco Ramos manifestó su  voluntad  de  acogerse a la figura de sentencia anticipada, motivo por el que se  rompió    la    unidad    procesal   para   tales   efectos,   y   tras  agotar  el  debate  público  en  varias   sesiones,  pues  el  abogado  de  oficio  designado   para   quienes  fueron  vinculados  como  persona  ausente  (el cual  durante   toda   la   actuación   también  representó  de  oficio  a  Pacheco  Ramos) no comparecía, lo  mismo  que  el  asignado  en  igual  condición  al  encausado  Mario  Alexander  Rodríguez  Cantor,  finalmente  el  13 de octubre de 2005 el titular del citado  despacho profirió sentencia condenatoria contra:   

Aldemar Rojas López, Mario Alexander Rodríguez Cantor, Mauricio      Girón     González,  Guillermo   León  Sáenz  Vargas,  Yesid  Aguilera  Garzón,  Carlos  Antonio Mora Vanegas, MARIELA PRADA  LUNA,   Sofía   Pinto   Garzón,   César   Hernando  Díaz,  Valentín  Culma  Tique,  Efrén  Sánchez  Sánchez,   Gregorio   González  Tovar,  Nilson  Erley Robayo Vélez, José Ananías Olaya Jiménez, Luz  Yaneth  Yate Ferreira, Ever Torres Rodríguez, Ermilo Ospina Espitia, John Willy  Gómez,  Segundo  Jesús Ballén Vásquez, José Omar García Guerrero, Exenover  Beltrán  Guerrero,  Olber  Fernando García Aristizabal, Jhon Elvis Sotar, Luis  Alberto      Díaz      Macana,     Jesús  Antonio  Pava  Saavedra,  Luis  Eduardo  Uribe  de  los  Ríos,  Víctor  Muñoz,  Enelio  Ganola Ospina, Nelson  Antonio    Jiménez    Gantiva,    Gamariel    Bogotá   Naranjo,   Alonso  Andrés Ramírez Quintín, Edna  Sídney  Pinto Hernández, Osman Antonio Blanco, Luis  Alberto   Molina   Fernández   y  Sandra  Milena  Rodríguez  Díaz.   

A  cada uno de  ellos    les   impuso   las   penas   principales   de   cuarenta   (40)  años  de  prisión  y  multa en  cuantía     de    doscientos    (200)  salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes,  así  como la  accesoria  de  inhabilidad  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas  por  un lapso de diez (10)  años,    en    calidad    de    coautores   responsables   de   “DOBLE   HOMICIDIO   AGRAVADO,   TERRORISMO,  LESIONES  PERSONALES,  SECUESTRO,   DAÑO   EN  BIEN  AJENO  Y  HURTO  CALIFICADO  AGRAVADO”17.   

10.             Del expresado  fallo  apeló únicamente  el  apoderado  de  Rojas  López,  y  hallándose  el  expediente en el Tribunal  Superior        del        Distrito        Judicial        de       Ibagué para lo pertinente,       fueron      puestos      a  disposición,   en   distintas   fechas:  Sandra  Milena  Rodríguez  Díaz,  Alonso Andrés Ramírez Quintín, José Omar García  Guerrero,   Jesús   María   o   Jesús   Antonio  Pava  Saavedra  y  MARIELA  PRADA  LUNA,  y  el  ad-quem  al  advertir  que  las  características  e identificación del tercero de los citados no correspondían  con  las  de la persona vinculada al proceso con ese nombre, mediante auto de 18  de   octubre   de   de   2007   dejó  al  aprehendido  en  libertad,  además,  respecto  del  cuarto, con base en los documentos que presentó el defensor para  acreditar  que  aquél  para  la  fecha  de  los  hechos  era  menor  de  edad y  probablemente  no  se  trataba de la misma persona requerida, con auto del 11 de  marzo   de   2008   dejó   al  capturado  a  ordenes  de  la  jurisdicción  de  menores18.   

Finalmente, el 10 de septiembre de 2009 el  juzgador  de  segundo  grado  resolvió  la  alzada en los siguientes términos:  (i)    revocó    la    condena    en    relación    con    Mauricio    Girón    González    y  Luis    Alberto    Molina   Fernández    —o  Dagoberto     Molina     Fernández—,  debido  a  que  a favor de aquél el instructor al calificar el  mérito   del   sumario  le  precluyó  la  investigación,  y  en  relación  con  éste  desde  los  albores de la investigación su  situación  se definió mediante la figura de sentencia anticipada; (ii)   decretó  nulidad  parcial  en  cuanto  al  procesado  Gregorio González Tovar debido que al momento de ordenar  su  vinculación  como  persona  ausente y resolverle la situación jurídica de  manera  provisional se omitió incluir su nombre tanto en el encabezamiento como  en   la  parte  resolutiva  de  las  respectivas  determinaciones;  (iii)           puntualizó  que  Jesús  María o Jesús Antonio Pava Saavedra no  quedaba  cobijado  por  la sentencia objeto del recurso por cuanto al momento de  los  hechos  era  menor  de  edad  y su situación correspondía definirla a los  jueces  de  familia;  (iv)  cesó  procedimiento  por  prescripción  de  la  acción  penal respecto de las  conductas  punibles  de  lesiones  personales  y daño en bien ajeno,   y  (v)  desestimó  los  fundamentos  esgrimidos  por  el apelante único, además de no  acceder  a las solicitudes de las personas capturadas en el trámite del recurso  que   abogaban  por  la  invalidación  de  lo  actuado  debido  a  que no contaron con adecuada defensa técnica.   

Consecuente  con lo anterior, modificó el  fallo  condenatorio en el sentido de fijar en treinta  y  ocho  (38)  años  la  duración  de  la  pena de  prisión  y en nueve (9) la accesoria de ley, dejando  incólume   la   pecuniaria,   y  precisó  que los  efectos  vinculantes  de  esas  sanciones  operaban  respecto  de las siguientes  personas:   

Aldemar Rojas López, Mario Alexander  Rodríguez Cantor, Guillermo León  Sáenz   Vargas,   Yesid   Aguilera   Garzón,   Carlos  Antonio  Mora  Vanegas,  MARIELA   PRADA   LUNA,  Sofía     Pinto     Garzón,     César   Hernando  Díaz,  Valentín  Culma  Tique,  Efrén  Sánchez  Sánchez,  Nilson Erley Robayo Vélez, José Ananías Olaya Jiménez, Luz Yaneth  Yate  Ferreira,  Ever  Torres  Rodríguez,  Ermilo  Ospina  Espitia,  John Willy  Gómez,  Segundo  Jesús Ballén Vásquez, José Omar García Guerrero, Exenover  Beltrán  Guerrero,  Olber  Fernando García Aristizabal, Jhon Elvis Sotar, Luis  Alberto      Díaz     Macana,     Luis  Eduardo  Uribe  de  los  Ríos,  Víctor Muñoz, Enelio Ganola  Ospina,  Nelson Antonio Jiménez Gantiva, Gamariel Bogotá Naranjo, Alonso  Andrés Ramírez Quintín, Edna  Sídney    Pinto    Hernández,    Osman    Antonio    Blanco   y   Sandra   Milena   Rodríguez   Díaz19.   

Contra  la  sentencia de segunda instancia  únicamente  interpuso  y  sustentó  de    manera    oportuna   el   recurso  casación el defensor de MARIELA PRADA LUNA,  cuya   demanda   esta  Corporación       declaró       ajustada   a   derecho   y   respecto  de    la        cual       un   Delegado   de  la  Procuraduría  General    de    la    Nación    emitió    el    concepto    de   rigor20.   

LA          DEMANDA   

11.   Un  cargo  propone  el  censor  con  fundamento   en  la  Ley  600  de  2000,  artículo  207,  numeral  3,             aduciendo  la  violación del derecho de defensa, en su expresión  material,  como  causa  para decretar la nulidad de la actuación respecto de su  prohijada.   

Con  el fin de fundamentar el reproche, en  términos    generales,    el    actor  hace  un  recuento  de  toda  la  actuación para evidenciar que  durante    la   fase   instructiva   y  la de juzgamiento su prohijada estuvo  desprovista    de   defensa   técnica     integral     y     eficaz,     por     cuanto    el    abogado    que   la         representó           dejó        de        impugnar  las  decisiones de fondo, no  pidió   pruebas,   no  presentó   alegatos  precalificatorios,    y    siempre    se  mostró  reticente   a  cumplir  con  las  citaciones  de  los  funcionarios  judiciales,  limitándose   a   comparecer  a  la  notificación  personal  del  pliego  de cargos, sin ejercer confutación del mismo, abandono o  inercia   que   no   puede  considerarse  como  una  estrategia defensiva.   

Destaca que la intervención del abogado de  entonces  en  la  última  sesión de la audiencia pública fue ambigua y por lo  mismo  deficiente, sin que pueda entenderse que esa única actuación cumple con  las  exigencias legales de un correcto asesoramiento técnico, motivo por el que  solicita   casar   el   fallo   e   invalidar   lo   actuado   desde   la  etapa  instructiva.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

12.    La    Procuradora   Tercera    Delgada    para    la    Casación    Penal,  considera  que  en  razón  de  los  hechos  punibles,  la  complejidad  de  la  investigación,  la  dificultad para  individualizar,  identificar  y  capturar a los miembros del grupo armado ilegal  partícipes  del  suceso,  permiten pensar que la actitud pasiva del defensor de  oficio  fue  una  estrategia  acertada  y que por lo tanto el cargo propuesto no  debe prosperar.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

13.   Desde  ahora  anuncia  la  Sala  que,  al  contrario  de lo asegurado por el agente del  Ministerio     Público,     la     censura    por  nulidad  tiene  vocación de prosperidad,   habida  cuenta  que  en  el  decurso  del proceso se configuró una flagrante violación  al   derecho  de  defensa  técnica,  no  sólo respecto de la impugnante, sino  también  en  relación  con aquéllos que como ésta  fueron   vinculados   mediante   declaración   de  persona  ausente,  lo cual  obliga    a    la   invalidación   de   lo   actuado,   quedando   desde el estadio procesal en que lo demanda el actor.   

14.     En    efecto,    el  derecho  a  la  asistencia  jurídica  cualificada  durante  la  investigación  y  juzgamiento  escogida  por  el  procesado  o  provista por el  Estado,  se  encuentra  consagrado como garantía fundamental en el artículo 29  de  la  Constitución  Política,  así  como  también  en  los  artículos 8.2  literales  d)  y  e)  de la Convención de San José de Costa Rica (Ley  16  de  1972) y 14.3 del Pacto de  Nueva    York    (Ley   74   de   1968).   

Al  constituir  el  derecho  a  la defensa  técnica  una  garantía  de  rango  superior,  su  eficacia  no  queda al libre  ejercicio  de quien oficiosamente es postulado por el funcionario o del defensor  público  o  contractual,  ni  se  reduce a su designación sucedánea cuando el  procesado  no  cuenta  con  un abogado de confianza, sino que se prolonga con la  vigilancia  de la gestión, a fin de que la oposición a la pretensión punitiva  del  Estado  se  amolde  a  los  parámetros de diligencia debida, en pro de los  intereses          del          incriminado21;  en  otras  palabras, esa  garantía  debe  ser controlada eficazmente por el director del proceso para que  la  asistencia  técnica  no  se quede en el plano meramente formal, sino que se  traduzca  en  actos que la materialicen en el trámite procesal, ya que sólo de  esa  manera se podrá aseverar el cabal e inobjetable respeto de lo dispuesto en  el artículo 29 de la Carta Fundamental.   

La   Corte   tiene  definido22  que  el  derecho  a  la  defensa  técnica,  como  garantía  constitucional,  posee tres  características  esenciales: debe ser intangible, real o material, y permanente  en  todo  el  proceso.  La intangibilidad está relacionada con la condición de  irrenunciable,  por  lo  tanto,  en  el  evento de que el imputado no designe su  propio  defensor,  el  Estado  debe  procurárselo  de  oficio o a través de la  Defensoría  del  Pueblo; material o real porque no puede entenderse garantizada  por  la  sola  existencia  nominal  de  un  profesional del derecho, sino que se  requieren  actos  positivos  de  gestión defensiva, y finalmente la permanencia  conlleva  a  que  su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal  sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones.   

La no satisfacción de cualquiera de estas  características,  por  ser  esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por  lo  tanto,  impone  la  declaratoria  de  su  nulidad,  una  vez  comprobada  su  trascendencia.   

En  cada  caso  específico  el  juez debe  realizar  un  control  constitucional y legal en orden a verificar el respeto de  los  derechos  fundamentales  del  procesado, examinando en detalle el ejercicio  del  derecho  a  la defensa, y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su  contenido  material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha  recaído  en  una  persona  que  no  se encuentra acreditada como abogada, o que  teniendo   los  conocimientos  jurídicos  especializados  su  labor  no  se  ha  traducido  en  actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno  del  trámite  procesal  penal cumplido ha sido cercenada la asistencia letrada,  el   funcionario   judicial   está   obligado  a  declarar  la  nulidad  de  la  actuación.   

Lo  anterior  es así, porque el menoscabo  del  derecho  de  defensa  ha de ser sustancial para que constituya un vicio que  deba  ser  corregido  en  casación  por  la Corte, trascendencia que se percibe  siguiendo  los  principios  definidos por la ley procesal penal y la doctrina en  materia de nulidades.   

Entre  ellos,  sobresale lo repetitivo que  fue  el  legislador  en  cuanto  a  que  la  validez  de  la actuación no puede  admitirse  en detrimento del derecho de defensa, como garantía procesal que es,  aún  cuando  el acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado  con  su  conducta  o  anuencia  en la formación de la irregularidad sustancial,  toda  vez que en tales casos la nulidad es la única forma de enmendar el vicio,  dado  que  no  es  posible  de  otra  manera  resolver el conflicto, debiéndose  regresar  las  cosas  a  su cauce normal, pues es obvio que la agresión a dicha  garantía  conlleva  consecuencias  que  no  pueden  restablecerse  sino  con la  invalidación       de       lo       actuado23.   

La  Corte Constitucional, no ha sido ajena  al  tema  del  derecho  de  defensa  en su jurisprudencia, y al respecto, por su  armonía  con lo atrás precisado, vale la pena traer a colación las siguientes  reflexiones:   

“El artículo  29  de la Constitución Política, cuyo primer inciso ordena de manera genérica  la  aplicación  del  debido  proceso  a todas las actuaciones administrativas y  judiciales,  particulariza  posteriormente  respecto  del  contenido de éste en  determinados  procedimientos  y,  en su inciso 4º, establece que los sindicados  tienen  derecho  a  que  los  asista un abogado dentro de todo el proceso penal,  esto  es,  tanto  en  la  etapa  de instrucción, como en la de juzgamiento. Tal  garantía  puede  materializarse  a  través  del nombramiento de un abogado por  parte      del      sindicado     —defensor  de  confianza—  o  mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por  el Estado.   

“A  su  vez,  en  el  proceso  penal, el  ejercicio  concreto  de  la  defensa  está determinado por las facultades de la  parte  acusada,  que  son  básicamente las de aportar pruebas, controvertir las  allegadas   al  proceso  e  impugnar  las  providencias  proferidas  dentro  del  mismo.   

“Por  otra  parte,  nuestro  sistema  de  procedimiento  penal  acepta  que  se  procese  penalmente  a un sindicado en su  ausencia,  posibilidad  que,  como  ya  lo  ha  establecido  esta  Corporación,  encuentra     plena     aceptación     a     la     luz     del    ordenamiento  constitucional.24 Ello requiere, empero, que  dentro  del  proceso,  los  derechos  e  intereses  de la persona ausente estén  representados  por  un  abogado  defensor  que,  en  la  medida  en que ello sea  posible,  aporte  y controvierta pruebas e impugne las decisiones judiciales. El  ejercicio  de  la  función  de  defensoría  de  oficio  de una persona ausente  presenta  ciertas  dificultades específicas, pues la inasistencia del sindicado  al   proceso,   además   de  imposibilitar  la  defensa  material,  limita  las  posibilidades  de llevar a cabo una adecuada defensa técnica. Esto implica que,  en     estos     casos,     los     defensores     de    oficio,    —abogados    titulados—,   deben   ser   particularmente  diligentes  y por tanto, responden hasta por culpa levísima, correspondiente al  nivel  de  experto,  pues  están  representando  los intereses de personas que,  además  de ver comprometida su libertad individual, no tienen la posibilidad de  ejercer por sí mismo sus derechos.   

(…)  

“Desde  esta  perspectiva  la  Corte  ha  considerado  que  se  entiende  violado  el  núcleo  esencial  del derecho a la  defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos:   

“i) Que efectivamente se presenten fallas  en  la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro  del  margen  de  libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia  de   defensa   adecuada.  Ello  implica  que,  para  que  se  pueda  alegar  una  vulneración  del  derecho  a  la  defensa  técnica,  debe  ser evidente que el  defensor  cumplió  un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación  a una estrategia procesal.   

“ii) Que las mencionadas deficiencias no  le  sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir  la  acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes  no  se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque  les fue imposible conocer su existencia.   

“iii)  Que la falta de defensa técnica  revista  tal  trascendencia  y  magnitud  que  sea  determinante de la decisión  judicial  respectiva,  de  manera  tal  que pueda afirmarse que se configura una  vía  de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una  vulneración  del  derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos  fundamentales.   

“Así    las    cosas,  frente  a  una presunta vulneración del derecho fundamental a  una  defensa técnica, es necesario estudiar cada caso concreto para evaluar sus  precisas  consecuencias  a  partir  de  una ponderación que tenga en cuenta las  circunstancias    particulares   del   mismo.”25   

15.  Acerca  de  la  función  que  el  Estado  desarrolla  mediante  el  aparato judicial, dirigida a hacer efectiva su  potestad    punitiva    frente   a   comportamientos  que  han  vulnerado  o  puesto en peligro bienes  jurídicamente   tutelados,  la  doctrina  señala  que  esa  actividad  estatal  puede,   

“…ser  refutada  de  dos  maneras  diferentes  y paralelas: una, mediante la denominada  defensa  material,  que es la que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se  manifiesta  en  diferentes  formas  y  oportunidades.  (…) Paralelamente a esa  defensa,   se   adhiere   como  exigencia  necesaria  en  el  proceso  penal  la  defensa  técnica, que  es  la  ejercida  por  abogado,  quien debe desplegar una actividad científica,  encaminada  a  asesorar  técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes;  controlar  la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción  de  las  pruebas  de  cargo  y  de  descargo,  la  exposición  crítica  de los  fundamentos  y  pruebas  de  cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho;  recurrir   la   sentencia   condenatoria   o   la  que  imponga  una  medida  de  seguridad.”26   

Sin embargo, ese carácter obligatorio de  la  defensa  técnica  no  es  suficiente  para  que  en  el proceso penal pueda  reputarse  como  cabalmente  satisfecha  la respectiva garantía constitucional,  pues  además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de  la  oportunidad  de  contar  con  un abogado que lo asista y lo represente en la  investigación  y  en el juicio, sino que se exige que sea real o material, esto  es,  traducida  y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como  lo  ha  precisado  la  jurisprudencia,  y  lo  entiende  la  doctrina al indicar  que,   

“Insoslayablemente    debe   ser   un   contraste   o   antítesis  cuestionadora  de  la  incriminación.  Es  imprescindible que el defensor agote  pormenorizadamente  una  razonada  refutación  de  las pruebas y fundamentos de  cargo,  tanto  desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo  que  la  actividad  del  defensor  que  se  allane,  preste  conformidad u omita  cuestionar  fundadamente  algún extremo relevante de la acusación, equivale no  sólo  a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para  la  cual  está  precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son  coadyuvantes   a  la  acusación,  se  termina  ubicando  al  imputado  en  peor  situación que si la defensa se hubiese omitido.   

(…)  

“Si bien no  es  obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su  defendido  que  no  aparezcan,  a  su entender, mínimamente viables, ello no lo  releva  de  realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para  ser  canalizadas  por  las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata  de  una  obligación  que la sociedad puso a su cargo. (…) La imperativa forma  que  los  actos  de  defensa  técnica deben reunir para satisfacer la garantía  constitucional  (son)  su  necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y  con  contenido  fundado  en  una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda  defensa  que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión  y  con  ello  el  debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la  nulificación     del     proceso”27.   

16.   Descendiendo   las   anteriores  precisiones  jurisprudenciales  y  doctrinarias al caso sometido a estudio, ante  la  evidencia  procesal,  la Sala concluye que le asiste razón al demandante al  asegurar  que  durante  la  fase  instructiva  y el  juicio   careció   su   prohijada  —y   los  vinculados  en  ausencia,  agrega  la  Corte—  de  defensa,  tal  y  como  pasa     a     evidenciarse     al    contrastar    la    actuación.   

16.1.  Desde  la declaración  de   ausencia  de  la  procesada  por  la  cual  se  interpuso  la demanda y de las personas a las que se  refiere    la    resolución    del    25    de    abril   de   2003,  y  hasta  después  del  fallo de  primera    instancia,    el    desarrollo    de   la   actuación   estuvo  signado  por  la  desidia  y  falta  de  compromiso  de  los  deberes  inherentes  al  cargo,  por  parte  del  profesional  que  en esa resolución se nombró como defensor de oficio de todos  ellos,  constituyendo  esa  carencia  una  grave  e  irreparable  afrenta  a la garantía de defensa (Ley  600  de  2000, artículo 305-3 y 310), tal y como se  hace tangible en los siguientes aspectos:   

El      aludido      abogado tomó posesión del cargo el  30   del   citado   mes   y   en   esa      fecha      quedó      constancia      de      su    notificación   respecto     del     advertido  pronunciamiento;  sin  embargo,  hecho  demostrativo  e  indiscutible   del  total  desinterés     de    las    funciones    del  letrado   a   lo  largo  de  la  investigación  y  juzgamiento  lo constituye el que no se percató de  la    garrafal   orden   de   vincular         a        Gregorio   Herrera   González  o  González  Ortiz  (alias     “Robinson”)           y  a Dagoberto o Luis Alberto Molina  Fernández        (alias       “Alfredo”),  no  obstante  que  para  entonces  la      situación      de      aquéllos  estaba  definida  y  resultaba  ajena  a  cualquier  debate    (uno   con  resolución   de   acusación   y   otro  con  sentencia  anticipada), como  tampoco  observó  la omisión cometida en cuanto a  la   vinculación   de  Gregorio  González  Tovar  (alias                “Gustavo”),  irregularidades que sólo vinieron  a   ser   advertidas   y   corregidas   de  oficio  en los fallos de instancia.   

De  haber  sido medianamente diligente el  referido  profesional  habría  descubierto  esos  desatinos  en  el  acto  de  enteramiento  de la declaración de ausencia, o  incluso  con  posterioridad  si  se  hubiese  tomado  el  trabajo  de  revisar y  controlar  la actuación, a efecto de preservar las garantías procesales que le  habían sido confiadas en el desempeño de su ministerio.   

Tampoco  se  percató el abogado que para  cuando  se produjo la declaración de ausencia, más del cincuenta por ciento de  los  vinculados  eran  indocumentados  y  se  carecía  de datos suficientes que  permitieran       su       inequívoca       y       acertada       individualización                 e                 identificación,  aspecto  por  el  que habría podido cuestionar  tal medida, con base en  lo  previsto en el inciso final del artículo 344 de  la        Ley        600       de       200028,    siendo   igualmente  incontrovertible     que     esa    falta  de una mejor labor investigativa de los funcionarios a ese  respecto  y  de  una apropiada defensa técnica que  destacara  esa falencia,  fue   determinante   para   que  se  concretara  la  condena de personas que  o  bien  eran  menores de edad (como Jesús María o  Jesús  Antonio  Pava Saavedra, de quien desde antes  de   la   acusación   ya   se  tenía  noticia  de  esa  condición29),   o  estaban  en  situación  de  homonimia  con  los  individuos  señalados de haber participado en el suceso de  marras   (como  ocurrió  con  José  Omar  García  Guerrero).   

Entre el acto de posesión del defensor de  oficio  con  ocasión  de  la  declaración de ausencia del 25 de abril de 2003,  hasta  la  última  sesión  de  audiencia  pública  celebrada  el 26  de  enero de 2005, a             la       que       concurrió  el  letrado luego de las  insistentes reconvenciones del juzgador  (pues  el  profesional  no  asistió  a  la audiencia preparatoria ni a los sucedáneos  debates  orales  en  los  que  hubo  práctica  de  pruebas de interés para los  procesados   que   representaba   y   no   le   fue   nombrado   nadie   en   su  reemplazo),   no  se  constata    un    solo   acto   de   gestión   distinto   a   la   notificación  personal del pliego de  cargos  y   a   la   confusa   intervención  realizada  en  la  clausura del acto de juzgamiento,  en   la   que   tras   calificar   de  “sumamente  representativa”  la  evidencia aducida al proceso  (circunscrita  a  los  órdenes  de  batalla de los  distintos   frentes   subversivos   y  a  las  afirmaciones  genéricas  de  los  guerrilleros  desmovilizados  y  que  confesaron su  participación   en   los   hechos,  sin  concretar  actuaciones     específicas     de     los     demás    vinculados),  se  limita  a  sostener  que aun  cuando  la  misma  sirvió  para sustentar la resolución acusación, no resulta  suficiente  para  un  fallo  condenatorio  contra  sus representados30.   

Tales  aspectos,  como  con  acierto  lo  destaca  el  recurrente,  enseñan  el craso abandono en el que permaneció no  solo   la   persona   que  representa  el  censor,  sino  también  las  vinculadas  mediante  declaración  de  ausencia,    cuyos    intereses  fueron  confiados  al  reseñado  profesional,  quienes  finalmente  terminaron condenadas en esa condición  en el fallo atacado.   

Impera destacar que no se trataba aquí de  que  el  abogado en cuestión hubiese elegido como estrategia permanecer silente  ante  la  actividad  inquisitiva  de  la  Fiscalía  —como   así   lo  entendió      la      delegada      del     Ministerio     Público—,  ya  que tal y como se resaltó  párrafos  atrás,  había  circunstancias  trascendentes  que  compelían a una  actividad  distinta  a  la simple pasividad, además  que   al  momento  de  calificarse  el mérito  probatorio  del  sumario  tuvo  configuración otra  afrenta  a  la  situación  de los investigados la cual fue obviada por     el    letrado,    pues    en    esa    decisión,  sin  la  menor  argumentación  fáctica  y jurídica en la  parte  motiva,  se  atribuyó  a  los  procesados  los  delitos  de tentativa   de   homicidio   con   fines  terroristas  y  daño en bien ajeno,   conductas   punibles  que  de ninguna manera fueron aludidas al abrir investigación,  al  declararlos  en  ausencia  y  menos  al resolverles de manera provisional su  situación jurídica.   

Ahora, si bien es cierto esa acusación no  se  materializó  en  la  respectiva sentencia adversa, igualmente es verdad que  ello  no obedeció a la labor defensiva del abogado, quien ni por esa ostensible  irregularidad  impugnó  el  pliego  de  cargos,  sino que en el fallo de primer  grado,  inexplicablemente  el  a-quo  no  consignó análisis para absolver o condenar por el homicidio  imperfecto   atribuido,   aun   cuando   si   por  el  delito  de  daño  ajeno,  comportamiento  que finalmente, con el de lesiones personales, se extinguió por  prescripción,   conforme   así  fue  declarado en la sentencia de segunda instancia.   

Finalmente,  otro aspecto en el     que     se    constata  la  ausencia  de  defensa  técnica  lo  constituye el hecho de que durante la  instrucción  y  parte  del  juicio,  se  estructuró  una  incompatibilidad  de  intereses31  que impedía al letrado        de        oficio       asumir       la       defensa         simultánea  de  quienes  le habían  sido  confiados como personas ausentes y la de quienes luego fueron vinculados    y    confesaron   su  responsabilidad          en          los          sucesos,          procesados   éstos   a   los   que  por         designación        también  oficiosa  posterior  a las  respectivas  indagatorias  el profesional de marras  representó  durante un considerable  lapso.   

Esa  circunstancia  irregular  se  observa  ocurrió  en relación  con   José   Alfredo   Pacheco  Ramos,  a  partir  del  27  de  junio  de  2003,  en  la  etapa  instructiva,  y hasta el 2 de  noviembre  de  2004,  en  la  fase de juzgamiento, fecha en la que fue celebrada  diligencia   de   aceptación   de  responsabilidad  con   fines  de  sentencia  anticipada32.   Y  también  se presentó respecto de Alfredo González  Vargas,  desde el 4 de agosto de 2003, el cual luego  de  admitir  su  participación  en  los  sucesos, previamente a la clausura del  ciclo   instructivo   aceptó   cargos   a   efectos   de   que  se  dictara  el  fallo   de   rigor33.   

Ha    de    quedar   claro  que  los  aspectos  destacados en  precedencia  constituyen  irregularidades que vistas  de  manera  aislada  o  individual  no  serían  suficientes  para invalidar lo actuado, pero apreciadas  conjuntamente   y   como   aspectos  idóneos  para  ponderar  si  se  materializó  una  real actividad  defensiva,             revelan,         simple   y   llanamente,   y  de  manera  incontrovertible,  que       durante       la       investigación,   que   tuvo   una  duración  de  algo  más de dos años, lo    mismo    que   en   la   fase  del  juicio,  dilatada  por    cerca    de   seis   años,   no     se    verificó      representación  técnica  en  los términos que lo  exige      la     constitución     y  la  ley  respecto  de  la  procesada  demandante  y  quienes  estuvieron  aparentemente   apadrinados  por  el  mismo     profesional     hasta     el     fallo  censurado.   

16.2.   La   anterior  circunstancia,  estos  es,  la  ausencia  de  defensa técnica durante una fase basilar del  proceso,  como  lo  es  la  de  instrucción,  es  trascendente para concluir la  invalidez    de   la   actuación   desde   ese   estadio,   pues   resulta         claro         que         la         designación oficiosa de un abogado,  desde     la     etapa     instructiva,     para    asumir    la    representación     de    quienes  aquí fueron condenados  y  durante todo el trámite permanecieron en condición de ausencia, fue un acto  que  en el transcurso de la actuación no      se     llenó  con contenido representativo de esa labor, sino que obedeció a  la  simple  necesidad  de  cumplir con un formalismo  para poder impulsar el proceso.   

Y  ello  fue  así,  se  reitera,  porque  el  profesional  en  el  que  recayó  ese  encargo  no       se  involucró   en   el  cabal   y   efectivo  desarrollo   de   sus   funciones,   sin   que  sea  excusa  válida  para legitimar esa orfandad  la   contumacia   de  los  procesados,  entre  otras razones,  porque  debido  a  la insuficiente labor investigativa para concretar más datos  de  los  “posibles”  partícipes   a   efectos  de  hacerlos  comparecer  (las     cartillas    dactilares    solicitadas   a   la   Registraduría   Nacional  sólo  empezaron  a ser allegadas con posterioridad a la definición  provisional   de   la  situación  jurídica),  las  ordenes  de  captura  para  materializar    su    vinculación    personal    fueron    libradas con  la  escueta  reseña  extraída  de  una incierta base de datos, en la que no se  indicaba  lugar alguno  de    domicilio    en   el   que   pudieran   ser  ubicados.   

Dicho   de  otra  manera,  se  tiene  entonces  que, en alguna medida, por ineficacia de los  organismos   estatales,  se  dio  la  vinculación  en  ausencia  de  varios  de  los  aquí  condenados,  entre  ellos la enjuiciada  recurrente,  lo  cual permitió adelantar  el proceso a sus espaldas, sin que  pudieran  ejercer  el  derecho  de  defensa  material,  y  además  tampoco  fue  el  Estado  capaz  de  garantizar  que  en  el  mismo  trámite  aquéllos  contaran    con    una   defensa   técnica,   real,   eficaz,  tangible  en  unos  pocos  actos  que ilustraran acerca de una  probable estrategia de defensa pasiva pero expectante.   

Necesario     es     recordar  que  el  proceso  penal,  en esencia, es un escenario de controversia, a través  del  cual  el  Estado  ejerce  su  derecho de investigar, juzgar y sancionar las  conductas  prohibidas  por  el ordenamiento jurídico, empero, esa actividad, en  virtud  del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria,  pues  la  ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse  la actividad del fiscal, el juez y las partes.   

Esa manera en la que se encuentra ordenado  el       debate       procesal,      adicionalmente,      debe      hallarse     ceñida   en   forma   permanente   a  los  principios  impuestos por la Constitución Política, como condición de validez  de  los actos del proceso. El derecho del sindicado a la defensa durante toda la  actuación  judicial  y  como  expresiones  de  éste  los  de  contradicción e  impugnación,  hacen  parte de esas garantías, que de no cumplirse por  inercia injustificada de la asistencia letrada, tornan  el  proceso  en  inconstitucional,  debiendo  acudirse al  mecanismo   jurídico   de   la   nulidad   como  forma  de  saneamiento  de  la  conculcación.   

Reconocido  por  la  Carta  el derecho de  defensa  con  carácter de fundamental, su ejercicio está regido por ella y por  la  ley,  y  la  condición reconocida de sujetos procesales tanto del sindicado  (para     su     defensa    material)  como  del defensor (responsable de  la  defensa  técnica), dentro de un proceso como el  penal   cobra   una   especial   significación,  en  la  medida  en  que  éste  evoluciona     cada     vez     más,  como  corresponde a la organización Constitucional del Estado  social  de derecho, hacia un trámite caracterizado por la participación activa  de           las          partes.  Por  lo    tanto,    esa    categoría    de   sujetos  que  la  ley  procesal  le  reconoce  a  quienes  intervienen en el proceso  penal,  no  es  una  definición  vacía  de  contenido  sino  que  se  nutre de  obligaciones  y  derechos,  cuya  precisión y alcance se define por la fase del  rito  en  la  que se actúa y las características de la diligencia en la que se  interviene.   

A      partir      de      tales  particularidades  del  proceso penal, en un sistema  como  el  colombiano,  en  el cual la función de acusación está en cabeza del  Estado,  el  ejercicio  de  esos derechos sólo es posible si al procesado se le  ofrecen  las  garantías  e  instrumentos necesarios para su ejecución, y se le  brinda  la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte:  el  Estado,  el  cual debe permitirle, sin cortapisas, desarrollar a plenitud su  derecho  fundamental  de defensa, en su carácter dual, esto es, tanto material,  como técnica.   

La  definición del proceso penal como un  trámite  caracterizado  por  su bilateralidad, no es simplemente teórica, sino  que     constituye     una     acepción    llena    de    contenido,  por  cuanto  esa  es  la  única  naturaleza    que    permite   encontrar   ceñido  a   la   Constitución   y   la   ley  el juzgamiento de personas por conductas delictivas.   De  ahí  que  sea  obligación  del  Estado  establecer  esa  relación  jurídica  bilateral  y generar los actos para que si llega a ocurrir  el  extrañamiento  personal del procesado, sea fruto de su decisión voluntaria  o  de  la  física imposibilidad de hacerlo comparecer, sin que ello licencie el  descuido    de    su   derecho   a   la   asesoría   técnica,   aún   en   su  ausencia.   

Consecuente con lo expuesto, si como aquí  ocurre,   no  se  construyó  un  proceso  de  partes  por  cuanto  la       mayoría       de       los       enjuiciados   vinculados   a  través  de  la  declaración   de   ausencia   no  tuvieron la oportunidad de constituirse  en  tal,  y  quien  los  representó  abandonó  sus deberes  para  fungir  de  manera  eficaz,  real  y permanente en pro de los intereses de  aquéllos,  mostrándose  indiferente  a  la  pretensión  punitiva  de la  Fiscalía,  se  trató  entonces,  no  de  un  proceso,  sino  de  la actuación  unilateral   de   una   parte:  el  Estado,  en  contra  de  otra:  los       sindicados         ausentes.   

Esa  unilateralidad injustificada pone de  presente  un  desbalance  de  la  actuación  penal,  en  cuanto  se estableció  deficientemente  la relación jurídica que caracteriza el proceso penal, única  forma  en  que  la Constitución y la ley reconocen como válido y auténtico el  ejercicio  del  derecho  de defensa. Es allí en la oportunidad de construcción  de  ese balance procesal, Estado – defensa (material  y  técnica),  donde  se define la medida y límite  del    deber    estatal   de   establecimiento   de   la   relación   jurídica  procesal.   

En  conclusión,  como  es la   garantía   de  defensa  el  bien  superior     aquí    violentado,    el  mismo debe restablecerse desde un  momento  procesal  oportuno,  lo  cual se   consigue   retrotrayendo   la   actuación  a  la  fase  del  sumario,                mediante  la nulidad de lo actuado a  partir  inclusive  de  la resolución de 25 de abril de 2003 con la que   se  ordenó  su  vinculación  mediante  declaración  de  persona  ausente,  pues en esa etapa, con base en la  información    obtenida    luego    de    la    citada    decisión,  el  órgano instructor cuenta con  los      medios      de      conocimiento      que     le     permitirán  resolver  con  mayor acierto,  minimizando  el  riesgo  de  un  error,    quiénes    deben   ser   vinculados   a   través   de   los  mecanismos legales para  debatir     su     probable     participación     en     los    hechos    aquí  investigados.   

En  consecuencia, se casará la sentencia  dictada       por       el      Tribunal      Superior      de      Ibagué,           desde      el      referido     pronunciamiento,     comprendidos     todos     los     actos     que    dependan    del  mismo,  menos  los  de  prueba,     respecto     de    las    siguientes  personas:   

MARIELA    PRADA    LUNA,  Yesid  Aguilera  Garzón,  Carlos  Antonio     Mora     Vanegas,     Sofía     Pinto     Garzón,    César   Hernando  Díaz,  Valentín  Culma  Tique,  Efrén  Sánchez  Sánchez,  Nilson  Erley  Robayo  Vélez, José  Ananías  Olaya  Jiménez,  Luz  Yaneth  Yate  Ferreira, Ever Torres Rodríguez,  Ermilo  Ospina  Espitia,  John  Willy  Gómez,  Segundo Jesús Ballén Vásquez,  José  Omar García Guerrero, Exenover Beltrán Guerrero, Olber Fernando García  Aristizabal,   Jhon   Elvis   Sotar,   Luis  Alberto  Díaz  Macana,  Luis  Eduardo  Uribe de los Ríos,  Víctor  Muñoz, Enelio Ganola Ospina, Nelson Antonio Jiménez Gantiva, Gamariel  Bogotá    Naranjo,    Alonso   Andrés   Ramírez  Quintín,  Edna  Sídney  Pinto  Hernández,  Osman  Antonio   Blanco   y   Sandra   Milena  Rodríguez  Díaz.   

Dado      que      los       procesados            MARIELA   PRADA  LUNA,  Sandra   Milena   Rodríguez   Díaz  y  Alonso  Andrés  Ramírez  Quintín,    se   encuentran   privados  de  la  libertad  por  cuenta de la presente actuación  y  con  ocasión  de la invalidación de lo actuado  no  quedan cobijados  con  medida cautelar que restrinja  su  libertad en razón de este asunto, se les concederá la libertad inmediata e  incondicional,   previa  verificación  de  que  no  sean  requeridos  por  otra  autoridad judicial.   

Impera  precisar que la nulidad declarada  no   se   extiende   a   los   acusados  Aldemar  Rojas  López y Mario Alexander Rodríguez Cantor, por  cuanto   estos   fueron   vinculados  al  proceso  mediante  indagatoria  en  la  instrucción  y  desde  entonces  estuvieron  representados  por  abogados que ejercieron activamente la  función encomendada.   

17.  Una  consideración  especial amerita la situación  de   Guillermo   León  Sáenz  Vargas      (alias     “Alfonso      Cano”),  pues  es un hecho notorio y de público conocimiento que éste  fue      dado      de     baja     (murió)   en   desarrollo   de  un  operativo   militar   el   4   de   noviembre   de  2011,  circunstancia  corroborada por la Sala en el  trámite    del    recurso    de   casación   con  copia      del  registro       civil      de      defunción   distinguido   con   el  indicativo      serial      Nº     06054418,        enviado  por  la Registraduría Nacional del Estado Civil, motivo  por  el  que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 600 de 2000,  se  ordenará  cesar el  procedimiento en cuanto  al  citado  al  comprobarse  la  aludida  causal  objetiva de extinción de la acción penal.   

18.  Finalmente,   ante  el  comprobado  descuido de las funciones inherentes al cargo de defensor de oficio,  encarnado   en  el  presente  asunto  en  el  profesional que fungió en tal condición respecto de los  vinculados  mediante  declaración  de ausencia, la  Sala  compulsara copias  de  esta  decisión,  de  la  resolución del 25 de  abril   de   2003   que   declaró   ausentes   a   unos  procesados,  del acta de posesión del abogado  allí   designado,   y   las   otras   actuaciones  afines34,   ante   la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional de la Judicatura de Ibagué con el fin de  que   esa   autoridad   dilucide   si   el   dicho  letrado  está  incurso  en  falta  alguna  de  las  previstas    en    el    estatuto   de la profesión.   

En  mérito  de lo expuesto, LA   SALA   DE   CASACIÓN   PENAL   DE   LA   CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.   CASAR  PARCIALMENTE,  en  razón de la prosperidad del cargo formulado en  la  demanda  interpuesta  por el defensor de MARIELA  PRADA    LUNA,   la  sentencia  de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué      el     10  de  septiembre   de  2009,  mediante  la  cual  confirmó  la emitida el 13 de octubre de 2005 en el Juzgado  Primero   Penal   del   Circuito   especializado   de   esa   ciudad.   

2.   DECLARAR   LA  NULIDAD   PARCIAL  del  proceso,  inclusive  desde    la    resolución    de    25       de      abril   de  2003  mediante  la   cual  se  dispuso  la   vinculación   mediante   declaración  de  persona  ausente  respecto    de    los   siguientes   procesados,  momento  a partir del cual deberá reponerse la actuación con  pleno     respeto     del     derecho     a     la     defensa    de:   

MARIELA    PRADA    LUNA,  Yesid  Aguilera  Garzón,  Carlos  Antonio     Mora     Vanegas,     Sofía     Pinto     Garzón,    César   Hernando  Díaz,  Valentín  Culma  Tique,  Efrén  Sánchez  Sánchez,  Nilson  Erley  Robayo  Vélez, José  Ananías  Olaya  Jiménez,  Luz  Yaneth  Yate  Ferreira, Ever Torres Rodríguez,  Ermilo  Ospina  Espitia,  John  Willy  Gómez,  Segundo Jesús Ballén Vásquez,  José  Omar García Guerrero, Exenover Beltrán Guerrero, Olber Fernando García  Aristizabal,  Jhon Elvis Sotar, Luis Alberto Díaz Macana, Luis Eduardo Uribe de  los  Ríos,  Víctor  Muñoz,  Enelio  Ganola  Ospina,  Nelson  Antonio Jiménez  Gantiva,  Gamariel  Bogotá  Naranjo,  Alonso  Andrés  Ramírez  Quintín, Edna  Sídney  Pinto  Hernández,  Osman  Antonio  Blanco  y  Sandra Milena Rodríguez  Díaz.   

3.  CONCEDER  la  libertad  a    MARIELA   PRADA  LUNA,  Sandra   Milena   Rodríguez  Díaz  y  Alonso  Andrés  Ramírez  Quintín    en    relación   con   el   presente  proceso,  en    los    términos    y    condiciones   aquí   precisadas.       Previa  verificación  de que no son requeridos por otra autoridad  judicial  se  libraran  las  respectivas boletas de  libertad.   

4.   CESAR  PROCEDIMIENTO,      por      extinción  de  la  acción penal, respecto  de    Guillermo   León   Sáenz   Vargas   (alias  “Alfonso             Cano”), de acuerdo con lo puntualizado  en  la  parte  motiva. Las restantes determinaciones  quedan vigentes.   

5.  REMITIR  copia  de esta sentencia y demás piezas procesales  indicadas  en  la  parte considerativa, ante la Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Ibagué,  con  el  fin  de  que  provea acerca de la eventual  investigación     disciplinaria     del    abogado    Manuel    José    Urrego  Chacón.   

6.    Devuélvase    la   actuación  al  Tribunal de origen.   

Contra esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese   y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                                      FERNANDO ALBERTO  CASTRO CABALLERO   

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ                                       MARÍA DEL  ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ GUZMÁN                       LUIS   GUILLERMO   SALAZAR  OTERO   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                                                               JAVIER ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Cuaderno original # 1, folios 1-56.   

2  Cuaderno original # 1, folios 70-95, 190-192 y 203-221.   

3  Cuaderno original # 2, folios 84-122.   

4  Cuaderno original # 2, folios 146-212.   

5  Cuaderno  original  #  2,  folios 237-262, 377 y 406-422. Cuaderno Fiscalía 2ª  Instancia # 1, folios 3-18.   

6  Cuaderno original # 3, folios 1-66, 67-68, 85 y 90-95.   

7  Cuaderno   original  #  3,  folios  103-106,  113-116,  122-131,  191-194,  207,  229-231.   

8  Cuaderno original # 3, folios 241-282.   

9  Cuaderno original # 4, folios 25-32 y 70.   

10  Cuaderno original # 4, folios 71-77 y 225-232.   

11  Cuaderno original # 4, folios 96-109.   

12  Cuaderno original # 2, folios 72-81, 289-299, 303 y 316.   

13  Cuaderno original # 4, folio 257.   

14  Cuaderno original #5, folios 6-10, 46-48 y 65-72.   

15  Cuaderno original #5, folios 132, 140, 153-156 y 202-230.   

16  Cuaderno original #5, folios 284-287 y 305.   

17  Cuaderno original #6, folios 3, 40, 54-58, 217, 235,  237,  244,  245,  258  y  282.  Cuaderno Original # 7, folios 2-9, 10-16, 24-33,  41-45, 46-80, 86 y 90-100.   

18  Cuaderno  Tribunal  #  1,  folios 16, 16, 25-29, 48-52, 83-97, 114-121, 226-230,  134-147, 163-193 y 235-245.   

19  Cuaderno Tribunal # 2, folios 110-170.   

20  Cuaderno  Tribunal  #  2,  folios  233-250  y  Cuaderno  de la Corte, folios 4 y  77-88.   

21  Cfr.  Sentencias  de  11  de  julio  y 6 de septiembre de 2007. Radicaciones Nº  26827 y 16958, respectivamente.   

22  Cfr. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Proceso Nº 22432.   

23  Cfr.  Sentencias  de 22 de junio de 2006 y 6 de septiembre de 2007, Radicaciones  N° 22304 y 16958, respectivamente.   

24  Sentencia C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz.   

25  Cfr. Fallo de tutela T-957 de 17 de noviembre de 2006.   

26  JAUCHEN,     Eduardo     M.     Derechos     del  imputado. Rubinzal-Culzoni Editores. 2005. Pág. 154  y 155.   

27  Ob. Cit. Pág. 158, 160 y 161.   

28  “En  ningún  caso se vinculará a persona que no  esté plenamente identificada”   

29  Cuaderno Original # 4, folios 129 y 130.   

30  Cuaderno  Original  #  5,  folio  271  vto.,  y  Cuaderno  original  # 7, folios  41-44.   

31  Ley  600 de 2000, artículo 133. “Incompatibilidad  de  la  defensa. El defensor no podrá representar a dos o más sindicados en el  mismo  o  en  diferente  trámite  judicial,  cuando  entre  ellos existiere, o9  sobrevinieren,      interese      contrarios     o     incompatibles”.   

32  Cuaderno original # 4, folios 71-77, 225-232, 257 y  299.  Cuaderno  original  #  6,  folios  235, 244 y  245.   

33  Cuaderno original # 5, folios 6-12, 74, 86, 132 y 153-156.   

34  Cuaderno  original  #  4, folios 25-32 y 70, 71, 77,  225,   232,   257   y   299.   Cuaderno   original   #  5,  folios  6-12,  74,  86,  132  y  153-156.  Y  Cuaderno original # 6, folios 235, 244 y 245.     

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