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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 458
Bogotá D. C., diciembre doce (12) de dos mil doce (2012)
VISTOS:
Celebrada la audiencia pública, corresponde a la Corte dictar la sentencia de única instancia dentro del juicio adelantado contra la ex – gobernadora del Departamento del Amazonas, GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, acusada por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
HECHOS
Fueron presentados por el Fiscal General de la Nación en la resolución acusatoria de la siguiente manera:
“El Licenciado Héctor José González Aguilar, Rector de la Institución Educativa “Francisco del Rosario Vela González”, de Leticia – Amazonas, dirigió a este despacho escrito a través del cual planteó posibles irregularidades en las que pudo haber incurrido la Gobernadora, señora Gloria Orobio Rodríguez, frente al manejo de “…algunas problemáticas alrededor de la educación en el departamento…”.
Es un hecho cierto que la señora Gobernadora del departamento del Amazonas celebró con el señor Alberto Reátegui Guerra, el contrato de obra número 00216 del 25 de agosto de 2006, por el valor de doce millones doscientos cuatro mil setecientos treinta y seis pesos con veinticuatro centavos ($12.204.736,25), cuyo objeto fue la pintura de los módulos uno, dos, tres, cuatro y el kiosco, pertenecientes a la mencionada institución.
Preliminarmente se han establecido inconsistencias frente al cumplimiento del contrato, particularmente en lo relativo a las cantidades de obra; aspecto que repercute en el pago efectuado, evidenciándose un mayor valor pagado, con afectación del erario público, en cuantía de cuatro millones doscientos veintiún mil cero veinticinco con setenta y siete centavos ($4.221.025,77)”.
FILIACIÓN DE LA ACUSADA:
La señora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, se identifica con la cédula de ciudadanía 40.176.461 de Leticia (Amazonas), nació el 3 de marzo de 1959, hija de Alquimedes Orobio y Gracy Rodríguez, soltera, madre de dos hijos, con estudios universitarios en educación especial, se ha desempeñado como docente en Leticia, Secretaria de Educación y Gobernadora del Departamento del Amazonas; reside en la calle 7 No. 9-30 centro de Leticia y tiene un apartamento en Bogotá.
RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN
Vinculada a la actuación procesal mediante indagatoria1 la ex Gobernadora del Departamento del Amazonas, definida su situación jurídica2 y culminada la investigación3, el Fiscal General de la Nación en ejercicio de su competencia conferida por el artículo 251 numeral 1º de la Constitución Política, y artículo 115 numeral 1º de la Ley 600 de 2000, profirió resolución de acusación4 en contra de GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, previstos en los artículos 410, 397 inciso 3º, y 286 del Código Penal. Así mismo, no se le atribuyeron circunstancias genéricas de agravación.
Recurrida la decisión acusatoria, fue confirmada en su integridad por el Fiscal General de la Nación5.
ETAPA DEL JUICIO
Ejecutoriada la resolución acusatoria, el 16 de junio de 2009 se llevó a cabo audiencia preparatoria, disponiéndose la práctica de diversas pruebas tanto a petición de la defensa, del Ministerio Público, como de manera oficiosa. Antes de la audiencia pública de juzgamiento se acopiaron las siguientes en razón de su naturaleza:
1. Oficios del DAS y la Fiscalía General de la Nación a través de los cuales informan que la implicada no registra antecedentes penales6.
2. Mediante diligencia de inspección judicial en la Fiscalía Seccional de Leticia, se verificó la existencia de investigaciones penales en contra de funcionarios de la Gobernación del Amazonas por los mismos hechos aquí atribuidos a la acusada OROBIO RODRÍGUEZ, con fundamento en la denuncia por ella formulada. Se allegó copia de dicha actuación, entre la que se destaca el manual de funciones de los diversos cargos directivos; visita de campo efectuada al lugar de la obra objeto del contrato No. 0216 de 2006; el reporte de hallazgos de connotación penal por parte de la Contraloría Departamental; resolución 002 del 4 de enero de 2006, mediante la cual se delegó la liquidación de contratos y órdenes de trabajo en el director de Planeación Departamental; la documentación relacionada con el contrato en mención, y las actuaciones de investigación adelantadas por la Fiscalía7.
3. Copias del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Departamental del Amazonas8.
4. Testimonios de: Hernando Garzón Guzmán9, director jurídico de la Gobernación; Pedro Alberto Perdomo Reátegui10, profesional universitario de planeación departamental; Diego Luis Córdoba León11, director Administrativo del Departamento del Amazonas; Alexandra Archila Castillo12, técnico operativo del departamento de educación, cultura y deporte del Amazonas; Julio César Navia Zúñiga13 quien laboró en la Gobernación del Amazonas mediante contrato de prestación de servicios en Planeación, bajo las órdenes de Diego Luis Córdoba; y Juan Carlos Martínez Do Santos14, técnico de apoyo de dicha dependencia.
El 16 de septiembre de 2011 se inició la audiencia pública de juzgamiento, sesión en la cual se interrogó a la procesada y una vez agotada la etapa probatoria del juicio, intervinieron el Representante de la Fiscalía y la Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, mientras que el señor defensor lo hizo en la sesión del 27 del mismo mes y año.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. La Fiscalía:
El Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte, luego de referirse a los hechos materia de la investigación, intervino solicitando a la Sala se profiera fallo condenatorio por los hechos atribuidos a la procesada, acorde con el pliego acusatorio15.
Para fundamentar esa petición, destacó el Fiscal Delegado, que la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ en su condición de Gobernadora del Departamento del Amazonas del 1º de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2007, suscribió el 25 de agosto de 2006 el contrato de obra No 216 con el señor Alberto Reátegui Guerra con el objeto de pintar las instalaciones del colegio Francisco Vela de Leticia, contratista éste escogido en forma fraudulenta, porque fue al único que se invitó a contratar, puesto que las dos solicitudes restantes enviadas supuestamente, se hicieron a personas que no tenían las condiciones profesionales o técnicas para dicha actividad, ya que uno era vigilante y la otra era empleada de una juguetería y además, las invitaciones nunca fueron recibidas por los supuestos destinatarios como así lo afirman bajo juramento Erlinton Ahunari y Marleny Braga, y las firmas de recibido que aparecen en las copias de las invitaciones no corresponden a las de éstos.
Adicionalmente, la obra no se ejecutó conforme a lo acordado, puesto que hubo un faltante en detrimento del patrimonio departamental, sin embargo se liquidó el 14 de septiembre de 2006 y pago en su totalidad, hechos éstos que se hallan debidamente demostrados a través de la prueba testimonial, documental y técnica allegada al expediente.
El proceso de contratación se inició con el visto bueno de la Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ, como aparece en el oficio 8 del 11 de enero de 2006 de la entonces rectora del colegio Francisco Vela a la gobernación solicitando la pintura de dicho establecimiento, a partir del cual se dispuso un estudio de conveniencia sin más exigencias; no obstante, el 1º de febrero de aquel año el nuevo rector del citado colegio le solicitó a la Gobernadora atender otras necesidades urgentes antes de proceder a la pintura, tales como dotación de pupitres, unidades sanitarias e instalaciones eléctricas, peticiones reiteradas en forma subsiguiente; sin embargo, la funcionaria las ignoró y se interesó en entregarle el contrato al señor Reátegui Guerra, a la sazón seguidor de su causa política y de quien sabía que era maestro de obra, contratación que se dio con violación de los principios de selección objetiva, transparencia, planeación y responsabilidad.
La escogencia del contratista se llevó a cabo después de reuniones sostenidas por la Gobernadora con el jefe de Planeación Diego Córdoba León, ignorando las reales necesidades del colegio, las cuales no podían ser desconocidas por la funcionaria, ya que ella como educadora por más de 20 años debía conocerlas más que nadie en una comunidad pequeña como Leticia, por ello no puede ser admisible la excusa de la implicada en este sentido.
Se debe tener presente, señala el delegado de la Fiscalía, que la misma acusada reconoció que en aquella región se conoce a la mayoría de personas, para el caso a Clara Marleny Braga y a Erlinton Ahunari Santos, personas éstas que en sus testimonios afirman nunca haber sido contratistas y que nunca recibieron ni firmaron las supuestas invitaciones.
A su turno, el testimonio de Hernando Garzón Guzmán Director Jurídico del Departamento del Amazonas resulta muy elocuente, cuando afirma que los posibles oferentes se escogían después de que la Gobernadora se reunía con el director de Planeación y de acuerdo a los nombres por ellos sugeridos se elaboraban las invitaciones, y que a Luis Alberto Reátegui Guerra si se le entregó un privilegio, quien resultó ser el único invitado, violándose el principio de selección objetiva.
Se incumplió asimismo, con los términos de referencia si se observa que el contratista Reátegui Guerra no se hallaba inscrito en el registro de proponentes, ya que según el informe del C. T. I., la solicitud de oferta data del 17 de julio de 2006 y la inscripción de Luis Alberto Reátegui como contratista se realizó el día siguiente, es decir el 18 de julio.
Igualmente importante resulta lo declarado por Juan Carlos Martínez, auxiliar de planeación, en el sentido que él no elaboró las invitaciones supuestamente cursadas a Marleny Braga y Erlinton Ahunari, ni el documento corresponde al formato que se usaba en esa dependencia para la elaboración de las invitaciones.
Destaca la Fiscalía, que la segunda versión suministrada por la testigo Marleny Braga, no resulta creíble, si se tiene en cuenta que la primera declaración es espontánea, inmediata a la iniciación de la investigación y se halla respaldada por otros medios de prueba, no así la segunda salida procesal en la que se trató de retractar de lo primigeniamente informado.
La intervención de la Gobernadora frente a la contratación, aún de los contratos de mínima cuantía, es evidente, tal como lo afirman distintos testigos, entre ellos Perdomo Reátegui cuando señala que “…lo único que tengo entendido de dichos procesos era que posteriormente a las reuniones que efectuaban con la señora Gobernadora (se refiere a Córdoba León Jefe de Planeación) nos entregaban los nombres de los futuros oferentes”, por tanto no se puede admitir que ella no tenía conocimiento de los diferentes procesos contractuales, tanto así que la delegada de la Gobernadora para la contratación, Alexandra Archila, renunció a esa delegación porque todo llegaba ya listo, dispuesto para la contratación; por tanto, el principio de responsabilidad se radica en el director del ente territorial, en este caso la licenciada OROBIO RODRIGUEZ.
En lo referente al detrimento patrimonial, afirma el delegado del ente acusador, que tal aspecto se halla plenamente demostrado con las distintas inspecciones judiciales e informes de la Contraloría, así como los del C. T. I., lo que resulta igualmente reprochable, más aún, si se tiene en cuenta el reducido presupuesto del Departamento del Amazonas.
Para la Fiscalía se hallan reunidos los presupuestos para emitir un fallo condenatorio y así lo solicita.
2. El Ministerio Público.
La Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, luego de reseñar el aspecto fáctico y el problema jurídico a resolver, solicita a la Corte proferir sentencia absolutoria a favor de la acusada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, con fundamento en las consideraciones que se sintetizan de la siguiente manera:
Si bien es cierto que la licenciada OROBIO RODRÍGUEZ, en su calidad de Gobernadora del Amazonas adelantó la contratación para la pintura del plantel educativo Francisco Vela González de Leticia, y para ello suscribió el contrato 0216 de 2006, no existe prueba en el grado de certeza que de cara al artículo 232 de la Ley 600 de 2000 permita predicar la vulneración de la normatividad legal y constitucional que rige la inversión de los recursos públicos de manera dolosa; como tampoco puede atribuirse a la acusada los sobrecostos del contrato, que fueron mínimos, pero que pudieron menoscabar el patrimonio estatal, porque el cumplimiento de la realización de la obra conforme a lo pactado no estaba a cargo de la funcionaria, sino de quienes tenían la misión de supervisar el contrato. Menos aún, existen los elementos de convicción necesarios para afirmar con seguridad que la implicada determinó la falsedad documental por la que fue convocada a este juicio.
La celebración del contrato 216 de 2006 con el señor Alberto Reátegui Guerra, para la pintura de los módulos 1, 2, 3, 4, y el kiosco de la citada institución educativa, por el valor superior a los $12.204.736.oo, es un hecho cierto, como también lo es que dicho contrato presentó irregularidades en su celebración, ejecución y liquidación; pero, tales aspectos no pueden ser atribuidos a la Gobernadora porque acorde con la división de funciones y su reglamentación escapaban al control material de la implicada, puesto que era a los funcionarios del ente departamental a quienes competía velar porque se cumpliera cada uno de los trámites contractuales y los requisitos exigidos por la ley.
En punto de la celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, son tres las modalidades alternativas de conducta a través de las cuales se puede incurrir en este punible, aspecto que se torna indispensable precisar en la acusación para garantizar el derecho de contradicción y si bien en la investigación se acreditó las irregularidades en las distintas fases del contrato (tipicidad objetiva), no por ello se genera de manera automática responsabilidad penal (tipicidad subjetiva) en contra de la ex mandataria.
En efecto, la actuación de la acusada respecto del citado contrato 216 de 2006 se contrae a: (i) impartir su visto bueno a la solicitud del 11 de enero de 2006 elevada por la rectora del colegio Francisco Vela, para el suministro de la pintura del plantel educativo, (ii) la firma de las solicitudes de oferta enviadas supuestamente a tres personas, entre ellas el contratista Alberto Reátegui Guerra, y (iii) la suscripción del contrato. Todos los demás trámites, tales como estudios de conveniencia, envío y recepción de ofertas, evaluación de propuestas, supervisión y liquidación del contrato, estuvieron a cargo de los funcionarios de planeación, de obras y de la oficina jurídica, quienes en virtud de la delegación eran los encargados de llevar a cabo el proceso contractual; así lo revela de manera excepcional el director de Planeación Departamental, Diego Luis Córdoba León en sus distintas intervenciones procesales, trámites que estaban a cargo de un ingeniero del área de obra pública que hacía los estudios de conveniencia, dependencia donde se elaboraban las invitaciones de oferta y eran enviadas o entregadas por los distintos auxiliares; y los ingenieros encargados de la evaluación técnica de ofertas, cuyo estudio o concepto se enviaba a la oficina jurídica para que el director revisara la documentación, quien junto con el comité evaluador recomendaba la oferta más conveniente.
Entre los profesionales de estas dependencias encargados de los trámites señalados, se encontraban el ingenieros Erley Carrillo, Julio César Navia, y el arquitecto Pedro Alberto Perdomo Reátegui, quienes presentaban las invitaciones para la firma de la Gobernadora, y concretamente Juan Carlos Martínez era quien entregaba las ofertas a los potenciales proponentes, aspecto corroborado por Hernando Garzón Guzmán, director jurídico del Departamento.
Ahora bien, las irregularidades que desde el punto de vista objetivo se han demostrado adolece el contrato 0216 de 2006, no pueden ser imputadas a la acusada, porque no existe prueba demostrativa que la señora OROBIO RODRIGUEZ fue quien elaboró las invitaciones a los oferentes que bajo juramento han afirmado no las recibieron y tampoco han estampado su firma en las copias de dichas solicitudes.
Así, del análisis de los distintos medios de prueba no se determinó con certeza quien sugirió al contratista, ni quien estampó las firmas que aparecen en las copias de las invitaciones de oferta –todo parece que se hizo en la oficina de Planeación-, surgiendo una duda insalvable a este respecto, la cual redunda a favor de la acusada, más aún, cuando la liquidación del contrato estaba a cargo del director de Planeación.
Frente al peculado por apropiación, estima la representante del Ministerio Público, no es posible atribuirle a la ex Gobernadora implicada conducta punible en este sentido porque no existe nexo causal entre las irregularidades de la contratación y el supuesto detrimento patrimonial por actuación dolosa de la ex funcionaria, pues si se revisan los medios probatorios, se tiene que el recibo de la obra ejecutada estuvo a cargo de los ingenieros de planeación y de obras públicas, y ellos fueron los que certificaron el cumplimiento del contrato y si se canceló un mayor valor, en ello no participó ni tuvo nada que ver la procesada.
Tampoco es posible predicar responsabilidad de la señora OROBIO RODRIGUEZ por la falsedad ideológica en documento público, dado que no existe medio de prueba alguno que permita colegir que la acusada intervino a cualquier título en la realización de este punible, por tanto se impone emitir un fallo de carácter absolutorio.
3. La defensa
El defensor solicita a la Sala absolver a la señora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ de los cargos formulados por la Fiscalía, con fundamento en las siguientes consideraciones:
3.1. A partir de los elementos que estructuran el delito de falsedad ideológica es imperioso colegir que este punible no se configura, porque los documentos reprochados como falsos no lo son, ya que los mismos fueron elaborados por un servidor público en ejercicio de funciones y que una vez suscritos por la señora Gobernadora se convirtieron en documento público, sin que sea dable afirmar que los mismos sean falsos.
Ahora, que tales documentos, es decir las invitaciones a ofertar enviadas a Marleny Braga Ahunari y Erlinton Ahunari Santos, se hubiesen o no entregado a sus destinatarios, no era responsabilidad de la Gobernadora ya que no podía hacer las veces de mensajera o notificadora, por tanto, si las firmas que aparecen en las copias de esas solicitudes como recibidas no corresponden a las de sus verdaderos destinatarios, no puede imputársele a la acusada. A este respecto es elocuente lo afirmado por el señor Alberto Reátegui, pues él dice que la rúbrica que aparece en el oficio dirigido a la señora Marleny Braga como de recibido fue estampada por él bajo la autorización de ésta.
En este sentido, además de no estar demostrada la tipicidad de la conducta, no existe relación de causalidad entre el comportamiento de la Gobernadora de entonces y la supuesta rúbrica falsa estampada en las copias de las dos solicitudes de oferta mencionadas.
3.2. En relación con el delito de contrato sin requisitos legales, tampoco es posible atribuirle responsabilidad a la funcionaria acusada, si se tiene en cuenta que ella procedió de manera diligente, empezando por la desconcentración y delegación de funciones acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-447 de 1996, y fue así como de conformidad con el manual de funciones de los funcionarios de la Gobernación, la ex Gobernadora delegó a algunos de ellos adelantar los trámites inherentes a la contratación estatal.
Desde este punto de vista y acorde con el derecho penal de acto, la participación de la señora GLORIA OROBIO en la celebración del contrato 216 de 2006 para la pintura del plantel educativo Francisco Varela, se contrae a impartir el visto bueno a la solicitud de la citada obra por la entonces rectora del mencionado colegio; firmar las invitaciones de oferta y suscribir el contrato, el cual, en su totalidad fue tramitado por los profesionales de la división de Planeación, oficina de obras pública y el departamento jurídico, funcionarios éstos encargados de realizar los estudios técnicos, evaluar ofertas, efectuar las revisiones documentales y elaborar las minutas respectivas para la firma de la Gobernadora.
No es posible imputarle responsabilidad alguna a la ex funcionaria OROBIO a partir del contenido del Decreto 1150 de 2007 artículo 21, como lo hace la fiscalía, porque dicha norma no se hallaba vigente para la fecha de los hechos, por tanto no puede aplicarse a este caso en perjuicio de la implicada.
Tampoco es legal reprocharle a la Gobernadora el hecho que el señor Alberto Reátegui Guerra haya entregado su oferta el 17 de julio de 2006 y el día siguiente se inscribiera como contratista, puesto que si se tiene en cuenta lo estipulado en los términos de referencia, allí se consignó que los aspirantes a contratar tenían plazo para acreditar el cumplimiento de requisitos hasta el 27 de julio siguiente, como se advierte en el punto 1.1.3 de los términos de referencia, es decir, que el contratista Alberto Reátegui estaba dentro del término legal para inscribirse en la Cámara de Comercio en la fecha que lo hizo y de tal manera no se pretermitió este requisito, contrario a lo aseverado por la fiscalía.
Del mismo modo, el gasto correspondiente a la pintura del plantel educativo Francisco Vela estaba contemplado en el presupuesto del departamento, de manera que no existe violación al principio de planeación y prioridad del gasto público.
3.3. En cuanto al favorecimiento del contratista Reátegui Guerra por parte de la Gobernadora para que éste se apropiara de la suma de $821.025,27, que en la acusación se le atribuyó a la funcionaria como peculado por apropiación a favor de terceros y que correspondería a un sobrecosto de la obra objeto del contrato, en caso de una eventual responsabilidad, la misma sería atribuible a los funcionarios que fungieron como supervisor e interventor y no a la señora OROBIO RODRÍGUEZ, puesto que, como consta en el expediente ellos fueron los que inspeccionaron la obra y recibieron el trabajo realizado, luego entonces la ex mandataria no tiene responsabilidad alguna en tales hechos.
Bajo tales consideraciones, estima que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia y como no existe prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad de la acusada, finaliza la defensa pidiendo a la Sala se emita sentencia absolutoria a su favor.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir sentencia dentro de la causa adelantada contra la señora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, de conformidad con los artículos 235 de la Carta Política, y 75-5 del Código de Procedimiento Penal16, por cuanto los delitos atribuidos se hallan estrechamente vinculados al ejercicio del cargo de Gobernadora del Departamento del Amazonas, condición que ostentaba la acusada para la época en que los hechos tuvieron su ocurrencia.
Como punto de partida del análisis que debe emprender la Sala, ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 232 del rito penal, a diferencia del grado de conocimiento requerido para imponer medida de aseguramiento (posibilidad), o para proferir resolución de acusación (probabilidad), en contra de un procesado, para dictar fallo de condena es necesario que de las pruebas obtenidas en las diversas fases del proceso se llegue a la certeza acerca de la realización de la conducta punible objeto de reproche, como de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la consecuente responsabilidad del acusado, conclusión que debe surgir de la valoración integral de los medios de prueba, acorde con las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 238 ibídem.
Bajo este marco jurídico y tomando como punto de partida la acusación emitida por el Fiscal General de la Nación en contra de la señora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, por razones de método se abordará el examen separado de cada una de las conductas punibles que se le reprochan.
1.- El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El artículo 410 del Código Penal lo define en los siguientes términos:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
Se trata de un tipo penal de conducta alternativa en cuanto la prohibición se eleva tanto por tramitar contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, como por celebrarlo o liquidarlo sin verificar el cumplimiento de los mismos.
De esta manera, la protección del bien jurídico busca mantener los postulados que orientan la función administrativa, la cual al tenor del artículo 209 de la Carta Política, ha de estar al servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Así mismo, se pretende amparar los pilares fundamentales de la contratación estatal a fin de que sus distintas etapas de celebración, ejecución y liquidación se realicen con transparencia, economía, responsabilidad, publicidad, igualdad y selección objetiva.
Respecto a la existencia del tipo penal en cita, la jurisprudencia de la Corte ha señalado lo siguiente:
“Se estructura ese tipo penal cuando un servidor público en ejercicio de sus funciones desatiende los requisitos legales atinentes a un contrato, específicamente en tres eventos, a saber: (i) cuando lo tramita sin cumplir los requisitos propios de esa fase contractual, (ii) cuando lo celebra sin observar los presupuestos necesarios para su perfección o sin verificar el cumplimiento de los inherentes a la fase pre-contractual, y (iii) cuando liquida el contrato sin sujetarse a las exigencias requeridas para el efecto.
“Consecuente con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene determinado que los requisitos legales esenciales a los cuales se refiere el artículo 410 del estatuto punitivo, según la fase contractual respectiva, son
“1) Previos a la celebración del contrato:
a. Competencia del funcionario para contratar.
b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.
c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente.
d. La licitación o el concurso previo17.
“2) Concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita el acuerdo entre la administración y el particular:
a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos.
b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista.
c. La firma del contrato por las personas autorizadas.
“3) Posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite que una vez firmado el mismo la actuación quede en firme y pueda ser ejecutado:
a. La aprobación por parte de la entidad competente.
b. El pago del impuesto de timbre.
c. La publicación”. 18
En este caso, la calidad de servidora pública de la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ se encuentra debidamente demostrada y no surge discusión en cuanto a la condición de Gobernadora del departamento del Amazonas, para la época en que se suscribió el contrato No. 0216 de 2006 con el señor Alberto Reátegui Guerra.
El reproche que se le hace a la ex Gobernadora del Amazonas, consiste en haber tramitado y celebrado sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley el contrato de obra No 0216 del 25 de agosto de 2006, con el señor Alberto Reátegui Guerra, cuyo objeto era “la pintura de los módulos uno, dos, tres, cuatro y el kiosco de la institución educativa FRANCISCO DEL ROSARIO VELA GONZÁLEZ del municipio de Leticia”, por el valor de “doce millones doscientos cuatro mil setecientos treinta y seis pesos con veinticinco centavos ($12.204.736.25) M/Cte”. Para su cumplimiento se estipuló un término de 15 días calendario contados a partir de la fecha del acta de iniciación19.
Los antecedentes de la contratación referida, constan en el expediente y se contraen a: (i) solicitud de la entonces rectora del Colegio Francisco Vela, licenciada Neidy Silva Velandia a la Gobernadora del Departamento, relacionada con la pintura de la mencionada institución educativa20; (ii) estudio de conveniencia y oportunidad efectuado por el ingeniero Julio César Navia Zúñiga, profesional de apoyo del Departamento Administrativo de Planeación departamental, con el cual se recomienda adelantar el respectivo proceso de contratación por vía directa a través de la solicitud de oferta con formalidades plenas21; (iii) certificado de disponibilidad presupuestal22; (iv) términos de referencia23, en los que se establece, entre otros requisitos para participar, tener vigente la inscripción, calificación y clasificación en el la Cámara de Comercio, con fecha de expedición no superior a 30 días contados a partir del cierre para presentación de ofertas; (v) solicitud de oferta enviada por la Gobernadora a Alberto Reátegui24, Erlinton Ahunari Santos25, y Marleny Braga26; (vi) acta de cierre de oferta y apertura de propuestas27, firmada por Hernando Garzón Guzmán, director jurídico del Departamento; (vii) acta de evaluación de propuestas28 suscrita por Hernando Garzón Guzmán, director jurídico; Diego Córdoba León, director de planeación, y Alexandra Archila Castillo, como delegada de la Gobernadora; en esta acta se hace constar que sólo se presentó la propuesta del señor Alberto Reátegui Guerra, la cual cumple con los términos de referencia y que “no fue necesario acudir a los factores de evaluación siendo la única propuesta presentada la misma es favorable para la Entidad. El Comité Evaluador recomienda al ordenador del gasto continuar con los trámites contractuales de ley”; (viii) resolución No 1901 del 24 de agosto de 2006, por medio de la cual la Gobernadora del Amazonas le adjudicó el contrato al señor Alberto Reátegui Guerra29, y finalmente el contrato No 0216 del 25 de agosto de 2006, suscrito entre la Gobernadora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ y el señor ALBERTO REÁTEGUI GUERRA30.
De lo anterior se establece que la acusada OROBIO RODRÍGUEZ, en su condición de Gobernadora del Departamento del Amazonas era la competente para ordenar y dirigir la celebración de contratos estatales a nivel departamental al tenor del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 y que conforme al artículo 12 ibídem podía delegar tal función en forma total o parcial en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, evento que no aconteció en este caso, puesto que la funcionaria estuvo al frente de la contratación mencionada, específicamente en la fase pre-contractual y contractual, dado que la delegación ocurrió solamente para la etapa de la liquidación.
Reiteradamente la jurisprudencia de la Sala ha considerado que la contratación estatal corresponde a una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya transgresión no solamente compromete la existencia y la validez de los actos contractuales, sino que puede dar lugar a la configuración de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares que en ella intervienen, acorde con los artículos 50 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, según el pliego acusatorio, a la ex Gobernadora se le reprocha el no haber cumplido con los requisitos legales esenciales en esta fase pre-contractual que culminó con la adjudicación y suscripción del contrato 0216 del 25 de agosto de 2006 al señor Alberto Reátegui Guerra, en cuanto se violaron los principios de selección objetiva, que propende por la escogencia del contratista más favorable a la entidad, conforme al interés general; de planeación que apunta a que la actividad contractual no pueda ser objeto de la improvisación, sino de unos pasos serios que permitan arribar a esos fines; y el de responsabilidad encaminado a que los servidores públicos deben dirigir su actividad hacia el cabal cumplimiento de los cometidos estatales.
El desconocimiento del principio de planeación radica, según la acusación, en que si bien es cierto la licenciada Neidy Silva Velandia, rectora del Colegio Francisco del Rosario Vela González, solicitó el 11 de enero de 2006 la pintura total de las instalaciones de la institución educativa, es lo cierto que el nuevo rector del citado plantel, licenciado Héctor González Aguilar (denunciante), entre marzo y julio de ese año remitió a la Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ reiteradas comunicaciones, una de ellas con el diagnóstico y plan operativo institucional 2006, pidiéndole que no se ejecutara la pintura del colegio porque no era necesaria y en cambio, se destinaran esos recursos a otras necesidades urgentes como dotación de pupitres, reparaciones eléctricas e instalaciones sanitarias, sin embargo la mandataria seccional hizo caso omiso de esas peticiones.
El principio de planeación en la contratación estatal, según la doctrina, guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, concepto según el cual la escogencia de los contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no puede ser, de ninguna manera, producto de la improvisación.
A este respecto, el Consejo de Estado, señala que: “La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad. (…) Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales”31.
De tal manera, la planeación como uno de los principios orientadores de la contratación estatal, en estrecha relación con los de economía y transparencia, tiene como finalidad asegurar que la actuación de los servidores públicos encargados de adelantar la actividad contractual se cumpla con eficiencia y eficacia; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra, de manera que se optimice la inversión de los recursos públicos y se reduzca al máximo la incertidumbre sobre la conveniencia de adelantar el proyecto antes de abrir el correspondiente proceso de selección; el cual, además, debe corresponder a la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato.
De conformidad con la Ley 80 de 1993, norma actualmente vigente y bajo cuyas disposiciones se celebró el contrato de obra pública No. 0216 del 25 de agosto de 2006 en la Gobernación del Amazonas, resultaba indispensable que, previamente a adelantarse el trámite de invitación a contratar o celebrarse el contrato, se contara con los estudios de factibilidad y conveniencia definitivos, ajustados a la realidad y condiciones objetivas del plantel educativo Francisco del Rosario Vela González, sitio donde se iban a adelantar los trabajos contratados.
Se destaca que si bien es cierto, la Gobernación dispuso llevar a cabo los estudios de conveniencia y oportunidad previos, también lo es que los mismos no se ciñeron a las necesidades reales de la institución educativa Francisco Vela González, conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta que la solicitud de la pintura fue hecha el 11 de enero de 2006 por la rectora de ese momento, y luego, el nuevo director del centro educativo, el 1º de febrero del mismo año, le pidió a la Gobernadora que en lugar de la pintura se suministrara la dotación de “300 sillas universitarias o preferiblemente 150 pupitres bipersonales con sus respectivas sillas. Lo anterior debido a que esta institución carece de este elemento (sic) para el funcionamiento normal de las actividades de clases, la mayor parte del tiempo los alumnos permanecen de pie o sentados en el piso atendiendo las temáticas de clases.” Esta solicitud fue respondida por la ex mandataria OROBIO RODRÍGUEZ mediante oficio 0097 de febrero 6 de 2006, en el que le indicó al rector González Aguilar la imposibilidad de atender el requerimiento de pupitres debido a que no era factible contratar directamente y el proceso de licitación se demoraba por lo menos dos meses; a la vez, le recuerda que las necesidades del colegio debieron “ser enviadas teniendo en cuenta las proyecciones desde el año inmediatamente anterior.”, es decir desde el 2005.
A pesar de la anterior manifestación de la Gobernadora, el rector de la institución educativa en cuestión, mediante comunicaciones de 14 de febrero, 31 de mayo, 20 y 22 de junio, 10 y 26 de julio de 2006, le insiste en el suministro de los pupitres, arreglos sanitarios, sistema eléctrico, arreglos del sistema de purificación de agua, limpieza de zonas verdes, haciéndole énfasis en que el colegio por ahora no necesitaba la pintura.
Llama aún más la atención, que los docentes Neidy Silva Velandia, quien como rectora del colegio Francisco Vela González el 11 de enero de 2006 hiciera la solicitud de la pintura; el coordinador Roberto Fernández Villegas, la representante del Consejo Directivo y la Representante del Consejo Académico, el 3 de marzo de ese año le enviaron una comunicación a la entonces Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ, manifestándole que si bien la pintura del plantel contribuye al mantenimiento de la estética y embellece la institución, existen otras necesidades urgentes, razón por la cual le solicitan priorizar el suministro de los elementos requeridos por el rector González Aguilar; además, se haga la dotación de un equipo de amplificación y tres grabadoras, todo esto en lugar de la pintura.
Todas esas peticiones fueron ignoradas por la acusada y en cambio, dispuso adelantar el trámite inherente a la contratación directa relacionada con la pintura de la institución educativa Francisco Vela González, sin tener en cuenta que como Gobernadora le había manifestado al rector del citado colegio mediante comunicación del 6 de marzo de 2006, que no era posible contratar directamente arreglos locativos o suministro de implementos porque la solicitud de los mismos no se había hecho desde el año inmediatamente anterior; sin embargo, ignoró que la referida pintura fue pedida el 11 de enero de 2006, y que quien hizo el requerimiento de ese suministro, junto con los demás directivos del colegio, días después de efectuar dicha solicitud le pidieron a la señora OROBIO RODRÍGUEZ no tenerla en cuenta, y en su lugar, dar prioridad a otras necesidades urgentes del plantel, frente a lo cual la Gobernadora hizo caso omiso.
No resulta lógica la explicación de la señora OROBIO RODRÍGUEZ en relación con el motivo de la suscripción del mencionado contrato, porque, según ella, era costumbre en el Amazonas, todos los años pintar los colegios y desde su mandato tales obras se hacían con base en las peticiones de los rectores de los planteles educativos, sin detenerse en un análisis previo si dichos arreglos realmente se requerían y si ello era así, que los mismos estuvieran precedidos de los estudios de conveniencia y oportunidad.
Menos admisible aún resulta la explicación de la acusada en el sentido de que la contratación se adelantó porque la señora Neidy Silva Velandia solicitó la pintura del colegio, si se tiene en cuenta que ésta días después, junto con los demás directivos de la institución educativa le pidieron a la Gobernadora no suministrar la pintura, pues no era necesaria, y en su lugar dotar al plantel de pupitres, otros implementos y obras que si se requerían.
Además, nótese que los estudios de conveniencia del contrato 0216/06 (pintura) fueron realizados el 5 de julio de 2006, es decir con posterioridad a las reiteradas solicitudes del rector y los otros directivos de la institución educativa Francisco Vela González, incluida la licenciada Neidy Silva Velandia, a la mandataria seccional en el sentido de no tener en cuenta el requerimiento de la pintura, sino el de otras necesidades apremiantes como las de pupitres puesto que los alumnos tenían que permanecer de pie o sentados en el piso durante las clases, arreglos de sanitarios, del sistema eléctrico y el de purificación de agua, limpieza de zonas verdes, requerimientos que fueron desconocidos por la Gobernadora.
La conducta asumida por la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ se aleja ostensiblemente de lo previsto por el artículo 8º del Decreto 2170 de 200232
y viola el principio de planeación, en tanto que el objeto del contrato 0216 de 2006 no responde a una verdadera necesidad del plantel educativo identificada previamente.
Por la misma senda, el principio de selección objetiva fue ignorado, según el pliego de cargos, porque la entonces mandataria del Amazonas justamente con el único propósito de favorecer al señor Alberto Reátegui Guerra con la asignación del contrato 0216 de 2006, incumplió con el deber de adelantar un proceso diáfano para la escogencia del contratista que resultara más favorable a la entidad de acuerdo con el interés general.
Es incuestionable que la mandataria departamental desconoció los lineamientos contenidos en la Ley 80 de 1993, más concretamente los principios de transparencia y selección objetiva, por cuanto la administración no convocó a los posibles oferentes a contratar con el departamento, ni tuvo en cuenta aspectos tales como la claridad y nitidez que hicieran efectiva la supremacía del interés general, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia pudiera adoptar la Administración.
El procedimiento para la selección del contratista en este caso, corresponde al de la contratación directa mediante solicitud de oferta con la observancia de formalidades plenas. A este respecto, obra en el expediente el memorando No. 001 del 3 de enero de 2006, del director jurídico del Departamento del Amazonas, dirigido a los “Directores, Secretarios y Jefe de Departamentos” 33, en el que se establecen las cuantías de contratación para la vigencia de 2006, así:
“De conformidad con el presupuesto de ingresos y gastos del Departamento del Amazonas, establecido mediante Ordenanza No 039 de Noviembre 30 de 1995; el monto del salario mínimo para el año 2006 fijado por el Gobierno Nacional en $408.000.oo, y en aplicación de los artículos 24, numeral 1º, literal a) y 39, parágrafo, ambos de la ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, las cuantías para contratación en el año 2006 quedarán así:
LICITACIÓN: Igual o superior a $122.400.000.oo
CONTRATACIÓN DIRECTA: Igual o inferior a $122.399.999.oo
INVITACIÓN PÚBLICA: Entre $122.399.999.oo y $12.239.999.oo
SOLICITUD DE OFERTA: Entre $12.239.990.oo y $8.160.001.oo
SIN FORMALIDADES PLENAS: Igual o inferior a $8.160.000.oo”
En efecto, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para asegurar el principio de transparencia, señaló como norma general que la escogencia del contratista debía realizarse por medio de licitación pública, y a la vez regulaba los casos en que se podía contratar directamente. A este propósito, el Decreto 855 de 1994 reglamentó la contratación directa y recordó en su artículo 2º que en esta modalidad de contratación también debía tenerse en cuenta los principios de transparencia y economía, así como el deber de selección objetiva; caso en el cual, la solicitud de propuestas debía contener, entre otros requisitos, la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes requeridos, exigencia reiterada por el Decreto 2170 de 2002, modificatorio del 855 de 1994, normatividad vigente para la época en que se llevó a cabo la contratación que ocupa la atención de este caso.
A su turno, el numeral 8º del artículo 24 de la Ley de contratación estatal desde un comienzo consagró que: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerá sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.
De acuerdo con el artículo 29 del estatuto de contratación estatal, (Ley 80 de 1993), el principio de selección objetiva alude a la escogencia del contratista más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, despojada de cualquier clase de motivación subjetiva o diferente a la satisfacción del interés general. Por tanto, como se destacó en la resolución de acusación, se exige no sólo una actitud de absoluta imparcialidad y pulcritud en la selección, sino que se permita a todos los sujetos del mercado en posibilidad de ofrecerle a la administración pública bienes y servicios, competir en igualdad de condiciones, sin privilegios ni subrepticios de ninguna naturaleza, lo cual requiere el adelantamiento de procedimientos transparentes ajenos a consideraciones de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva, que permita identificar sin dificultades al oferente más favorable los fines que persigue determinada contratación.
Sobre el principio de transparencia, ha dicho la Sala que:
“Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
(…)
Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política)”34.
El principio de transparencia adquiere una connotación fundamental en el Estado social y democrático de derecho, pues si sus fines están encaminados a lograr una convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo con respeto de la igualdad de los asociados, los actos a través de los cuales se procura su materialización deben garantizar el ejercicio del poder sobre bases de publicidad e imparcialidad, repeliendo actuaciones oscuras, turbias y por ende arbitrarias de los servidores públicos en desarrollo de sus competencias funcionales”35.
En este evento, si bien desde el punto de vista formal el proceso a través del cual se seleccionó al contratista aparentemente cumplió con las exigencias legales, es lo cierto que no lo es, “todo fue una mentira”, tal y como lo asevera la fiscalía en la resolución acusatoria.
En efecto, obra en el expediente los documentos correspondientes al estudio de conveniencia y oportunidad (folios 40- 41 anexo 4), a los términos de referencia (folios 45 – 50 anexo 4); copias de las solicitudes de oferta enviadas a Alberto Reátegui (folio 51 anexo 4), Erlinton Ahunari Santos (folio 58 anexo 1) y Marleny Braga (folio 62 anexo 4); así como las actas de cierre de oferta y apertura de propuestas (folio 69 anexo 4) y evaluación de propuestas (folios 70 – 73 anexo 4). En ésta última, se hace constar que sólo se presentó la propuesta del señor Alberto Reátegui Guerra, la cual cumple con los términos de referencia y que “no fue necesario acudir a los factores de evaluación siendo la única propuesta presentada la misma es favorable para la Entidad. El Comité Evaluador recomienda al ordenador del gasto continuar con los trámites contractuales de ley”; por tal motivo la Gobernadora del Amazonas adjudicó el contrato al señor Reátegui Guerra a través de la resolución No 1901 del 24 de agosto de 2006, el cual fue suscrito al día siguiente, todo ello, aparentemente acorde con las formalidades exigidas por la ley de contratación.
Ahora bien, tal como refulge en el expediente, la razón por la cual sólo se presentó una propuesta, la del señor Reátegui Guerra -futuro contratista-, obedece a que las otras invitaciones no fueron enviadas a sus destinatarios, y además, en el evento de que las hubiesen recibido, se trata de personas carentes de requisitos e idoneidad exigidas para contratar con el estado en este específico caso.
A este respecto, el testimonio de Erlinton Ahunari Santos36 es revelador, pues de manera enfática señala que no sabe qué es un contrato de obra, ni tuvo conocimiento del objeto contractual a que se refiere el contrato 0216 de 2006, ni tampoco recibió comunicación de solicitud de oferta para contratar con la Gobernación; y al ponerle de presente el oficio supuestamente enviado por la Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ en el sentido de presentar su propuesta para la pintura del Colegio Francisco del Rosario Vela González de Leticia, cuya copia aparece rubricada como si hubiese sido recibido por él, ésta fue su respuesta: “De ninguna manera, yo no he firmado este documento, yo firmo de otra manera, este documento no lo he visto, esa firma es falsificada, mi nombre está completo y sí es mi cédula, esa no es la dirección y el teléfono si es de mi hermana, en la dirección hay una falla donde está el 9 es una B, en esa dirección vivíamos nosotros con mis padres y mis hermanos, o sea en la calle 5ª No. 2B-03 Barrio Gaitán en Leticia”.
Por la misma senda, la señora Clara Marleny Braga Ahunari37, el 20 de junio de 2007 rindió su testimonio y aseveró que no ha celebrado contrato alguno con la Gobernación del Amazonas, no sabe en qué consiste un contrato de obra, ni ha contratado con entidades del Estado, tampoco tuvo conocimiento de la contratación adelantada por quien fuera su compañero, el señor Alberto Reátegui Guerra, y el Departamento del Amazonas para la pintura de la Institución Educativa Francisco del Rosario Vela González ya que ella trabajaba en una juguetería de Leticia y no se enteraba de nada de la casa, además, porque está separada de Alberto. Así mismo, nunca recibió solicitud de presentación de oferta de parte de la gobernación y desconoce por completo el documento que le fue puesto de presente, es decir, la copia de la solicitud de oferta a ella dirigida por parte de la Gobernadora, y no sabe a quien corresponde la rúbrica que en dicho documento se estampó como de recibido, puesto que nadie la llamó para firmarlo.
Paradójicamente, el 6 de junio de 2008, justo un año después, ella, la señora Marleny Braga, el mismo día y a la siguiente hora que también rindió ampliación de declaración su ex compañero, el contratista Alberto Reátegui, manifestó sin más explicaciones haberlo autorizado a firmar por ella porque se encontraba enferma, circunstancia que de ninguna manera fue referida en su primera declaración, pese a haber sido interrogada sobre los motivos de esa invitación a presentar propuesta para contratar y sobre quién pudo haberla recibido y firmado a su nombre, sobre lo cual dijo desconocer tales aspectos.
La manifestación inicial (20 de junio de 2007) de la señora Braga Ahunari, para la Sala se ofrece creíble por su espontaneidad, coherencia en el relato, verosimilitud y porque se halla respaldada en otros medios probatorios, no así la ampliación rendida un año después, cuya afirmación simple, aislada y sin más explicación que la de al estar enferma y por eso “yo le dije a él (se refiere a Alberto Reátegui) que firmara por mí, yo lo autoricé y no fue más sólo fue eso”, circunstancia que un año atrás no recordó, a pesar de cuestionarla sobre las razones de la firma espuria en la invitación a ella dirigida, lo cual revela el interés de sacar avante el dicho de su ex compañero sentimental, el señor Alberto Reátegui. Bien hizo la Fiscalía en restarle credibilidad a ésta última manifestación de la testigo.
Surge evidente entonces, que las invitaciones o solicitudes de oferta se elaboraron con el único propósito de simular el cumplimiento de tal requisito, ya que, como queda visto, Erlinton Ahunari Santos y Clara Marleny Braga Ahunari, supuestos proponentes, jamás fueron invitados a contratar, sin embargo, formalmente se hizo aparecer como si ellos hubiesen recibido las solicitudes y no se interesaron en presentar sus ofertas a la Gobernación, circunstancia que allanó el camino para la adjudicación del contrato a Alberto Reátegui Guerra.
Muy significativa resulta la manifestación del contratista Reátegui Guerra, cuando al preguntarle sobre el trámite y ejecución del contrato 0216 de 2006, contesto: “Yo hice ese contrato, porque pasé unas cotizaciones y me gané esa cotización…” y más adelante, al requerirlo en relación con la supuesta participación de Clara Marleny Braga en ese contrato, dijo: “la señora CLARA MARLENY BRAGA ya no convivía conmigo cuando salió esa invitación. Como yo no convivía con ella, yo fui a ala casa (sic) de ella a avisarle que ella tenía que venir a la Gobernación que le hicieron ese trabajo, porque a ella también le hicieron invitación, se hacen tres invitaciones, es que uno pasa las propuestas y después la Gobernación hace la invitación, para uno hacer las cotizaciones y, de ahí, ya sale el ganador”. Deja claro el testigo, que las invitaciones no le fueron remitidas a él ni a su ex compañera sentimental, sino que él fue a la Gobernación y allí en la oficina de Planeación firmó las copias de recibido, lo cual aseguraba la señora Marleny Braga no presentaría su propuesta; además, como ya se dijo, ella, no estaba en condiciones de poder contratar con el departamento.
Con claridad puede afirmarse que las solicitudes de oferta dirigidas a Erlinton Ahunari Santos y Clara Marleny Braga Ahunari, nunca fueron entregadas a ellos, por tanto, la selección del contratista no fue objetiva, porque no estuvo precedida de un proceso serio y transparente, en tanto que las mencionadas invitaciones a contratar que formalmente aparecen en el expediente contractual se hicieron solamente con el fin de dar visos de legalidad al trámite y adjudicarle en forma directa el contrato al señor Reátegui Guerra sin que existiera competencia real de propuestas entre varios oferentes.
En ese sentido, era apenas natural y obvia la conclusión del comité evaluador de propuestas (folios 70 – 73 anexo 4), al señalar que sólo se presentó la propuesta del señor Alberto Reátegui, la cual cumple con los términos de referencia y que “no fue necesario acudir a los factores de evaluación siendo la única propuesta presentada la misma es favorable para la Entidad. El Comité Evaluador recomienda al ordenador del gasto continuar con los trámites contractuales de ley”, puesto que, si no se invitó a ningún otro oferente, esa era la única conclusión posible, la cual aseguraba la adjudicación del contrato al señor Reátegui Guerra, en abierta contradicción de los principios que gobiernan la actividad estatal en materia de contratación, pues antes que una selección transparente y objetiva, la escogencia del contratista fue subrepticia, subjetiva y engañosa.
Semejante forma de proceder de la procesada, conlleva en sí misma reproche penal, pues contrario a lo aseverado por el Ministerio Público y la defensa, en este punto, se evidencia que la entonces Gobernadora privilegió el interés particular en la escogencia del contratista sin miramientos distintos de los de su propio capricho, dejando de lado el principio de responsabilidad, reglado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que le imponía la obligación de la dirección y manejo directo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, tal como se consagra en el numeral 5º del precepto, del siguiente tenor:
“La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.
El principio de responsabilidad, se halla encaminado a que los servidores públicos deben dirigir su actividad hacia el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, e impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.
En íntima relación con el principio de responsabilidad se encuentra el principio de selección objetiva, los cuales en perfecta articulación con los de planeación, transparencia y buena fe constituyen el fundamento de la selección del contratista, pues fijan las pautas que serán aplicadas al momento de la evaluación de las ofertas, reglas que fueron desconocidas por la funcionaria implicada, puesto que el procedimiento adelantado que culminó con la suscripción del contrato 0216 de 2006 con Alberto Reátegui Guerra, se realizó contra expresa prohibición legal contenida en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto” (énfasis fuera de texto).
Como pacíficamente lo ha sostenido la Corte, es el marco normativo que delimita el ámbito de acción del respectivo servidor público y regula su actividad, el que sirve de criterio para determinar si ha incumplido con la obligación de documentar verídica y fielmente, por haber observado aquél contexto a cabalidad.
La acusada no puede eludir su responsabilidad bajo el pretexto de que ella se limitó a dar el visto bueno a la solicitud de pintura, a firmar la solicitud de ofertas y a la suscripción del contrato, porque todo el restante trámite estuvo a cargo del Departamento de Planeación.
Contrario a lo aseverado por la ex Gobernadora, la defensa y el Ministerio Público, en cuanto que si bien existieron irregularidades desde el punto de vista objetivo en la suscripción del contrato 0216 de 2006, las mismas no pueden ser imputadas a la licenciada OROBIO RODRÍGUEZ, porque no existe la prueba que así lo indique, dado que ella no fue quien elaboró las invitaciones a ofertar, ni era la encargada de entregarlas a sus destinatarios, ni de evaluar las propuestas o seleccionar el contratista; existe de una parte el mandato legal que le imponía a ella directamente la responsabilidad de la dirección y manejo del proceso contractual (numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993), y por otra, la prueba demostrativa que la funcionaria sí estuvo al tanto de la contratación mencionada.
En efecto, acorde con lo anterior y a lo afirmado por Erlinton Ahunari Santos y Clara Marleny Braga Ahunari, en relación a que nada tuvieron que ver con el contrato 0216 de 2006, desconocen qué es un contrato de obra, no fueron invitados por la gobernación a presentar ofertas en relación con la pintura del Colegio Francisco del Rosario Vela González de Leticia y la firma que aparece en las copias de las solicitudes de oferta no son las suyas, obra el testimonio del arquitecto Pedro Alberto Perdomo Reátegui, especializado en gerencia de proyectos y funcionario de la oficina de Planeación departamental, quien fungió como interventor del citado contrato, de manera objetiva y sincera relata que las tareas diarias o proyectos las asignaba directamente el jefe del Departamento, Diego Córdoba León, “quien posteriormente nos informaba de las diferentes reuniones que sostenía con la doctora GLORIA OROBIO, la cual daba las pautas para que se efectuaran dichos proyectos”, lo cual quiere decir que la Gobernadora sí dirigía y coordinaba personalmente la actividad contractual y los procesos de selección de contratistas, los cuales eran escogidos luego de reunirse el director de Planeación con la Gobernadora.
Al respecto, el testigo manifestó: “Sinceramente no se si el doctor DIEGO manejaba libremente ese tipo de contratación (se refiere a la contratación directa) lo único que tengo entendido de dichos procesos era que posteriormente a las reuniones que se efectuaban con la señora gobernadora nos entregaban los nombres de los futuros oferentes”.
A su vez, este testimonio que merece toda credibilidad de la Sala, no sólo porque de todos los funcionarios de la gobernación que declararon fue el único que reconoció sin reticencias haber cometido errores en desarrollo de su labor como interventor del contrato 0216 de 2006, sino porque refirió de manera coherente las actividades de cada uno de los ingenieros de Planeación y la forma como desarrollaban sus tareas, y sin dudarlo admitió que se presentaron irregularidades en el proceso contractual, pues los “profesionales que efectuaron dicha contratación, no realizaron los procesos respectivos para que las obras que se efectuaran se convirtieran en actividades de entera satisfacción” y que a Alberto Reátegui Guerra sí se le “otorgó un privilegio importante dentro de la ejecución de las obras”, quien resultó ser el único invitado a ofertar, aspecto que aparece respaldado por otros medios probatorios, entre ellos los de carácter documental, que ciertamente al contratista Reátegui Guerra fue al único a quien se le solicitó la presentación de oferta.
Pero además, no obstante la reserva que pueda ofrecer la declaración del director de la oficina de Planeación, Diego Luis Córdoba León (en tanto es investigado por la fiscalía por los mismos hechos), resulta importante en la comprobación de esta circunstancia, quien en el curso de su relato admitió haber sostenido reuniones con la gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ para tratar asuntos relacionados con este contrato y quien además, estaba informada de la necesidad de la pintura del colegio Francisco del Rosario Vela, del presupuesto respectivo y de la solicitud de propuestas por parte de los interesados en dicha contratación. También refiere el testigo en relación con la contratación, que las reuniones desarrolladas con la gobernadora se hacían con el equipo técnico del área de obras públicas, en donde se le presentaba para su conocimiento todas las necesidades y estudios que iban adelantando los ingenieros, y en esas reuniones se revisaban los presupuestos, las propuestas y los estudios de evaluación, de manera que se evidencia una vez más, que la funcionaria sí estaba al corriente y direccionando la contratación del Departamento, contrario a lo manifestado por ella, la defensa y el Ministerio Público, en cuanto a que todo el proceso contractual lo dejó en manos del área de Planeación y se limitó a dar su visto bueno a la solicitud de pintura, a firmar las solicitudes de oferta y la suscripción del contrato respectivo.
Por la misma vía, el testigo Julio César Navia Zúñiga, ingeniero civil encargado de realizar los estudios previos y los términos de referencia, los cuales elaboró con base en los planos del colegio, es decir no llevó a cabo visita al lugar de la obra ni constató la necesidad de la pintura del colegio, lo cual pone de presente que el rector Héctor José González Aguilar y las demás directivas del plantel tenían razón en pedirle a la Gobernadora no suministrar la pintura y en su lugar dotar al colegio de otros elementos que sí eran urgentes y prioritarios, aspecto que corrobora aún más la violación del principio de planeación.
Agrega el ingeniero Navia Zúñiga que los estudios por él elaborados le fueron entregados al director del Departamento de Planeación, quien luego de reunirse con la gobernadora, les indicaba el procedimiento a seguir.
Para evidenciar aún más la forma irregular y la manipulación del proceso de contratación por parte de la gobernación del Amazonas en la adjudicación de la contratación directa, resulta muy elocuente la manifestación de la abogada Alexandra Archila Castillo, quien en este caso actuaba como delegada de la Gobernadora ante el comité evaluador para la contratación, sin que, según ella, se le hubiese dado instrucción alguna respecto a cuál era su papel en ese comité por tanto, “…un tiempo después de este contrato (se refiere al 0216 de 2006) yo renuncio a ser delegada de la señora gobernadora en el comité evaluador, por cuanto empezaron a llegar más contratos de obra ya listos, o sea con la evaluación técnica, jurídica y yo no lo veía muy claro por eso decido renunciar …llegó como una tanda de diez paquetes, es decir, procesos precontractuales que de acuerdo al comentario de los de Planeación había que evacuarlos rápido y resulta que el comité se tiene que sentar y estudiar cada uno, no vi muy claro ese afán,…”.
Tampoco es de recibo para la Sala, la postura de la defensa consistente en que no es legal reprocharle a la ex Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ, como lo hizo la fiscalía, el hecho que el señor Alberto Reátegui Guerra haya entregado su oferta el 17 de julio de 2006 y el día siguiente se inscribiera como contratista, puesto que si se tiene en cuenta lo estipulado en los términos de referencia, allí se consignó que los aspirantes a contratar tenían plazo para acreditar el cumplimiento de requisitos hasta el 27 de julio siguiente, como se advierte en el punto 1.1.3 de los términos de referencia, es decir, que el contratista estaba dentro del término legal para inscribirse en la Cámara de Comercio en la fecha que lo hizo y de tal manera no se pretermitió tal requisito.
En este punto destaca la Sala que el plazo señalado por el numeral 1.1.3, de los términos de referencia, corresponde al término de ejecución del contrato el cual es de 15 días y no al de acreditación de condiciones como proponente; pues el relacionado con los requisitos para participar en la presentación de ofertas está dado en el capítulo II y en el numeral 2.1., al señalar que los aspirantes a contratar deben cumplir entre otros requisitos, el estar “vigente su inscripción, calificación y clasificación en el Registro Único de Proponentes de la CÁMARA DE COMERCIO, con especialidad específica relacionada con el objeto a contratar, con una capacidad de contratación superior al 160% del presupuesto oficial, expresada en S.M.L.M.V. y que no tengan vigente los efectos de una declaratoria de caducidad. Este requisito se demostrará mediante el certificado original del RUP de la Cámara de Comercio, con una fecha de expedición no superior a treinta (30) días contados a partir del cierre de la presente solicitud de oferta y no podrá registrar en el mismo periodo, modificaciones encaminadas a incrementar su capacidad de contratación”.
Ahora bien, según los términos de referencia, numerales 2.2.1. y 2.2.2., la apertura de la convocatoria se hizo el 17 de julio de 2006 a las 4:00 p.m., el cierre el 21 del mismo mes y año a las 4:30 p.m., y la inscripción de Alberto Reátegui Guerra como constructor, con especialidad en obras sanitarias y ambientales, edificaciones y obras de urbanismo, entre otras, se realizó el 18 de julio de 2006, tal como lo acredita el certificado expedido en la misma fecha por la Cámara de Comercio del Amazonas, lo cual significa que Alberto Reátegui no se hallaba inscrito como constructor y solamente una vez fue invitado a presentar su oferta y conociendo los términos de referencia procedió a inscribirse como tal ajustando los requisitos a las exigencias de los pliegos de condiciones, procedimiento totalmente irregular y contrario a las reglas de la contratación.
Es más, cuando en los términos de referencia se hace alusión a que la inscripción, para el caso como constructor, debe estar vigente y el certificado que así lo acredite debe expedirse con una fecha no superior a treinta días contados a partir del cierre de la solicitud de ofertas, implica que el oferente ejerce de tiempo atrás la actividad relacionada con el objeto de la contratación y posee sólida experiencia demostrable precisamente con el certificado de la Cámara de Comercio, el cual no puede tener más de treinta días de su expedición; de ahí la limitante que allí se menciona consistente en que no podrá registrar en ese periodo modificaciones encaminadas a incrementar su capacidad de contratación, esto con el fin evitar fraudes en la acreditación de requisitos o que quienes aspiren a contratar sean personas sin experiencia o posibilidades de cumplir a cabalidad con el objeto del contrato, pero como se sabe, en este caso no fue así.
Otro aspecto que no puede obviarse es que Alberto Reátegui Guerra (el contratista), era persona muy conocida en la Gobernación del Amazonas como en forma unánime lo señalan los distintos funcionarios de la administración departamental, incluida la acusada, puesto que para la época de estos hechos, a dicho señor ya le habían sido adjudicados varios contratos (3 en el 2005 y 3 en el 2006), no así a las otras dos personas a quienes se hizo aparecer como si se hubiesen invitado a presentar ofertas, es decir a Erlinton Ahunari Santos y Clara Marleny Braga Ahunari, de quienes los diferentes testigos dicen no conocerlas.
Además, como se registró en anteriores párrafos, se encuentra probado que la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ como Gobernadora del Departamento del Amazonas intervino directamente en esta etapa precontractual que culminó con la adjudicación y suscripción del contrato 0216 de 2006, entre ella y el contratista Alberto Reátegui Guerra que tenía por objeto la pintura del colegio Francisco del Rosario Vela González de la ciudad de Leticia.
Relacionado con lo anterior, en la audiencia pública tanto el defensor como la representante del Ministerio Público alegaron que a la acusada no se le puede imputar responsabilidad en la escogencia del contratista, porque debido a sus múltiples ocupaciones no era posible atender directamente todas las gestiones de la administración seccional, y que acorde con la división de funciones y su reglamentación, en virtud de la desconcentración y delegación, escapaban al control material de la funcionaria, puesto que era a los demás funcionarios del ente departamental a quienes competía velar porque se cumpliera cada uno de los trámites contractuales y los requisitos exigidos por la ley.
A este respecto es oportuno reiterar, de un lado, que desde el punto de vista jurídico no medió en este caso acto de delegación alguna, fenómeno que está regulado específicamente por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios38, así como genéricamente por lo dispuesto en el artículo 211 de la Carta Política, disposiciones que exigen como requisito inexorable para que tenga nacimiento legal el encargo, que exista una ley previa que lo autorice y un acto administrativo escrito que la conceda, donde consten las facultades delegadas debidamente precisadas y reguladas, el período de tiempo de su vigencia, etc.
En este caso, como ya se advirtió, la implicada, personalmente, en su condición de Gobernadora participó activamente en la etapa precontractual aquí cuestionada, pues inicialmente impartió su visto bueno a la solicitud de la obra a ejecutar (pintura), luego suscribió las invitaciones a presentar ofertas, a renglón seguido suscribió la resolución de adjudicación y finalmente el contrato propiamente dicho; además, sostenía permanentes reuniones con el director de Planeación y con el equipo técnico para enterarse de la marcha de la contratación e impartir instrucciones, y algo muy importante, que la escogencia de los posibles oferentes se hacía luego de reunirse con el director de Planeación, actos en los cuales no delegó a través de acto administrativo a sus inferiores y, en consecuencia, la responsabilidad por el referido contrato incumbe a la entonces Gobernadora GLORIA OROBIO, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 211 de la Constitución Política y los artículos 12 y 25 numeral 10º de la Ley 80 de 1993.
En lo atinente a la desconcentración de los actos y trámites contractuales, a la que de manera específica alude la defensa y el Ministerio Público, es cierto que ella puede hacerse en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de acuerdo con las reglas de distribución de sus funciones. Así lo prevé por vía general (en ello se diferencia de la delegación que exige un acto particular) el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 7° del Decreto 679 de 1994.
No obstante, sobre ese aspecto, el inciso 2° del último precepto señala que la desconcentración contempla la facultad de expedir actos de trámite o impulso de la licitación o concurso, pero “no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”, circunstancia que descarta la pretendida ajenidad de la acusada respecto de la adjudicación y celebración del contrato aquí cuestionado con desconocimiento de los principios de trasparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación, porque la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la sustanciación (actos de trámite) del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo.
Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal del ente territorial, en este caso, se perfila cuando el legislador emplea la expresión “sin observancia… o sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para ejecución o en su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.
En el caso de la especie, surge evidente que la mandataria seccional incurrió en la primera hipótesis señalada, es decir tramitó y celebró el contrato cuestionado sin la observancia de los requisitos legales esenciales.
Por manera que, las anteriores reflexiones llevan a la Sala a concluir que la conducta observada por la procesada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ en su condición de Gobernadora del Departamento del Amazonas, en el trámite, adjudicación y celebración del contrato 0216 de 2006 con el señor Alberto Reátegui Guerra, no sólo fue contraria a la normatividad constitucional y legal que rige la contratación estatal, sino que voluntariamente se llevó a cabo, con pleno conocimiento y conciencia de la ilicitud, según quedó acreditado, comportamiento ejecutado, desde luego, sin que mediara circunstancia alguna de justificación, con evidente daño de la administración pública.
No queda duda, entonces, acerca de la responsabilidad de la acusada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, en aquella época Gobernadora del Amazonas, en calidad de autora respecto de la celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en este asunto.
2º.- Falsedad ideológica en documento público.
Se endilga a la procesada la comisión del delito de falsedad ideológica en documento público, consistente en que las invitaciones dirigidas a Erlinton Ahunari Santos y Clara Marleny Braga Ahunari, como posibles oferentes en el proceso de contratación que se viene mencionando no se realizaron, puesto que, las copias de tales solicitudes de oferta no fueron enviadas a sus destinatarios; sin embargo, en las copias de tales documentos aparecen unas rúbricas que simulan el recibo de esas invitaciones por aquellos, cuando en realidad no intervinieron en la etapa precontractual que culminó con la suscripción del contrato No. 0216 de 2006 entre la Gobernadora del Amazonas y Alberto Reátegui Guerra.
Según la resolución acusatoria, el cargo se atribuye a título de determinadora, porque “precisamente uno de los hechos constitutivos de su infracción fue la supuesta comunicación para que dos personas distintas de Alberto Reátegui Guerra hicieran oferta para la contratación en cuestión, específicamente a Marleny Braga Ahunari y Erlinton Ahunari Santos, que como bien se destacó al demostrarse no hubo tal invitación y menos desde luego ofertas al respecto.
Para darle entonces apariencia de legalidad a esos presupuestos contractuales, hubo “necesidad” de falsificar las firmas de la documentación hipotéticamente recibida en tal sentido con la consiguiente connotación que no presentaron las propuestas y que se adjudicó a quien si lo hizo con el argumento peregrino era la mejor y conveniente.”
En las precedentes consideraciones quedaron esbozadas las circunstancias fácticas generadoras de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, la cual se halla prevista en el artículo 286 del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente:
“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.
A este respecto, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que la,
“La falsedad ideológica en documentos es por definición un atentado al deber de veracidad. Se incurre en ella cuando el servidor público, o el particular, en ejercicio de la facultad certificadora de la verdad, hacen afirmaciones contrarias a ella, o la callan total o parcialmente, en un documento que puede servir de prueba. Algunas de sus principales características son, por tanto, que es un atentado al deber de decir la verdad, y que las afirmaciones mentirosas deben ser directamente realizadas por el servidor público, o por el particular que extiende o suscribe el documento. En eso consiste la falsedad.
Es el caso, por ejemplo, de notario que certifica que una determinada persona asistió al otorgamiento de una escritura, no siendo ello cierto; o del juez que en el acta de una diligencia deja constancia de la presencia en ella de alguien que no concurrió; o del jefe de personal que certifica que uno de sus empleados laboró durante determinados días, no siendo ello verdad; o del director de prisiones que certifica que un interno laboró durante determinados días, no habiéndolo hecho.
(…)
En consecuencia, la conducta alternativa realizada por el sujeto activo cualificado, se concreta en “consignar” una falsedad, la cual se identifica con declarar circunstancias, hechos o situaciones –negativas o positivas- inexistentes; en la misma línea, “callar” una verdad, es equivalente a abstenerse de plasmar aquello que en realidad sucedió, pasó u ocurrió: todo esto, como es connatural al tipo, debe permearlo el quehacer del servidor público, que siempre tendrá –por la excelsitud del cargo que desempeña- el compromiso legal, jurídico, social y ético, de extender con exactitud, precisión y sinceridad cualquier acto suscrito en ejercicio de sus funciones”39 (se destaca).
De acuerdo con la reseñada descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo: (i) ostentar la calidad de servidor público, (ii) expedir un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en el se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces. La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene.
Ahora bien, en general, la doctrina considera que son documentos públicos aquellos emitidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.
De acuerdo con la definición del Código de Procedimiento Civil en su artículo 251, documento público es aquel “otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública”. El documento privado es, por exclusión, todo el que no reúna los requisitos para ser público.
Bajo tales parámetros se tiene que, efectivamente la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ cuando suscribió las invitaciones dirigidas a los posibles oferentes para que presentaran sus propuestas, ostentaba su condición de servidora pública, toda vez que fungía como Gobernadora del Departamento del Amazonas. Entonces, es claro que era el sujeto activo idóneo para expedir el documento a que alude el artículo 286 de la Ley 599 de 2000.
En el caso analizado, fueron incorporados al proceso los documentos tildados de falsedad, los cuales corresponden a las comunicaciones del 17 de julio de 2006 firmadas por la Gobernadora del Amazonas y dirigidas al señor Erlinton Ahunari Santos (fl. 58 anexo 1) y señora Marlen Braga (fl. 62 anexo 1), invitándolos a presentar sus propuestas para contratar la pintura de los módulos uno, dos, tres, cuatro y el kiosco de la Institución Educativa Francisco del Rosario Vela González del municipio de Leticia.
Lo que se cuestiona de dichos documentos es el no haber sido remitidos a los hipotéticos proponentes y porque, en su orden, la rúbrica que aparece en la parte superior derecha del oficio dirigido a Erlinton Ahunari Santos (fl. 58 anexo 1), sin ningún tipo de indicación o señalamiento que permita identificar a quién corresponde dicha firma como quien lo hubiese recibido. Se sabe procesalmente que esa firma no es la del señor Ahunari Santos porque él en su testimonio así lo declaró y además dijo desconocer dicho documento, no haberlo recibido como tampoco ninguna invitación a contratar por parte de la Gobernación.
En el mismo sentido, la comunicación dirigida a Marlen Braga (fl. 62 anexo 1) presenta en la parte inferior derecha a manera de rúbrica, el nombre de “Clara M Braga” y el número de cédula 40.177.009, el cual coincide con el que se identificó esta persona al momento de rendir su testimonio. Sin embargo, en lo atinente a la firma que aparece en la copia del citado oficio, es la propia señora Marleny quien en su testimonio afirmó desconocerla por no corresponder a la suya, no sabe quien la estampó o a quien corresponde, como tampoco haber recibido solicitud de oferta para contratar por parte de la Gobernación.
Es decir, tales documentos se adosaron al expediente contractual con el fin de darle apariencia de legalidad a esos presupuestos de la contratación, para lo cual, como atinadamente lo señaló la Fiscalía, hubo “necesidad” de falsificarlos para hacerlos aparecer como virtuosos y así enmascarar su amañada realización; esto es, que sí se habían enviado las solicitudes de oferta e hipotéticamente recibidas por sus destinatarios, pero que éstos no presentaron las propuestas y que por tanto se adjudicó el contrato a quien si lo hizo, con el argumento de que era la mejor y más conveniente.
Como en este caso, la vía escogida por la Gobernadora para comprometer a la administración en el referido contrato de obra (0216 de 2006) fue la contratación directa, el marco normativo que desarrolla los principios que rigen la contratación estatal le imponían el deber de cumplir con la selección objetiva del contratista, y para ello le era obligatorio realizar de manera previa la solicitud de oferta y observar en todo el trámite el principio de transparencia.
En esa medida, los principios consagrados en la Ley 80 de 1993 –entre ellos el de transparencia y selección objetiva- marcan un claro derrotero al funcionario que ejecuta la actividad contractual en cuanto al momento de celebrar un contrato de esa clase certifica que el mismo fue fruto de un proceso de escogencia límpido, transparente, objetivo, con oportunidades iguales de acceso a los interesados en contratar con el estado, que condujo finalmente a la escogencia de la mejor oferta, que redunda en beneficio de todos porque así satisface los cometidos de la función pública y de la actividad estatal.
Por esa razón, la solicitud de ofertas integra el trámite contractual y, por ende, el contrato mismo, acreditando al ingresar de esa forma al tráfico jurídico que el proceso de selección y el servidor público cumplió todas esas loables características impuestas por la ley, y da fe, certifica y documenta que la administración se esforzó por hallar la propuesta más conveniente.
En este punto, es claro, como se ha dicho ya repetidas veces, en el trámite y celebración del contrato 0216 de 2006 no existió un verdadero desarrollo de selección objetiva porque el contratista fue escogido por la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ antes de perfeccionar el acuerdo de voluntades, momento en el que certificó que había enviado la solicitud de ofertas y que había escogido la de quien aparece como contratista, por considerarla la mejor, cuando en realidad fue la única porque no concurriría nadie más con verdadera intención de participar en el proceso de selección, y no lo harían porque sencillamente a ningún otro potencial proponente le fueron enviadas las aludidas solicitudes de oferta que aparecen como tal incorporadas en trámite contractual.
De lo anterior se deduce claramente, que la solicitud de ofertas que la administración departamental debía cumplir como requisito previo en el trámite contractual, no existió, no se realizó, menos desde luego se obtuvieron las correspondientes propuestas, aún así, se incorporaron las comunicaciones supuestamente enviadas a Marleny Braga Ahunari y Erlinton Ahunari Santos, es decir, se simuló que realmente se habían invitado a presentar sus ofertas, cuando en realidad ello no ocurrió.
Obsérvese que los documentos tildados de falsedad (solicitudes de oferta) tienen aptitud probatoria, porque con su inclusión en la forma que se hizo aparecer, para darle apariencia de legalidad al contrato, como se ha señalado por el ente acusador, la funcionaria responsable de la contratación, esto es la entonces Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ, no sólo dejó de ser veraz cuando rubricó el contrato porque de ese modo hizo aparecer como un hecho histórico algo que ónticamente no sucedió, el proceso de selección objetiva, sino que tampoco fue fidedigna en la exposición del suceso, debido a que hizo aparecer como participantes del trámite a personas que no lo fueron o que ninguna intención de contratar con la Gobernación tenían.
Para disipar el planteamiento de la defensa, en cuanto que el delito de falsedad ideológica no se configura, porque los documentos reprochados como falsos no lo son, ya que los mismos fueron elaborados por un servidor público en ejercicio de funciones y que una vez suscritos por la señora Gobernadora se convirtieron en documento público, sin que sea dable afirmar la mendacidad de los mismos, basta recordar que acorde con la doctrina y la jurisprudencia esta clase de falsedad documental, a diferencia de la material, no requiere que el documento en cuanto a sus condiciones de existencia y autenticidad sea falso, sino que en él se consigna una falsedad, es decir se declaran circunstancias, hechos o situaciones ónticamente inexistentes, en otras palabras, el contenido ideológico del documento es mentiroso.
Tampoco resulta admisible el argumento defensivo, del cual participa la representación del Ministerio Público, sobre la no responsabilidad de la acusada, porque no era función suya la de elaborar las solicitudes de oferta y entregarlas, pues esa actividad estaba a cargo de los distintos servidores del área de planeación, según la distribución de funciones y los principios de desconcentración y delegación, para lo cual la Sala se remite a los puntos de vista expuestos sobre el tema en el capítulo correspondiente al contrato sin requisitos legales expuestos en precedencia, sin que sea necesario reeditarlos.
Menos aceptable aún, descartar cualquier participación de la funcionaria acusada en la realización de la conducta, a partir del dictamen40 practicado por el CTI, bajo el supuesto que los “textos manuscriturales dubitados plasmados en el plano inferior derecho y plano superior derecho de las dos SOLICITUDES DE OFERTA de la Gobernación del Amazonas –Departamento Administrativo de Planeación-, con fechas 17 de julio de 2006, no son uniprocedentes o no se identifican con las muestras manuscriturales de referencia recepcionadas a GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ”.
A este respecto, oportuno resulta precisar, como lo ha reiterado la Corporación41, de las teorías sobre el alcance del concepto de autor de un documento, esta Sala acoge la sustancial que diferencia entre el creador material y el autor jurídico, concibiendo a este último como quien expresa su voluntad de documentar o de hacer manifestaciones con trascendencia jurídica.
Dijo entonces la Sala:
“Postura justificada en que sólo puede ser autora del instrumento la persona que manifiesta su voluntad con el propósito de documentar, tesis acorde con la realidad social vigente, en la cual la cantidad y variedad de funciones atribuidas, en este caso, a los servidores públicos con capacidad de documentar, ha determinado que con el fin de racionalizar el manejo del tiempo y satisfacer las necesidades del servicio de manera oportuna, no sean éstos quienes usualmente elaboran los documentos públicos, recurriendo para ello a secretarias, digitadores y subalternos que los crean para sus jefes.
Es posible, entonces, distinguir entre el autor y quien firma el documento: es autor quien plasma en el documento su voluntad con relevancia jurídica. Firma es el signo material, objetivo y externo cuya finalidad es acreditar la autoría del documento. Entonces, aún cuando el documento no sea signado por su autor, no carece de él, pues lo trascendente es que su autor jurídico sea determinado o determinable.
Ahora, si bien tratándose de servidores públicos la facultad de suscribir los actos en los cuales interviene es indelegable, ello no obsta para que si, cumpliendo su expreso mandato, otro los suscribe en su nombre, el mandante sea su autor jurídico”.
Desde ese punto de vista, puede ocurrir que la procesada no haya elaborado materialmente los documentos tildados de falsos, pero no por ello deja de ser, formalmente su autora jurídica, en tanto ordenó su creación plasmando en ellos su voluntad, además que los suscribió, disponiendo todo el proceso contractual para favorecer al señor Alberto Reátegui Guerra con la adjudicación del contrato, como en efecto ocurrió.
Además de típica la conducta es antijurídica porque lesionó el bien jurídico de la fe pública, en concreto la confianza o credibilidad que la comunidad local tenía sobre la veracidad de los documentos expedidos por la Administración Departamental, ya que le hizo creer que en realidad había realizado la solicitud de ofertas con antelación a la formalización del contrato y que para ello se había adelantado la escogencia del contratista de manera objetiva y transparente, utilizando los documentos espurios en el tráfico jurídico- social para el trámite y celebración del contrato, y puso en peligro los intereses de las demás personas o posibles contratistas con deseos de realizar la obra, a quienes se les privó del derecho de participar en el proceso de contratación en igualdad de condiciones que el seleccionado arbitraria y caprichosamente por la administración.
En tales condiciones, refulge con intensidad que el interés jurídico de la fé pública resultó lesionado de manera efectiva, como claro aparece también que la ex Gobernadora GLORIA OROBIO estaba en fácil posición de actuar en forma diversa, esto es, conforme al reglamento contractual y a los principios y deberes consagrados en la Carta Política y en la ley, lo mismo que tenía un conocimiento más que potencial de la antijuridicidad de su conducta, porque fue precisamente por su iniciativa que se produjo el esguince de los principios y formas que rigen la actividad de la contratación estatal.
El proceder doloso de la acusada también asoma demostrado en el plenario. Las pruebas evidencian que tenía cabal conocimiento que se estaba creando un documento ficticio con el fin de dar apariencia de legalidad al trámite contractual previo, en particular la selección del contratista. Proceder que sabía estaba prohibido por el ordenamiento jurídico, sin embargo, no fue óbice para llevarlo a cabo.
A este respecto, no puede perderse de vista que la funcionaria acusada estuvo al frente del proceso contractual y en tal sentido direccionó de manera especial la etapa precontractual; recuérdese cómo ella impartió su visto bueno a la solicitud de pintura y aunque pocos días después se le pidió cambiar dicho suministro por el de otras necesidades urgentes del colegio, no lo hizo, por el contrario, dispuso continuar con la contratación de la pintura y para ello suscribió los documentos tildados de falsos, lo cual conduciría finalmente a la asignación del contrato a Alberto Reátegui Guerra en claro desconocimiento de los principios de planeación, selección objetiva y responsabilidad. Agréguese además, que en la selección del contratista intervenía directamente la Gobernadora según lo afirmado por el arquitecto Pedro Alberto Perdomo Reátegui, interventor del citado contrato, al señalar que las tareas diarias o proyectos las asignaba directamente el jefe de Planeación Diego Córdoba León, “quien posteriormente nos informaba de las diferentes reuniones que sostenía con la doctora GLORIA OROBIO, la cual daba las pautas para que se efectuaran dichos proyectos”, y en cuanto a los posibles proponentes agrega que los nombres de éstos eran entregados luego de las reuniones que sostenía el director de Planeación con la Gobernadora, admitiendo que al contratista Reátegui Guerra sí se le “otorgó un privilegio importante dentro de la ejecución de las obras”.
Demostrado como está que la acusada consciente y voluntariamente participó en la elaboración de los documentos falsos ideológicamente, y que de los medios de convicción allegados al plenario refulge que su comportamiento lo realizó con pleno conocimiento de la antijuridicidad, toda vez que se apartó de los deberes inherentes a su cargo de Gobernadora del Departamento, que no le resultaban desconocidos si se tiene en cuenta que para cualquier persona promedio – y mucho más para un servidor público de su status, nivel cultural y experiencia – es sabido que es contrario a derecho consignar en un documento público circunstancias apartadas de la verdad, sin que para ello medie circunstancia alguna de no responsabilidad, llevan a la Sala, acorde con los argumentos de la Fiscalía, a declarar a la licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, coautora del delito de falsedad ideológica en documento público.
Ahora bien, como atrás se señaló, la acusación de la Fiscalía se formuló a título de determinadora de la falsedad ideológica en documento público, con lo cual podría argüirse una posible violación del principio de congruencia, lo cual no ocurre en este caso.
En efecto, el principio de congruencia, lo ha reiterado la jurisprudencia, se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia de modo que al romperse esa armonía se configura la una transgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa.
Así lo ha definido la Sala:
“… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor”.42
La identidad fáctica se predica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad describen con claridad y precisión las circunstancias de todo orden en el plano objetivo como subjetivo, las cuales son reproducidas en el fallo; y la identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena.
Los presupuestos del principio de congruencia, según los ha definido la Corte, son los siguientes:
“Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación o su similar, según sea el caso, deben concurrir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el juez correspondiente, los cuales se determinan de la siguiente forma:
Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia.
Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo.
Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado”43.
En el presente caso, sin dificultad alguna se observa no hay transgresión al principio de congruencia desde el punto de vista de los hechos44, puesto que se ha respetado integralmente el núcleo básico o central de la imputación fáctica, sobre el cual es preciso anotar que alude a lo sucedido con relevancia penal y que ha sido objeto de fijación en la acusación, el cual responde a la expresión de lo materialmente averiguado durante la instrucción, de manera que se erige en un límite intangible, que no ha sido desbordado, ni mucho menos modificado su esencia o transformado en otro que implique agravar la situación de la acusada. Tampoco desde el punto de vista personal.
También ha precisado la Corte, que el principio de congruencia no implica la existencia de una relación de absoluta conformidad entre la acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso que no se rompe cuando la nueva calificación de la conducta (cualquiera que ella sea), respeta el núcleo central de la imputación fáctica, y la situación se torna favorable al procesado, o cuando menos no se agrava45.
En el presente caso, la inquietud podría suscitarse en que aún manteniendo identidad y respetado integralmente el núcleo básico o central de la imputación fáctica, en la acusación se atribuyó a la ex Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ el delito de falsedad ideológica en documento público en calidad de determinadora, sin embargo en esta decisión la Sala encuentra que su conducta se ajusta con mayor rigor a los presupuestos jurídicos del autor acorde con los medios de prueba allegados al expediente, aspecto éste que en nada agrava la situación de la procesada, porque al tenor del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, el “autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”, y el artículo 30 ibídem al referirse al determinador señala que “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”, es decir que tanto el autor como el determinador de una conducta se hallan en plano de igualdad a la hora de la imposición de las consecuencias jurídicas y no hay diferenciación entre uno y otro en relación al cuantun punitivo.
Resultando claro, entonces, que tanto la imputación fáctica como la jurídica de la acusación se mantienen en el fallo, con la variante de determinadora a la de autora del punible contra la fe pública, aspecto este que en nada agrava la situación de la procesada, más aún, cuando tanto la defensa como las otras partes intervinientes en la audiencia pública siempre se refirieron a la calidad de autora, incluso la defensa técnica planteó la no responsabilidad de la acusada por no concurrir en ella la calidad de autora material de la falsedad, aspecto que fue debidamente dilucidado en precedencia.
En síntesis, no existe en este caso afectación del principio de congruencia.
3.- Peculado por apropiación.
La ex Gobernadora del Departamento del Amazonas, licenciada GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, también fue acusada por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, definido en el artículo 397 del Código Penal, cuya preceptiva es del siguiente tenor:
“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
(…)
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.
Para que exista este delito es indispensable que los bienes se encuentren bajo administración, custodia o tenencia del servidor público que decide apropiárselos bien a su favor o de un tercero, y que se trate de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas. Por tanto, sobre este tipo penal, la Sala ha señalado que “… la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional” 46.
En la actuación se encuentra demostrada la calidad47 de servidora pública con el acta parcial de escrutinio de votos para Gobernador, la credencial como Gobernadora y acta de posesión del cargo.
La atribución de esta conducta a la ex mandataria tiene como fundamento el informe48 de la Contraloría General de la República, relacionado con el presunto detrimento patrimonial a las finanzas del Departamento del Amazonas, ocasionado a consecuencia de la celebración del contrato 0216 de 2006, con el señor Alberto Reátegui Guerra, para la pintura de los módulos uno, dos, tres, cuatro y el Kiosco de la Institución Educativa Francisco del Rosario Vela del municipio de Leticia, por el valor de $12.204.736.25, destacándose que el objeto del mismo no se cumplió a cabalidad, es decir la obra sólo se ejecutó en forma parcial, sin embargo se pagó en su totalidad.
La conclusión del informe del ente de control sobre el presunto detrimento patrimonial al Estado, fue la siguiente:
“Teniendo en cuenta que la segunda visita realizada al lugar de las obras para verificar las cantidades de obras (sic), se encontró que del ítem número 1 del contrato, se realizaron 785,32 metros cuadrados y del ítem número 2 del contrato, se realizaron 113,27 metros cuadrados; se determinó un presunto detrimento al patrimonio del estado por valor de Cuatro Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Pesos con Veinticinco Centavos ($4.763.649,25)”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la obra contratada por el ítem 1 asciende a 1214 metros cuadrados y por ítem 2 corresponde a 250 m2, por tanto se dejaron de ejecutar en su orden, 428,68 y 136,73 metros cuadrados respectivamente.
Asimismo, en los informes rendidos por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, de manera especial el No. 0711 (fl. 275 – 278 cuaderno 1), en el que de manera circunstanciada explica que realmente de la obra contratada sólo se realizó el 65.42% que corresponde a $7.983.710.48, es decir hay un faltante del 34.58%, equivalente a $4.221.025.77, no obstante la Gobernación canceló al contratista el cien por ciento del valor del contrato, esto es, la suma de $12.204.732.50.
Para arribar a esta conclusión, los investigadores del C. T. I., llevaron a cabo las siguientes labores:
“1.- Verificación y toma de medidas a los cuatro módulos y el Kiosco, para el levantamiento arquitectónico de las áreas intervenidas dentro del contrato No 0216/2006 y posterior comparación con las cantidades de obra contratadas y liquidadas según actas.
2. Verificación del actual estado de las obras y su calidad.
3. Toma de fotografías de cada uno de los módulos y kiosco, toma fotográfica al detalle del estado de la pintura de puertas y ventanas.
Una vez tomadas las medidas a los cuatro módulos y al kiosco, éstas se compararon con las cantidades contratadas y Actas de Recibo Final y Acta de Liquidación, las cuales no presentan modificación alguna, es decir la obra contratada inicialmente fue recibida a satisfacción mediante Acta de Recibo Final, firmada el 11 de septiembre de 2006, por el Arq. PEDRO ALBERTO PERDOMO REATEGUI, Profesional Universitario Oficina de Obras Públicas, y ALBERTO REATEGUI, Contratista.
Según estas Actas, la obra se recibió a satisfacción por parte de la Gobernación del Amazonas y se ejecutaron en su totalidad.
CUADRO COMPARATIVO DE LAS CANTIDADES DE OBRA CONTRATADAS Y LAS VERIFICADAS MEDIANTE INSPECCIÓN CTI.
CONDICIONES INICIALES
No.
DESCRIPCION
UNID
CANT.
VALOR UNITARIO
VALOR PARCIAL
CANTIDAD VERIFICADA INSPEC. CTI M2
VALOR VERIFICACION CTI.
1.
Pintura tipo 1 a tres manos, colombiana, incluye limpieza, picada y resane de pared.
M2
1.214.00
6.499.00
7.889.786.00
772.53
$ 5.020.672.47
2.
Pintura en aceite a tres manos para puertas y ventanas, columnas y vigas en madera
M2
250
7.496.00
1.874.000.00
182.27
$ 1.366.295.92
TOTAL COSTOS DIRECTOS
$ 9.783.786.00
$ 6.386.968.39
A.I.U. 25%
$ 2.440.946.50
$ 1.596.742.09
TOTAL PROPUESTA
$ 12.204.732.50
$ 7.983.710.48
* VALOR TOTAL CONTRATO: ……………….$12.204.732.50
* VALOR TOTAL SEGÚN VERIFICACIÓN:….$ 7.983.710.48
* DIFERENCIA: …………………………………$ 4.221.025.77”.
La Fiscalía asumió como punto de partida para la imputación del punible de peculado por apropiación, el dictamen rendido por el C. T. I., por considerarlo más consistente y ajustado a la realidad histórica.
Ahora bien, de acuerdo con la cláusula segunda, el valor total del contrato 0216 de 2006 es de $12.204.736,25, los cuales fueron pagados en su totalidad al contratista, según acta de liquidación final y el comprobante de pago No. 14161 del 21 de septiembre de aquel año que en tal sentido expidió la Tesorería Departamental (folio 91 anexo 4).
De la suma pagada al contratista Alberto Reátegui Guerra, éste reintegró el 13 de agosto de 200749 a la administración la suma de $3.400.000,oo, porque según él, “…decían que faltaba obra por ejecutar; yo hice eso para librarme de tanto problema, porque a mí no me gustan los problemas; …yo reconozco que en la oficina del profesor (se refiere a Héctor José González Aguilar -el denunciante-) no se pintó, pero fue él que no me dejó, por nada me dejó pintar”.
Por lo anterior, la Fiscalía en el pliego acusatorio concluyó que, “el monto real de apropiación fue de $821.025.77, porque Alberto Reátegui reintegró $3.400.000 del total que había sido objeto del total faltante de $4.221.025.77, según el informe 711 del 3 de octubre de 2007 del CTI. Ese guarismo es la base para los efectos de la imputación en este estadio procesal, independientemente que haya sido restituido o devuelto por el contratista y al margen de los resultados de la investigación que se haya adelantado en su contra”.
En respaldo de los hallazgos del C. T. I., obra la manifestación del propio contratista, que como se acaba de ver, reconoció que no realizó la totalidad de la pintura del plantel; y lo propio hizo el rector del Colegio Francisco del Rosario Vela González, señor Héctor José González Aguilar, en ampliación de denuncia el reitera que la institución no requería de pintura, sin embargo la Gobernadora insistió en dicha obra, la cual fue realizada de “muy mala calidad, de pésima calidad, a parte de incompleta (sic), pero paradójicamente sí recibida y cancelada en su totalidad”. A este respecto, también se refieren el ingeniero Herley Carrillo Bolaños, quien inicialmente fue encargado como interventor del contrato 0216 de 2006, y el arquitecto Pedro Perdomo, igualmente interventor de la obra, al poner de presente que una vez iniciadas las investigaciones de la Contraloría, pudieron constatar que efectivamente la pintura no se realizó totalmente, es decir, la obra no fue ejecutada tal y como se contrató, sino en forma parcial.
La investigación puso de presente los siguientes aspectos: (i) que la obra sólo se realizó en un 65.42% equivalente a $7.983.710.48, sin embargo, se canceló el valor total del contrato; (ii) que el 34.58% restante de la obra no ejecutada corresponde a la suma de $4.221.025.77, los cuales fueron pagados indebidamente al contratista; (iii) no obstante su ejecución parcial, el interventor y el director de planeación departamental suscribieron con el contratista acta de recibo final de obra y liquidación final del contrato, como si éste se hubiese llevado a cabo satisfactoriamente; (iv) la liquidación del contrato estuvo a cargo del director del Departamento de Planeación en virtud de la delegación que la Gobernadora le hiciera mediante resolución No. 0002 del 4 de enero de 2006; y (v) el pago del contrato se efectuó con base en las actas de recibo de obra y liquidación final del mismo.
De entrada, la Sala advierte, a diferencia de los cargos por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, respecto del peculado por apropiación atribuido en el pliego de cargos, no es posible emitir un fallo adverso a los intereses de la acusada.
En efecto, con independencia de la irregular celebración del contrato al que nos hemos venido refiriendo, los medios de convicción ilustran de modo objetivo la desviación de recursos del erario a favor de terceros y su consiguiente apoderamiento ilícito; sin embargo, los hechos aducidos en el pliego de cargos y en el alegato expuesto en la audiencia pública, evocados del cargo por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no ofrecen la contundencia requerida para arribar a la certeza de la autoría de la acusada en la especie delictiva que ahora ocupa la atención de la Sala.
No obstante, si el apoderamiento de los mencionados recursos fue producto de las maniobras torticeras en la celebración del contrato, apropiación de la cual la prueba no señala de manera inequívoca el compromiso de la responsabilidad de la ex Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ, por necesaria consecuencia de los mismos presupuestos probatorios, afincados en una deficiente construcción argumentativa, no permiten enlazarlos de manera lógica con la inferencia plasmada en la resolución acusatoria, según la cual: “ el compromiso penal con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales permite hacer ese juicio de valor, vale decir, la prueba obrante en su contra ya examinada, permite en las condiciones de comisión hacer este otro juicio de valor porque evidentemente se comprobó la existencia de faltantes derivados de una ilegal contratación, situación que precede y concomita con la existencia de responsables”, por las siguientes razones:
Primero, porque la acusada no tenía el control de la fase de liquidación final, puesto que aquella había delegado en sus subalternos, concretamente en el director del Departamento de Planeación a través de la resolución No. 0002 del 4 de enero de 2006, por tanto, este funcionario era el llamado a verificar el cumplimiento del contrato, es decir, que la obra se hubiese ejecutado acorde con las cláusulas contractuales relativas a la calidad y cantidad, luego no era de su cargo comprobar que tales aspectos se hallaran satisfechos.
Segundo, además de haber delegado la liquidación, la procesada no intervino de manera alguna en la fase final de la contratación, como unánimemente lo afirman todos los testigos, en particular Diego Córdoba León, director de Planeación, quien al respecto dijo que la Gobernadora la única instrucción que les impartió fue que se “cumpliera todo el proceso de acuerdo a la Ley 80”. Y en cuanto al trámite de la liquidación del contrato manifestó: “Una vez terminada la obra se presenta el arquitecto PEDRO PERDOMO con los documentos para la cancelación de la ejecución de la obra y por medio del cual yo firmo las actas de liquidación de acuerdo a una delegación que se hizo por parte del despacho de la señora gobernadora, el señor PEDRO PERDOMO quien actuó como interventor me presenta toda la documentación incluyendo el acta de recibo final de la obra y me explica todo el proceso que se dio en el transcurso de la ejecución de la obra, igualmente se da una breve explicación por parte del interventor en donde manifiesta que se cumplió todo el procedimiento para la autorización del pago respectivo”.
De la misma manera, el arquitecto Perdomo Reátegui luego de reconocer su inactividad y equivocación como interventor de la obra, señaló que la señora OROBIO RODRÍGUEZ nunca habló con él sobre este contrato ni le impartió orden o instrucción en forma personal a este respecto; afirmación respaldada por la abogada Alexandra Archila, delegada de la Gobernadora en asuntos de contratación.
Tercero, los interventores incumplieron con las funciones encomendadas. En este punto vale destacar lo afirmado por el ingeniero Herley José Carrillo Bolaños, interventor inicial del contrato, quien según su dicho, se limitó a suscribir el acta de iniciación de obra50 y no realizó ninguna otra actividad frente a este contrato: “sólo hice la parte del acta de iniciación y, tan pronto como regresó el arquitecto PEDRO PERDOMO y asumió sus funciones, se le entregó la carpeta con el acta de iniciación y la copia del contrato y él siguió con la interventoría. Eso lo hice oralmente. De las mediciones, no participé en ellas, o sea, nunca fui a medir la obra, porque él, PEDRO PERDOMO, ya estaba como interventor y como tal hizo el recibo y la liquidación del contrato. Yo no me entendí más con esa obra para nada”. Es decir, realmente no ejerció actividad alguna relacionada con la coordinación, supervisión, control y vigilancia de la ejecución de la obra, a fin de garantizarle al Departamento del Amazonas el cumplimiento de las especificaciones técnicas, las actividades administrativas y presupuestales establecidas en el contrato.
En el mismo sentido, el arquitecto Pedro Alberto Perdomo Reátegui, quien también fungió como interventor del contrato 0216 de 2006 en reemplazo de Carrillo Bolaños, al referirse a su actividad como tal, contesto: “En dicho contrato no tuve ninguna injerencia en las etapas pre contractual y contractual debido a que me encontraba de vacaciones, posteriormente a mi llegada lo único que efectué la firma de las actas de recibo y liquidación de obra, las cuales fueron elaboradas por el anterior interventor y de las cuales asumí que el interventor anterior había realizado las funciones que se le habían designado debido a la experiencia que el ingeniero HERLEY CARRILLO tiene como interventor y funcionario de la gobernación del Amazonas”. Y remata señalando, que para la firma de las actas de recibo final y liquidación del contrato no efectuó visita técnica o de inspección a la obra, ya que se trataba de labores muy fáciles de realizar como es la pintura general y porque el interventor inicial las había llevado a cabo y el trabajo se cumplido a entera satisfacción; lo cual no fue cierto, según lo expresó el ingeniero Carrillo Bolaños.
Cuarto, No obstante, el arquitecto Pedro Alberto Perdomo Reátegui, como interventor, y el contratista suscribieron acta de recibo final de obra el 11 de septiembre de 2006, en la que hacen constar, entre otras cosas, “Que las Obras Objeto del presente Contrato de Obra Pública (sic) se ejecutaron en su totalidad” (folio 88 cuaderno 4 de anexos).
De igual manera, el acta de liquidación final se firmó el 14 de septiembre de 2006, por el director de Planeación Departamental, Diego Córdoba León, en virtud de la delegación; Pedro Alberto Perdomo Reátegui, interventor de la obra; y el contratista Alberto Reátegui Guerra, en la que hicieron constar la realización total de la obra, que la liquidación se llevó a cabo por mutuo acuerdo, y que una vez efectuado el pago por la Gobernación al contratista, éste se declaraba a paz y salvo con el Departamento del Amazonas.
Quinto, la cancelación del contrato, como ya se había indicado, lo efectuó la Tesorería Departamental según comprobante de egreso 14161 de fecha 21 de septiembre de 2006, con fundamento en las actas de recibo de obra y liquidación final del contrato, donde se acredita que hechas las deducciones de ley, se canceló al contratista el valor neto de $10.947.929,oo (fl. 91 cuaderno 4 anexos).
Estos elementos, por el contrario de lo señalado por la Fiscalía, permiten inferir, que si la voluntad inequívoca de la ex Gobernadora GLORIA OROBIO era la de desviar los recursos del erario a terceros y su consiguiente apoderamiento ilícito, es impensable que lo haya hecho de esta manera, pues estaba en posibilidad de aprovechar otros mecanismos para tal cometido, por ejemplo los sobrecostos de las obras, y que si no se hizo así, pudo obedecer a que tras escena no existía ese tipo de interés, sino de otra índole, como podría ser la gratitud por el apoyo político, amistad personal, etc., todo lo cual, sin embargo, son solamente conjeturas.
Ahora bien, como la acusada delegó la liquidación del contrato, porque según ella, todo ese trámite se realizaba en la oficina de Planeación por parte de los ingenieros expertos en esas actividades, y además, porque debido a sus múltiples ocupaciones dentro y fuera del departamento le era humanamente imposible estar visitando obras, se ofrece necesario hacer las siguientes precisiones:
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la delegación de funciones es una institución jurídica mediante la cual y en los supuestos permitidos por la ley, el funcionario u organismo correspondiente, para el manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución transfiere, algunas veces de modo general, otras de manera específica y temporalmente a uno de sus subalternos una determinada atribución, para que sea ejercida por éste, bajo su responsabilidad (artículos 209, 211, 196 inciso 4 y 305 de la Carta Política y 9º de la Ley 489 de 1998).
A este respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en sostener que la delegación no exonera de responsabilidad al delegante, en este caso a la representante legal de la entidad, por cuanto siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación de los actos delegados, puesto que,
“[…] en cualquier evento, serán atribuibles desde el punto de vista objetivo las acciones activas o pasivas de los garantes que, teniendo el deber de evitar el resultado, o de vigilar la conducta de quienes colaboran en la ejecución de las labores a él encomendadas, permiten que otros, ya sea mediante contribuciones esenciales o secundarias para la producción del resultado, vulneren el bien jurídico llamado a proteger.
”De esta manera, si un servidor público tiene el deber de administrar, vigilar o custodiar determinado bien (y, por lo tanto, de evitar la apropiación indebida por parte de terceros), no es posible predicar la aplicación del principio de confianza para excluir la realización del tipo objetivo de peculado por apropiación, ni siquiera en aquellos eventos en los que, en efecto, haya mediado la intervención dolosa de otras personas para la consecución del resultado”51.
En el caso que concita la atención de la Sala, la ex Gobernadora OROBIO RODRÍGUEZ, a través de la resolución No. 0002 del 4 de enero de 2006 delegó en el director de Planeación Departamental, la función de liquidación del contrato, y en tal virtud, en el acta correspondiente se hizo constar que: “Las partes manifiestan que la presente Acta de Liquidación es por mutuo acuerdo, realizando las siguientes precisiones: c. Que en el Acta se encuentran incluidos todos los valores de las obras ejecutadas. Que el Contratista declara que con el Departamento del Amazonas se encontrará a paz y salvo por todas las obligaciones adquiridas según el contrato de obra pública suscrito, una vez la Gobernación del Amazonas cancele el valor del contrato suscrito. De esta forma se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 60 de la ley 80 de 1993” (sic).
Con base en dicha acta de liquidación final, la Tesorería del Departamento efectuó el pago acorde con lo estipulado en la cláusula segunda relativa a que el valor será cancelado al “contratista 100% a término de la obra y a satisfacción del interventor”.
Como puede verse, las pruebas acopiadas evidencian que en el proceso de liquidación y pago del contrato, no intervino, ni tuvo injerencia alguna la ex mandataria seccional acusada, puesto que, una vez firmado el 25 de agosto de 2006, el trámite subsiguiente como es la aprobación de las pólizas y la designación del interventor estuvo a cargo del director jurídico; así mismo, la iniciación de las obras la suscribió el ingeniero Herley Carrillo, y el arquitecto Pedro Perdomo como interventor suscribió el acta de recibo de obra a satisfacción, como también el acta de liquidación final del contrato, junto con el Director de Planeación.
Ahora, si hubo ejecución parcial o incompleta de la obra, como quedó demostrado, en otras palabras, el contratista incumplió el contrato, no resulta lógico pensar siquiera en la existencia de un acuerdo entre la ex funcionaria acusada y el contratista para proceder de tal manera, puesto que, si el propósito era el ilícito apoderamiento de los recursos se habría acudido a otras actuaciones que despertaran menos sospechas, como ya se indicó. A este respecto, los testimonios tanto del contratista como de los funcionarios de planeación ponen de presente los inconvenientes suscitados entre el director del plantel educativo y Alberto Reátegui a quien se le obstaculizó el trabajo de pintura, pues el mismo contratista reconoce que la oficina del rector no fue pintada porque éste no dejó.
En este caso de la inejecución parcial de la obra, habrá de recordarse que las funciones de interventoría estaban a cargo del Departamento de Planeación, en cabeza de uno de sus funcionarios –el arquitecto Pedro Perdomo y que además, de esa actividad participó el ingeniero Herley Carrillo, personas por tanto idóneas y confiables para adelantar esa función-, quienes no dieron cuenta oportuna de ninguna anomalía y por el contrario el primero suscribió las actas de recibo final y liquidación, acompañadas de la supuesta conformidad y terminación total de la obra, todo lo cual originó que revisados tales antecedentes por el director de Planeación (no la procesada) diera orden del pago del contrato.
Frente a esa realidad, el proceso no ofrece las condiciones probatorias para estructurar la certeza necesaria sobre la autoría y responsabilidad de la acusada en lo que tiene que ver con la ilícita apropiación de recursos del departamento.
Ahora, se dirá que tal resultado obedeció a incuria o falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de supervisión, vigilancia o verificación, esto es, que a través de un no hacer se produjo el resultado típico previsto en la ley, sin embargo, no es posible sostenerlo en esta altura procesal en razón a que la imputación no comprendió esa especie subjetiva de la conducta –que permitiría la actualización del tipo de peculado culposo o comisión por omisión- , y porque de la actuación tampoco aflora que haya estado absolutamente al margen de tales deberes, pues como se vió, de modo razonable se atuvo a lo que sus delegatarios le informaban o le documentaban lo que éstos a su vez habían realizado. Recuérdese que según el director de Planeación en los comités técnicos se informaba a la Gobernadora sobre la marcha de los contratos.
Por las anteriores razones la ex Gobernadora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, será absuelta de la imputación que por el delito de peculado por apropiación le hiciera la Fiscalía a través de la resolución de acusación.
4.- Consecuencias jurídicas de la conducta punible.
En la norma penal, a diferencia de otras, el legislador consagró una consecuencia jurídica, la pena, tradicionalmente concebida como la sanción del delito y que hoy sigue siendo la reacción principal frente al mismo. Es la forma más grave de respuesta en aquellos eventos en los cuales el comportamiento prohibido perjudica de manera ostensible la convivencia pacífica de los ciudadanos y no resultan adecuadas para impedirlo, otras medidas jurídico-criminales menos radicales.
La pena es la manifestación más clara del poder punitivo del Estado –ius puniendi- a través del cual se impone un castigo al infractor de la ley penal, que consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos a la persona que a cometido un delito y por cuyo medio se satisfacen tanto los principios de las sanciones penales como de las funciones de la pena, siendo de la esencia de los primeros la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tanto que en los segundos se ubica la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
En el proceso de determinación punitivo, el juez debe observar los principios y notas características de la pena, entre ellas la de humanidad y legalidad, ha de ser justo y desprovisto de cualquier tipo de arbitrariedad judicial.
Atendiendo el contenido del artículo 31 de la ley 599 del 2000, la Sala procederá primero a dosificar de manera independiente la pena para cada uno de los delitos por los cuales se dictará el presente fallo, celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, y una vez establecidos se aplicará la regla del concurso, con la finalidad de imponer la sanción definitiva que deberá purgar la ex funcionaria aforada.
4.1.- Determinación de la punibilidad
Reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 del estatuto procesal exige para proferir sentencia condenatoria, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que a dicha conducta corresponden, teniendo en cuenta los derroteros trazados para la imputación en la resolución de acusación.52
4.2.- Del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
De acuerdo con el artículo 410 del C. P., la pena para este ilícito oscila de 4 a 12 años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años.
El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 48 y 72 meses de prisión y multa de 50 a 87 y medio salarios mínimos mensuales legales; dos cuartos medios que van de 72 meses a 120 meses de prisión y multa de 87 y medio hasta 162.5 salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto último que va hasta 144 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales inclusive.
Para efectos de la individualización de la pena que ha de imponerse a la procesada, lo primero que se advierte es que al no haber sido introducida en la acusación ninguna circunstancia de mayor punibilidad, al tenor del artículo 58 de la ley 599 del 2000, conforme al artículo 60 ibídem, el ámbito punitivo es el comprendido en el cuarto mínimo, esto es, entre 48 y 72 meses de prisión y multa de 50 a 87 y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho.
Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 del código represor y en consideración a la gravedad que representa en el caso concreto la conducta agotada por la acusada, en tanto la administración departamental a través de su actividad primordial fue utilizada como herramienta para la satisfacción de intereses particulares, la Sala encuentra razonable incrementar el mínimo imponible en 12 meses de prisión para un total de 60 meses de prisión.
En lo atinente a la multa, ésta oscila entre 50 y 87 y medio salarios mínimos legales mensuales, los cuales corresponden, según el salario mínimo vigente para el año 200653 -$408.000-, en un rango de $20’400.000.oo y $35’700.000.oo.
Ubicados en este primer cuarto, se impondrá una pena de multa de 60 salarios mínimos, es decir $24’480.000.oo por las mismas razones esbozadas respecto de la sanción aflictiva de la libertad.
Siguiendo los mismos parámetros ya señalados respecto de la pena de prisión y la multa, en lo relacionado con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual oscila de cinco a doce años, se tiene que arroja un ámbito de movilidad de un primer cuarto entre 60 y 81 meses, dos cuartos medios que van de 81 meses y un día a 123 meses, y el último cuarto que llega hasta 144 meses.
Por tanto, en las proporciones antes señaladas y ubicándonos en el cuarto mínimo, se impondrá una pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 70 meses y 15 días.
4.3. Del delito de falsedad ideológica en documento público.
Conforme al artículo 286 de la Ley 599 de 2000, el marco punitivo para este punible fluctúa entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
En tales condiciones el ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 48 y 60 meses de prisión; dos cuartos medios que van de 60 meses y un día a 84 meses de prisión; y un cuarto último que va hasta 96 meses de prisión.
Como en la acusación no se dedujo ninguna causal de agravación, la Sala habrá de moverse dentro del cuarto mínimo, esto es entre 48 y 60 meses de prisión. De manera que ponderada la forma de ejecución de los hechos y el comportamiento de la procesada encaminado a actuar contrario a derecho, no obstante el estar llamada a ser la garante del cumplimiento de la Constitución y las leyes, se ofrece necesario imponer una pena por este delito de sesenta (60) meses de prisión, como coautora responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.
En lo relacionado con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual oscila de cinco a diez años, por manera que, la Sala ubicándose en el cuarto mínimo y con el mismo criterio ya señalado, se tiene que le corresponde una pena por este concepto de 67 meses y 15 días.
Ahora, en lo que tiene que ver con el concurso de conductas punibles, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal, ha de recordarse que para dosificar la pena, se debe concretar individualmente cada una de ellas, seleccionándose como base aquélla que corresponda a la más drástica, aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan individualmente consideradas. Con ese propósito, se hace necesario establecer cuál es la sanción más grave, así:
DELITOS
PRISIÓN
INHABILITACION EN ELEJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS
MULTA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES
60
MESES
INHABILITACIÓN EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CINCO (5) A DOCE (12) AÑOS.
$24’480.000.oo
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO
60 MESES
INHABILITACIÓN EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS DE CINCO (5) A DIEZ (10) AÑOS.
La pena de prisión se establecerá a partir de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (60 meses y multa de $24.480.000,oo), la cual podría aumentarse hasta en otro tanto (120 meses), siempre y cuando no supere la suma aritmética de las dos penas dosificadas; no obstante y dentro del marco de discrecionalidad otorgado por las reglas del concurso, la Sala le sumará un (1) año por la conducta punible concursante, para una pena definitiva a imponer de setenta y dos (72) meses de prisión, que equivalen seis (6) años.
Respecto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se partirá de la impuesta para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es, 70 meses y 15 días, los que se incrementan en un mes y medio más, para una sanción definitiva de seis (6) años, que corresponden a 72 meses, es decir, el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Ahora, en lo que toca con la pena de multa se tiene que de conformidad con el artículo 39 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, en los eventos de concurso, aquella se tasa sumándolas, con la sola limitante de no superar los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que equivaldría a $20.400’000.000.oo para el año 2006; pero como en este caso, el delito de falsedad ideológica en documento público no tiene fijada esa especie de sanción, solamente se impondrá la ya señalada para el punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, vale decir, la suma de $24.480.000,oo, cifra a la que se condenará a la procesada a título de multa.
En conclusión, se impondrá a GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ la pena principal de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN; SEIS (6) AÑOS DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, Y MULTA DE $24’480.000.oo que corresponden a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, como autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y coautora igualmente responsable del punible de falsedad ideológica en documento público, respectivamente, en concurso heterogéneo.
4.5.- Determinación de la responsabilidad civil.
De conformidad con el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el juez condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.
Así mismo, señala la citada disposición que no hay lugar a condena de tal naturaleza cuando se establezca que el perjudicado ha promovido en forma independiente del proceso penal la respectiva acción civil. También se prevé, que el fallo debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.
A su turno, el artículo 94 del Código Penal dispone que, “la conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquélla”, y el artículo 9754
ibídem impone la obligación de probar los daños materiales, exigencia que no se satisfizo en este caso, puesto que ni la entidad territorial ni la Contraloría ejercieron dicha pretensión indemnizatoria, por tanto, la Sala no impondrá sanción por dicho concepto.
4.6.- De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Como quiera que la pena principal a imponer supera los tres (3) años de prisión, la procesada OROBIO RODRÍGUEZ no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000), habida consideración que no se cumple con el presupuesto objetivo que habilita a la concesión del subrogado.
En torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, ésta se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: i) Que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos; y ii) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.
En el presente caso, la Sala considera que es procedente la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, en los términos del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, habida cuenta que ninguno de los delitos por los que se impartirá condena supera el límite mínimo de los cinco (5) años, y por cuanto, de las constancias procesales se deduce fundamente que la implicada, de su situación personal, laboral, familiar y social que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, como no lo hizo en el curso de la investigación.
Para ejercitar ese derecho, deberá prestar caución por suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales y suscribir diligencia por medio de la cual se comprometa a cumplir con las obligaciones del artículo 38 del Código Penal, so pena de que en caso de incumplimiento se haga efectiva la pena de prisión.
No se condenará a la procesada al pago de costas, porque las mismas no fueron demostradas en el decurso procesal.
Finalmente, como la jurisprudencia de la Sala55 tiene establecido que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional o legal, asignando la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, se dispondrá remitir el proceso al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: DECLARAR penalmente responsable a la ciudadana GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevista en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, y falsedad ideológica en documento público contenida en el artículo 286 del Código Penal; la primera en calidad de autora y la segunda como coautora, ambas consumadas en concurso material y heterogéneo, comportamientos realizados cuando se desempeñó como Gobernadora del Departamento del Amazonas, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
Segundo: CONDENAR, en consecuencia, a GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ a la pena principal de de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN; SETENTA Y DOS (72) MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, Y MULTA equivalente a SESENTA (60) SALARIOS mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, la cual deberá consignar a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo señalado en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.
Tercero: DECLARAR que GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.
Cuarto: Sustituir la prisión intramural por la domiciliaria, en los términos del artículo 38 de la Ley 599 del 2000. Para gozar de ella, la señora GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ deberá prestar la caución anunciada y suscribir diligencia en donde se comprometa a cumplir con los requisitos allí previstos de inmediato, so pena de que en caso de incumplimiento se haga efectiva la sanción sustituida.
Oficiar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para el control sobre la medida sustitutiva.
Quinto: COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.
Sexto: En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Séptimo: ABSOLVER a GLORIA OROBIO RODRÍGUEZ de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, de los cargos que por el deleito de peculado por apropiación le fueran imputados por la Fiscalía General de la Nación mediante resolución de acusación del 22 de diciembre de 2008.
Octavo: LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme a lo normado por el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑÓZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 102 – 111 y 234 – 237 cuaderno 1 de la fiscalía.
2 Folios 20 – 26 cuaderno 2 de la fiscalía.
3 Folios 70 cuaderno 2 de la fiscalía.
4 Folios 116 – 168 cuaderno 2 de la fiscalía.
5 Folios 217 – 244 id.
6 Folios 52 y 104 cuaderno 1 de la Corte.
7 Folios 134 – 252 cuaderno 1 de la Corte.
8 Folios 253 a 295 cuaderno 1, y 1 – 121 cuaderno 2 de la Corte.
9 Folios 170 – 179 cuaderno 2 de la Corte.
10 Folios 180 – 195 id.
11 Folios 196 – 213 id.
12 Folios 244 – 252 id.
13 Folios 253 – 261 id.
14 Folios 26 – 32 cuaderno 3 de la Corte.
15 Record 45’30’’ a 1h09’03’’ CD de audiencia pública
16 Ley 600 de 2000
17 La jurisprudencia de la Sala tiene señalado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, para la celebración de los contratos de menor cuantía, en donde no se requiere licitación o concurso previo, de todas maneras, en procura de garantizar el deber objetivo de selección se exige la obtención previa de por lo menos 2 ofertas (Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2008, radicación 19392).
18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de mayo de 2009, radicación 31654.
19 Folios 19 – 22 anexo 1.
20 Folio 17 anexo 4
21 Folios 40 – 41 anexo 4.
22 Folio 43 anexo 4.
23 Folios 45 – 50 anexo 4.
24 Folio 51 anexo 4.
25 Folio 58 anexo 1.
26 Folio 62 anexo 1.
27 Folio 69 anexo 4.
28 Folios 70 – 73 anexo 4.
29 Folio 74 anexo 4.
30 Folio 22 y siguientes cuaderno original 1 de la Fiscalía.
31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de febrero de 2012, radicación 22464.
32 Decreto 2170 de 2002, art. 8. “De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.- 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.- 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.- 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.- 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.
33 Folio 117 Cuaderno original 1 de la Fiscalía.
34 Sentencia de única instancia del 19 de diciembre de 2000, radicado No. 17.088.
35 Sentencia de única instancia del 10 de octubre de 2007, radicado No. 26076.
36 Folio 98, cuaderno 1 de la Fiscalía.
37 Folio 96, cuaderno 1 de la Fiscalía.
38 Cf. artículos 12 ley 80 de 1993 y 14 del decreto 679 de 1994, entre otros, que regulan el tema de la delegación.
39 Sentencia del 15 de junio de 2005, radicado 23069; criterio reiterado en sentencia del 17 de octubre de 2012, radicado 34466, entre otros.
40 Folios 3 – 6 cuaderno 2 de la Fiscalía.
41 Auto del 28 de mayo de 2008, radicación 22019; reiterado en sentencia de única instancia del 17 de junio de 2009, radicado 27339.
42 Sentencia del 4 de abril de 2001, radicación 10868. Reiterado en providencias de 20 de febrero de 2008, radicado 28954; del 30 de junio de 2004, radicación 20965, y sentencia del 23 de febrero de 2010, radicado 32805, entre otros.
43 Sentencia del de mayo de 2011, radicación 32792.
44 Sentencia del 24 de octubre de 2012, radicación 33714.
45 Cfr. Sentencia de casación de junio 15 de 2005, radicado 23069.
46 Sentencia del 7 de julio de 2010, radicación 28508.
47 Folios 52, 53 y 54 cuaderno original 1 de la Fiscalía
48 Folios 1- 14 anexo 4.
49 Folio 213 cuaderno original 1 de la Fiscalía.
50 Folio 86 anexo 4. El acta de iniciación de la obra fue suscrita el 28 de agosto de 2006, por el contratista y el interventor, ingeniero Herley Carrillo.
51 Sentencia de segunda instancia de 12 de agosto de 2009, radicación 32053. Sobre esta temática véase sentencia C-693 de 2008 de la Corte Constitucional relacionado con la responsabilidad de los servidores públicos por delegación de funciones, concluyó que: “[…) el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones”.
52 En este caso la acusación se realizó sin tener en cuenta la Ley 890 de 2004, por cuanto en la ciudad de Leticia (Amazonas), para la época de los hechos aún no había entrado a regir el sistema acusatorio. Cfr. Casación 25632 del 27 de octubre de 2010.
53 De conformidad con el Decreto 4686 del 21 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional fijó el salario mínimo para el año 2006 en $408.000,oo mensuales.
54 Artículo 97 C.P. Indemnización por daños. “En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.”
55 Auto Única instancia del 31 de enero de 2006, radicado 6989.