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Proceso nº 37080
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 340.
Bogotá, D. C., veintiuno de septiembre de dos mil once.
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 31 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó y modificó la que dictó el 18 de marzo del mismo año el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tulúa, por cuyo medio condenó al procesado a la pena principal de 36 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término 20 años, al declararlo autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio agravado y secuestro simple. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados por el Tribunal Superior de Buga en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
“De las pruebas practicadas en el juicio oral, se extracta que siendo aproximadamente las 03:30 horas del 14 de octubre de 2009, frente a la caceta de la empresa de Taxis “Villa de Céspedes” en Tulúa, se presentó una discusión entre los señores Víctor Manuel Moscoso Prieto, Víctor Hugo Carvajal Pulgarín y Richard Moreno Castro con el señor Diego Fernando Correa, porque este último había contratado los servicios del primero de los citados y al momento de cobrarle $15.000 por la carrera adujo no tener dinero, sin que accediera a dejar algún documento u otro elemento que garantizara el posterior pago, argumentando pertenecer al grupo delincuencial “Los Rastrojos”, habiendo sido golpeado por aquellos, quienes lo subieron al taxi No. 368 afiliado a la misma empresa, conducido por el señor Moscoso Prieto, en el que también se ubicaron las dos personas citadas anteriormente y salieron con rumbo desconocido.
Momentos más tarde, la Central de Radio de la Estación de Policía de Tulúa alertó a las patrullas de lo narrado por la operadora de la citada empresa, la que estaba presente cuando ocurrieron los hechos, por lo que dos uniformados se ubicaron frente al Cai La Coralia, donde observaron pasar un taxi con las características indicadas y una de las personas que se transportaba allí pedía auxilio, iniciando la persecución sin lograr alcanzarlos.
Luego al legar al puente sobre el río Cauca, encontraron al señor José Hernando Cano, quien les informó que cuando iba para su trabajo escuchó que una persona que se encontraba en el agua se quejaba y trataba de salir de allí y había observada (sic) pasar un taxi a alta velocidad y detenerse algunos momentos en el puente y luego se había devuelto en las mismas condiciones, vehículo que fue inmovilizado minutos después, habiéndose producido la captura de los seores Víctor Manuel Moscoso Prieto y Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, quien (sic) se movilizaban en el mismo, cuyas prendas estaban impregnadas de sangre, habiéndose hallado al día siguiente el cadáver del señor Diego Fernando Correa en las aguas del citado río.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en el informe ejecutivo suscrito en la madrugada del 14 de octubre de 2009 por agentes de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación tuvo conocimiento del secuestro de Diego Fernando Correa y de la captura de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO y Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, a quienes se les atribuyó la comisión de esa conducta punible.
Al día siguiente –15 de octubre de 2009–, el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tulúa, celebró las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación por el delito de secuestro simple e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Los imputados no aceptaron los cargos.
Con todo, el 27 de octubre del citado año, la Fiscalía formuló nuevamente la imputación contra MOSCOSO PRIETO y Carvajal Pulgarín, en esta oportunidad por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y secuestro simple, y se les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, también por el atentado contra la vida de Diego Fernando Correa.
La Fiscalía 32 Seccional de Tulúa presentó el 6 de noviembre de 2009 el escrito de acusación contra VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO y Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, por los delitos de homicidio agravado (art. 103 y 104, num. 4° y 7° del C.P.) y secuestro simple (art. 168 del C.P., modificado por el art. 1 de la Ley 733 de 2002), en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento celebrar la audiencia de formulación de acusación, que se llevó a cabo el 5 de febrero de 2010, debido a que fue aplazada por solicitud del defensor de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO.
Por su parte, Víctor Hugo Carvajal Pulgarín celebró un preacuerdo con la Fiscalía que fue aprobado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tulúa. Entonces, se decretó la ruptura de la unidad procesal y el acusado fue condenado el 21 de abril de 2010, al declararlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado, en la modalidad de preterintencional, y secuestro simple. Al sentenciado se le impuso la pena principal de 212 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria.
La audiencia preparatoria se inició el 22 de abril de 2010. Sin embargo, el defensor de MOSCOSO PRIETO pidió la palabra y recusó al Juez, exigiéndole que se declarara impedido porque el día anterior había aprobado el preacuerdo celebrado entre Carvajal Pulgarín y la Fiscalía; a continuación había proferido la sentencia; y tal circunstancia implicaba haber dado su opinión dentro del proceso y haber conocido del mismo trámite que se seguía contra su asistido, pues se trataba de idéntica situación fáctica.
El funcionario judicial no se declaró impedido, desestimando las argumentaciones del recusante.
De inmediato se remitieron las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga que, por auto del 5 de mayo de 2010, declaró infundada la recusación.
La audiencia preparatoria continuó el 31 de mayo de 2010, oportunidad en la que se descubrieron elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos; la Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público; y, el defensor solicitó la exclusión de unos testimonios y de unos dictámenes. El Juzgado admitió la pretensión en cuanto a los primeros y la denegó respecto de los segundos. Esa decisión se notificó a las partes y el defensor interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal de Buga el 22 de junio del mismo año, confirmando la providencia impugnada.
El siguiente 25 de junio terminó la audiencia preparatoria. Al acusado no se le interrogó sobre su intención de aceptar los cargos, porque se negó a asistir a estas diligencias.
El día 30 del mismo mes comenzó el juicio oral. VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO se declaró inocente. El defensor pidió que se postergara la audiencia porque necesitaba tiempo para preparar su estrategia. La diligencia continuó el 20 de agosto de 2010 y el defensor en esa ocasión pidió que se decretara la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación, aduciendo que las víctimas no habían contado desde entonces con la asistencia de un profesional del derecho. La petición fue despachada negativamente y, recurrida la decisión, el Tribunal de Buga la confirmó por auto del 10 de septiembre del mismo año.
Esta audiencia siguió su desarrollo durante los días 13 y 14 de octubre y 24 de noviembre de 2010; y culminó el 18 de enero de 2011, cuando se anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 18 de marzo de 2011, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga mediante la que es objeto de este recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Un cargo postula el demandante contra el fallo del Tribunal Superior de Buga, con fundamento en la causal segunda de casación, prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Cargo único.
Acusa la sentencia de segunda instancia, por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, especialmente por la falta de imparcialidad del Juez A quo, circunstancia que –en su sentir– contraría el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, “…pues se trata del debido proceso y del derecho de defensa, por haberse condenado a mi defendido por delito o en circunstancia fáctica y jurídica que consideramos no cometió, y que debido a una inflada imputación de los delitos y las circunstancias de agravación (imputación subjetiva), no solo se transgrede el debido proceso, sino el derecho de defensa…”
Estima que la Fiscalía varió el “acontecer fáctico” al celebrar un preacuerdo con el otro procesado, porque calificó el delito de homicidio como preterintencional, y acusó a su defendido por homicidio doloso, lo cual vulnera el derecho fundamental a la igualdad.
Al preacordar con Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, la Fiscalía desconoció el núcleo fáctico de la imputación y de la acusación, porque varió la calificación de homicidio doloso a preterintencional.
Asegura el actor que si desde el comienzo del proceso el ente investigador “…hubiera aplicado el principio de objetividad (art. 115 del C.P.P.), seguramente la defensa técnica no habría dudado en aceptar cargos o llegar a preacuerdos con la fiscalía sin tener que ir al juicio oral.”, por lo cual considera vulnerados el debido proceso y el derecho de defensa.
A juicio del demandante el Juez A quo no actuó con imparcialidad, porque al aprobar el preacuerdo y dictar la sentencia en el caso de Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, tuvo la oportunidad de conocer los más importantes elementos materiales probatorios y evidencia física que la Fiscalía hizo valer como pruebas en el juicio oral.
Si bien es cierto –agrega–, que el funcionario judicial de conocimiento no percibió esos hechos ni esas pruebas, sí concluyó que VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO era responsable, puesto que estaba en las mismas circunstancias de Víctor Hugo Carvajal Pulgarín.
En un capítulo que denomina “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO”, aduce que “Se trata entonces del art. 457 del C.P.P., violación al debido proceso y el derecho de defensa, específicamente, art. 29 C.N., y del Código de Procedimiento Penal los: Art. 4 igualdad, art. 5 imparcialidad, Art. 6 legalidad, Art. 7 presunción de inocencia; Art. 8 Literal K) juicio justo e imparcial, art. 10 respeto derechos fundamentales; Art. 26 prevalencia de las normas rectoras y 27 Moduladores de la actividad procesal.”
Para el libelista existen “alteraciones” graves in iudicando e in procedendo, “…los primeros por errores de juicio, de lógica jurídica o de razonamiento por parte del juez…” y “…los segundos, que son errores de actividad en los que se puede incurrir durante el proceso o en la sentencia…”, los cuales en este caso se tradujeron en la violación de garantías y esencialmente la que se refiere a la imparcialidad.
Reclama el censor que el Juez de primera instancia estaba impedido para adelantar el juicio contra VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, “…porque habría dado su opinión y habría participado del proceso de la manera más formal que se puede realizar (art. 56 No 4 y 6 del C.P.P.)…”, puesto que dictó sentencia condenatoria en el caso del otro procesado, a quien se le habían imputado las mismas conductas punibles por las que fue acusado su defendido.
De acuerdo con el actor, el impedimento en que estaba incurso el Juez Tercero Penal del circuito de Tulúa, se puede demostrar porque:
1. Tuvo conocimiento de los hechos cuando la Fiscalía reveló el preacuerdo celebrado con Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, y tales sucesos coinciden con los que se presentaron en la acusación formulada contra su defendido.
2. la Fiscalía hizo un recuento “…de las evidencias y elementos materiales de prueba más significativos del asunto…”, refiriéndose a las entrevistas que se le recibieron a María Deisy Betancourt y José Hernán Cano, a la postre testigos de cargo; al dictamen de necropsia; a los informes de policía; y a los conceptos de los peritos.
3. La Fiscalía varió el núcleo fáctico de la imputación cuando preacordó con Carvajal Pulgarín y esa modificación que considera favorable, de homicidio doloso a preterintencional, debió extenderse a su asistido.
4. “El preacuerdo en aquellas condiciones, es decir, un coautor que estaba en las mismas circunstancias fácticas del que no optó por el preacuerdo y decidió ir a juicio, quién (sic) firma y reafirma en audiencia pública que acepta los términos del mismo, creemos que se convierte el solo escrito de preacuerdo y mucho más su aprobación con una sentencia ejecutoriada, en una especie de confesión ficta – que si bien no es utilizada en el posterior juicio del hoy demandante en casación, creemos que sí tuvo la entidad necesaria para afectar el intelecto del juez y con ello la imparcialidad del mismo.” (Negrilla original)
5. Igualmente, porque el juez mencionó en la lectura del fallo correspondiente a Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, que éste había cometido los delitos imputados en compañía de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, pero en la modalidad de preterintencional.
Acto seguido, transcribe el demandante, in extenso, la aludida sentencia.
6. Reitera que en ese fallo el Juez afirmó que Víctor Hugo Carvajal Pulgarín actuó en compañía de MOSCOSO PRIETO y que éste también golpeó a la víctima, a quien redujeron y luego lanzaron al río Cauca, condenando así anticipadamente a su defendido.
7. Considera que el A quo no podía haber dictado la sentencia por homicidio doloso contra VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, porque esos hechos previamente se habían calificado como preterintencionales en el preacuerdo.
Concluye que el Juez de primera instancia, al no declararse impedido, debió reconocer que se había variado la acusación y, en razón de ello, su obligación era condenar a su asistido por homicidio preterintencional.
Cita apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal el 21 de marzo de 2007 (Rdo. 25.407), de cuya motivación colige, luego de admitir que otros pronunciamientos de esta Corporación han morigerado esa postura, la cual, de acuerdo con ese fallo, consiste en asegurar que “…es ampliamente probable, fácilmente predicable y fundadamente criticable que ese mismo funcionario asuma la función pública de juzgar la responsabilidad del que decidió afrontar el juicio, porque llega al mismo – con el pensamiento previo del compromiso penal del otro partícipe, dada la indisolubilidad fáctica que los referencia por lo menos a estos dos ciudadanos (MOSCOSO PRIETO Y CARVAJAL PULGARÍN), con la misma conducta punible, a pesar de ser individual la responsabilidad penal. (Conc. Art. 7 inciso final de la Ley 906 de 2004), e insiste la Corte Suprema de Justicia, en ello radica el interés constitucional y legal de la Sala por preservar las garantías de la imparcialidad e independencia de juez desde la perspectiva del nuevo sistema de enjuiciamiento presidido por la de la Ley 906.”
También se refiere a un pronunciamiento de la Corte Constitucional (Rdo. C–095 de 2003), sobre las garantías de independencia e imparcialidad judicial, y cita apartes de esa providencia.
Señala que las nulidades operan bajo los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad, en relación con los que afirma su concurrencia en este caso, por haberse afectado el debido proceso y el derecho de defensa; el defensor no propició el vicio denunciado, ya que, por el contrario, le pidió al juez que se separara del conocimiento; tampoco aprobó la actuación del juez; se afectaron de manera real las garantías y el derecho de defensa de su asistido; y no existe otra forma de remediar el yerro.
La nulidad –explica– se presentó desde la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el Juez de conocimiento se negó a declararse impedido, “…porque no habría conocido pruebas importantes que le restaran su imparcialidad ante el juicio oral…” y el Tribunal estimó que la recusación era infundada, porque debía demostrarse en cada caso concreto que el funcionario estaba contaminado.
Por último, censura que el Tribunal no hubiese tenido en cuenta la única prueba de descargos presentada por la defensa, refiriéndose al testimonio del procesado VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO.
Considera que se dejaron de aplicar los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 15 y 26 del Código de Procedimiento Penal; 6, 7, y 10 del Código Penal; 29 y 93 de la Constitución Nacional; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y solicita que se case la sentencia impugnada, anulando todo lo actuado a partir del inicio de la audiencia preparatoria.
C O N S I D E R A C I O N E S
Antes de examinar el cargo planteado por el defensor de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte1:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.”
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con el cargo formulado por el demandante.
Cargo Único. Nulidad.
El demandante solicita que se decrete la nulidad por afectación del debido proceso y del derecho de defensa. Afirma que durante el juicio hubo errores in iudicando e in procedendo. Además, que no hay congruencia entre la acusación y la sentencia, porque la Fiscalía varió la calificación al preacordar con Carvajal Pulgarín que él respondería como autor de homicidio agravado preterintencional. Asimismo, porque el Juez singular debió declararse impedido luego de dictar el fallo correspondiente al preacuerdo que aprobó, porque tuvo la oportunidad de conocer los más importantes elementos materiales probatorios y por haber comprometido la responsabilidad de su defendido. Y, debido a que el Tribunal no tuvo en cuenta la única prueba de descargos presentada por la defensa, refiriéndose al testimonio de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO.
Si bien la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales.
En efecto, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que el libelo contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, indicando si fue en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las demás audiencias o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.
Si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo se refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad.
Al reclamar el recurrente que el fallo se dictó desconociendo el principio de imparcialidad que debe regir la actuación de los funcionarios judiciales, debe tenerse en cuenta que este postulado se integra, en general, al debido proceso en lo que concierne al juez natural.
En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas. Así lo ha precisado esta Corporación:
“[C]uando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como lo hizo el actor, señalar el motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales. Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso –vicios de estructura-, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa –vicios de garantía-, sin olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo. De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa.”5
Le correspondía al recurrente demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el agravio no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias.
Al presentar los reproches, el defensor se refiere, sin distinción ninguna, a la violación del debido proceso y el derecho de defensa, destacando que la Fiscal varió el núcleo fáctico de la imputación al celebrar un preacuerdo con Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, con quien pactó que respondería por homicidio preterintencional, en lugar de doloso, sin que las instancias extendieran ese beneficio a su defendido; además, porque la representante del ente investigador expuso los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los informes que haría valer en el juicio oral contra MOSCOSO PRIETO, ante el A quo, que tuvo la oportunidad de conocerlos de forma anticipada, afectando su imparcialidad.
Sin embargo, omitió determinar la trascendencia de los vicios que denuncia, es decir, no explicó cuál es el perjuicio que por esas pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso.
En primer lugar, debe destacar la Sala que el actor, al postular el cargo, parte de falsas premisas, porque deliberadamente desconoce que contra MOSCOSO PRIETO se adelantó un proceso penal ordinario, en esencia diferente al que se siguió contra Carvajal Pulgarín, culminado éste de forma anticipada, porque el procesado, asistido por su defensor, llegó a un acuerdo con la Fiscalía.
Si bien es cierto los dos procesados fueron formalmente acusados por homicidio agravado y secuestro simple, tal situación únicamente se mantuvo con respecto a VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO quien, contrario a lo decidido por el otro acusado de manera libre, consciente, voluntaria, informada y con asesoría, resolvió admitir su responsabilidad penal en los hechos imputados, a cambio de que el atentado contra la vida se adecuara a la modalidad preterintencional, siendo esa la única rebaja compensatoria por el acuerdo, mismo que fue aprobado por el Juez, al advertir que no desconocía ni quebrantaba garantías fundamentales. Por esa razón, a partir de ese momento el pacto obligaba al fallador que hubo de decretar la ruptura de la unidad procesal para dictar la sentencia correspondiente.
Cabe destacar, entonces, que ninguna variación a la calificación introdujo la señora Fiscal, porque conforme acaba de reseñarse, entre la funcionaria y el imputado llegaron a un acuerdo sobre los hechos y sus consecuencias, que introdujo un cambio favorable para el procesado, sin que ello representara ninguna afectación al debido proceso o al derecho de defensa, porque ninguna modificación se introdujo a la situación fáctica inicialmente atribuida ni se alteró, de ninguna manera, el llamamiento a juicio presentado contra MOSCOSO PRIETO, en cuyo caso las imputaciones jurídica y fáctica permanecieron inmutables.
VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, por su parte, decidió preservar, a diferencia de lo que de manera sesgada pretende introducir el recurrente, luego de conocer con suficiencia los cargos por los cuales fue acusado, sus derechos a la presunción de inocencia; a guardar silencio; a solicitar, conocer y controvertir las pruebas; a la celebración del juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial.
En esas condiciones no puede predicarse la vulneración del derecho a la igualdad, mucho menos cuando la autonomía del administrador de justicia, reconocida constitucionalmente, es la que le permite valorar la responsabilidad en cada caso concreto. De allí que sea natural que los análisis que realice en un momento dado, no correspondan con los llevados a cabo en eventos similares, situación que, indudablemente, puede propiciar y justificar un trato desigual.
Por lo tanto, estas circunstancias no implican la violación de tal garantía fundamental que ni siquiera es planteada adecuadamente por el censor, quien desconoce que “…en este punto ha de tenerse en cuenta que la existencia de decisiones contrarias, basadas en supuestos aparentemente similares, no es argumento a considerar para fincar en él la supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, ni para apoyar un presunto defecto sustancial, porque en estos casos, las diversas reflexiones posibles que conducen a tomar la decisión judicial, pueden provenir de elementos objetivos que emanan de circunstancias distintas, o que de suyo, por la facultad relativa de interpretación de que está revestido el juez, permiten un trato y una conclusión diferente, ya sea por exigirlo así una concreta situación fáctico probatoria, o una especial situación procesal6”.
Un escenario de desigualdad pudiera afirmarse si a MOSCOSO PRIETO se le hubiese impedido preacordar con la Fiscalía en las mismas condiciones que lo hizo con Carvajal Pulgarín, lo cual carece de sustento, porque ninguna constancia aparece en ese sentido.
Ahora bien, en el caso de Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, que –se itera– terminó de forma anticipada, no se puede señalar la existencia de pruebas que de alguna forma hubiese valorado el funcionario judicial, por lo que la condena, en consecuencia, se fundamentó en la aceptación de los cargos y en inferencias razonables de las que objetivamente dedujo la ocurrencia del delito y el compromiso penal del procesado.
El proceso de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO fue tramitado de manera ordinaria. Ese evento implicó la práctica de las pruebas en el juicio oral, en las que por supuesto se sustentó el fallo condenatorio, lo que exigió del fallador el conocimiento más allá de toda duda acerca de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.
Y, aunque el actor enunció en la demanda los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos que supuestamente conoció el A quo antes de la audiencia del juicio oral seguido en el caso de MOSCOSO PRIETO (las entrevistas que se le recibieron a María Deisy Betancourt y José Hernán Cano; el dictamen de necropsia; los informes de policía; y los peritajes), no demuestra de qué forma afectaron la imparcialidad del Juez.
Es cierto que la Sala de Casación Penal el 21 de marzo de 2007 (Rdo. 25.407) resolvió declarar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de acusación, al considerar que “…el juez que aprobó el acuerdo adquirió un conocimiento que supera lo puramente fáctico y que se adentra en los linderos de la responsabilidad penal del copartícipe que no suscribió la diligencia de preacuerdo o de negociación sobre los términos de la imputación.”
Sin embargo, tal posición, también lo ha dicho la Corte, no es absoluta, puesto que en esa oportunidad se hizo referencia al específico contexto en el que fue dictada la sentencia, sin que la intención de la Sala consistiera en extender las consecuencias a todas las hipótesis que resultaran similares. Así lo explicó, en todos sus pormenores, esta Corporación en el auto del 9 de junio de 2008 (Rdo. 29.881), en los siguientes términos:
“Al respecto, para abordar en primer lugar el tópico referido a la que se denomina por los magistrados “Incompatibilidad funcional”, debe señalarse que este fue un término (con un criterio más administrativista que judicial) acuñado por la Corte en Sentencia del 21 de marzo de 20077, a partir del cual se generó por parte de los operadores jurídicos una aplicación si se quiere automática y descontextualizada del concepto, en el entendido que la sola circunstancia de que el juez unipersonal o colegiado hubiese conocido del asunto escindido (dígase, por acuerdo o allanamiento a cargos), se erige en bastión suficiente, por sí y para sí, a efectos de separarse del conocimiento de los asuntos anejos a este.
No fue esa, cabe relevar, la consecuencia que la Sala quiso dar al concepto y ello explica, precisamente, que en autos subsecuentes8 la Corte hubiese precisado, como debe ser dentro de los criterios de taxatividad y excepcionalidad por los cuales se gobierna el fenómeno de los impedimentos, que para la separación del conocimiento del asunto es menester verificar en el caso concreto, cómo la intervención previa del funcionario representa un verdadero compromiso que puede ir en desdoro de la imparcialidad suya o de la confianza de la comunidad en su actuación.
Esto se anotó, sobre ese punto, en auto proferido con posterioridad a la emisión de la sentencia atrás reseñada9:
“Precisamente, en punto del impedimento manifestado por el juez, no puede pasar por alto la Corte, dentro de las funciones pedagógicas que le competen, cómo el funcionario no sólo reitera una cuestión que ya había sido planteada y resuelta previamente por el Tribunal, sin que los hechos que dieron lugar al pronunciamiento hayan cambiado al presente, sino que lo hace a través de manifestaciones genéricas, obviando definir concretamente por qué en cabeza suya se cubre alguna de las causales taxativamente enunciadas en el artículo 56 del C. de P.P.
No es, debe relevarse, a través de enunciados abstractos, de ninguna manera consagrados en la ley como causal específica de impedimento, que la cuestión puede ser planteada y resuelta, dado que, en ausencia de esa expresa delimitación legal, corresponde al funcionario, en sede de impedimento, o a las partes, si de recusación se trata, establecer cuáles son las circunstancias específicas que determinan afectado el principio de imparcialidad y cómo ello incide en el caso concreto.
Porque, es preciso anotarlo, si se trata apenas de significar que la causal se deriva inferida de que el Juez Penal del Circuito Especializado, previo al adelantamiento de la actuación que ocupa la atención de la Sala, emitió sentencia de condena –por las vías extraordinaria, del allanamiento a cargos, y ordinaria-, en contra de otros de los involucrados en los hechos, ello por sí mismo no puede conducir, sin referente individual a un tipo de actuación precisa y a un compromiso concreto con la imparcialidad o el adelantamiento de una opinión o concepto, a significar automática la existencia de una circunstancia de separación del conocimiento del proceso que, se repite, ni siquiera aparece taxativamente enunciada en la ley.
Debe recordarse, además, que sobre el tópico específico de la actuación del juez de conocimiento en sede del trámite dispuesto en la Ley 906 de 2004, respecto de eventualidades como la tratada, ya la Corte se pronunció, en decisión de la cual se resalta su plena vigencia, del siguiente tenor10:
“Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento, tales exigencias decantadas por la jurisprudencia para la configuración del aludido motivo de impedimento, conservan su alcance y validez, ya que en el juicio, oral, público y concentrado los hechos son llevados al conocimiento del juez por las partes (acusador – imputado), a través de los medios de prueba previamente descubiertos y aceptados, y por lo tanto es el juicio el escenario en el que las partes ejercen su derecho a controvertir y participar en formación de las pruebas, teniéndose en consecuencia por pruebas en las que se basará la sentencia únicamente aquellas producidas o incorporadas en forma oral, concentrada y sujeta a contradicción ante el juez de conocimiento (sólo excepcionalmente en los específicos casos señalados por la ley son válidas las recogidas ante el juez de control de garantías), razones por las que resulta menos probable que el juzgador se vea afectado por preconceptos que puedan afectar su recto criterio en la decisión de un caso.
“La consagración del específico motivo de impedimento invocado por la Sala del Tribunal, es conteste con la política legislativa, evidente tanto en anteriores (Decreto 2700 de 1991) como en los coexistentes ordenamientos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), de evitar a toda costa que el funcionario judicial que ha prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad de la decisión, voluntad que se revela manifiesta en la causal que se estudia, así como en la sexta (haber dictado la providencia de cuya revisión se trata), la catorce (que el juez haya negado la solicitud de preclusión y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artículo 97 (haber suscrito la decisión objeto de la acción de revisión), entre otras.
(…..)
“No encuentra la Corte que la valoración de los específicos medios de prueba, que es en lo que cifra la sala del tribunal su temor de parcialidad, consignada en la sentencia de segunda instancia emitida en contra de Cáceres Cáceres, constituya un prejuzgamiento anticipado acerca de la responsabilidad de Solano Benavides y Manrique Bernal, que sería lo que en verdad y en estricto rigor configuraría la causal inhibitoria invocada, por cuanto esa estimación no sólo se produjo dentro de los marcos de competencia que la oportunidad procesal le ofrecía, sino referida a un conjunto probatorio cuya formación, producción e incorporación en el juicio estuvo regentada por unas condiciones de inmediación, concentración y controversia sustancialmente distintas a las verificadas en el caso de los otros procesados.”
Como se ve, la Corte estimó necesario precisar que en todos los casos debe hacerse una evaluación específica de los hechos y la intervención concreta del funcionario o funcionarios, para establecer si efectivamente hubo o no concepto o análisis previo que ponga en tela de juicio la independencia o imparcialidad del juez unipersonal o colegiado, retomando el criterio que hasta la expedición de la Sentencia 25.407, venía gobernando el examen de los impedimentos.
Pero, para que no quepan mayores dudas, expresamente la Corte, en reciente decisión11, se ocupó de lo expresado el 21 de marzo de 2007 en torno del concepto de “Incompatibilidad Funcional” (…).”
Aparte de haber obviado las exigencias que se reseñaron al inicio de este acápite, el ataque no exhibe la trascendencia de las irregularidades que revela y se limita a criticar que el Juez no se declarara impedido o que no se condenara a su defendido por homicidio preterintencional, argumentando que la sentencia proferida contra VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO no guarda consonancia con los cargos que se le dedujeron a Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, en el preacuerdo que celebró con la Fiscalía.
A partir de esos argumentos se evidencia que la intención del actor es continuar un debate zanjado en la segunda instancia.
En efecto, el Tribunal al referirse al tema del impedimento precisó que el A quo no estaba faltando a su deber de imparcialidad, precisamente porque no se había contaminado al conocer algunos elementos materiales probatorios y evidencia física:
“…[E]l 21 de abril del mismo año, fecha que se había señalado por segunda vez para dar (sic) celebrar la audiencia, se allegó un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía Treinta y Dos Seccional de Tulúa y el señor Carvajal Pulgarín con el aval de su defensor, procediéndose a la aprobación del mismo, al rompimiento de la unidad procesal, día en que se condenó al precitado a la pena de 212 meses de prisión por el delito de homicidio preterintencional, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, providencia que quedó en firme en la misma fecha al no haber sido apelada.
El mismo día se dispuso que el 22 de ese mes y año se cumpliría con la audiencia preparatoria con relación al señor Víctor Manuel Moscoso Prieto, y en desarrollo de la citada audiencia, el hoy apelante recusó al juez, en virtud a la aprobación del preacuerdo y por considerar que había opinado dentro del proceso, la que no fue aceptada por el fallador de primer grado, por lo que se dispuso el envío del expediente a esta Sala, la que el cinco de mayo siguiente, negó la recusación planteada.
La situación que nuevamente pretende revivir la defensa fue claramente definida mediante la última providencia citada, en la que se explicaron los argumentos por los que se consideraba que no concurría ninguna causal de impedimento para que el Juez Tercero penal del Circuito de Tulúa, continuara conociendo del proceso adelantado contra el señor Víctor Manuel Moscoso Prieto, pues si bien es cierto, había aprobado el preacuerdo suscrito por el señor Víctor Hugo Carvajal Pulgarín y emitido sentencia con base en el mismo, esa situación en manera alguna podía afectar su imparcialidad.
Posición que reitera la Sala, pues, así se trate de los mismos hechos, en el primer trámite no se surtió debate alguno en razón al preacuerdo suscrito, ni se practicaron pruebas y para emitir la sentencia se tuvo en cuenta algunos elementos materiales probatorios que fueron allegados y la aceptación libre de responsabilidad que hizo el acusado Carvajal Pulgarín, en tanto que en el presente caso, la sentencia se emitió con fundamento en las pruebas practicadas en el juicio oral, independientemente de que también se hubieran introducido algunos de los elementos que fueron presentados cuando se suscribió el preacuerdo, por lo que no puede existir la presunta contaminación que alega la defensa.
Además, en el trámite abreviado el juez no hizo referencia alguna a la presunta responsabilidad del señor Moscoso Prieto y como lo señaló la fiscalía, no tenía una información relevante para asumir determinada postura frente al precitado, pues ésta la adquirió en desarrollo del juicio oral cuando bajo su dirección se practicaron las pruebas de cargo y de descargo, de modo tal que no existe contaminación de ninguna clase en el juez de conocimiento que lo hubiera llevado a perder su imparcialidad y de paso afectar los intereses del acusado.
(…) A la vez, la defensa no demostró la forma ni en qué eventos se vulneró la garantía de imparcialidad, ni que aspectos que el juez hubiera conocido en el trámite del preacuerdo pudieron influir al momento de emitir la sentencia contra el señor Moscoso Prieto, ni tampoco explicó porque (sic) el funcionario no procuró garantizar la igualdad en el proceso, pues sólo se limitó a decir que no existía imparcialidad porque había aprobado el citado acuerdo y porque el señor Víctor Hugo Carvajal Pulgarín, también había sido acusado por los mismos hechos.”
Que el Juez hubiese manifestado, al dictar la sentencia correspondiente al preacuerdo, que MOSCOSO PRIETO participó en los hechos con Carvajal Pulgarín, no es demostrativo de parcialidad, cuando precisamente tal predicado forma parte del sustento fáctico presentado por la Fiscalía en las actas contentivas del pacto. Caso diferente es que el Juez hubiese señalado en ese mismo fallo que el otro procesado –MOSCOSO PRIETO– también era penalmente responsable de los delitos de homicidio y secuestro.
De otro lado, la congruencia que reclama el libelista, se predica en el caso de MOSCOSO PRIETO entre la acusación y la sentencia, sin que pueda llegarse al absurdo, por decir lo menos, de exigir que se cumpla tal postulado entre el preacuerdo que celebró Víctor Hugo Carvajal Pulgarín con el delegado del ente instructor y la sentencia dictada contra aquél, con mayor razón cuando de las actas y los registros se desprende que la Fiscalía 32 Seccional de Tulúa presentó el 6 de noviembre de 2009 el escrito de acusación contra VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, por los delitos de homicidio agravado (art. 103 y 104, num. 4° y 7° del C.P.) y secuestro simple (art. 168 del C.P., modificado por el artículo 1 de la Ley 733 de 2002), en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, de conformidad con lo cual fue condenado.
Pues –reitera la Sala–, necesariamente se trataba de dos procesos diferentes, porque a pesar de sustentarse en los mismos supuestos fácticos, no se tuvieron en cuenta las mismas circunstancias jurídicas y no se trataba del mismo sujeto.
También soslayó el demandante que los errores in iudicando o yerros de juicio, que ni siquiera identificó, deben ser postulados al amparo de las causales primera y tercera de casación, es decir, por la vía directa o por la indirecta, en tanto que los errores in procedendo o equívocos de actividad o de garantía, deben ser denunciados por la causal segunda si se trata de la incongruencia entre la acusación y el fallo, si el motivo lo configura la afectación de garantías. Aparte de ello, se refiere a tales yerros indiferentemente.
De aceptarse que la Fiscalía varió el nomen iuris del atentado contra la vida, que inicialmente calificó de homicidio agravado, y en el preacuerdo nominó como homicidio agravado preterintencional, tampoco tuvo en cuenta el demandante que la Corte ha significado que para recurrirse a la causal segunda, debe demostrarse que la variación de la denominación genera cambio de competencia, pues, en caso contrario, un yerro como el que denuncia el libelista ya no debe plantearse con arreglo en dicha causal (nulidad), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causales primera o tercera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta)12.
Ambos delitos, homicidio y secuestro simple, son de competencia de los Juzgados Penales del Circuito, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2° del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, en virtud de la cláusula general de competencia, la cual determina que son dichos funcionarios quienes conocen de esos hechos.
De acuerdo a lo que viene de exponerse entonces, es claro que la nulidad planteada no es de recibo, teniendo en cuenta que la supuesta variación de la calificación que propone el recurrente no implica un cambio de competencia.
Como quiera que el actor también ha denunciado que el Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio de VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, debió invocar la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso juicio de existencia.
Por lo tanto, era su deber enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración del desprecio por la prueba, y una vez acreditado tal aspecto, se incursione en el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar que el yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento de un fallo de sustitución.
Luego entonces, el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento absoluto de los contenidos probatorios que ella suministra, porque puede acontecer que dicho material de información haya sido traído a colación, sin identificar formalmente la fuente13.
En suma, la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del yerro señalado, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, con el objeto de demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad que subyace en el proceso14.
El impugnante omitió presentar los argumentos demostrativos de los supuestos yerros, limitándose simplemente a dejar explícitos sus desacuerdos.
No sobra reiterar que la instauración de la sistemática acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente para invalidar, revocar o modificar lo decidido por las instancias.
Ahora bien, si se dijera que pese a los insalvables errores de fundamentación, la Corte ha de hacer un análisis de pertinencia, en punto de la posible violación de derechos fundamentales –como lo propone el recurrente–, debe señalarse que se observó al detalle el devenir procesal y lo consignado en la decisión de segunda instancia, particularmente en lo que atiende a los aspectos señalados por el demandante, verificándose completamente motivada y acorde con lo que la ley dispone.
Aparte de la insustancial formulación del cargo, se negará la prosperidad de la censura.
CUESTIÓN FINAL
Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación15, como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados
Casación sistema acusatorio N° 37.080 –Inadmite demanda-
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado VÍCTOR MANUEL MOSCOSO PRIETO, por su defensor.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Página contiene firma de 6 Magistrados
Casación sistema acusatorio N° 37.080 –Inadmite demanda-
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530
5 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485
6 Así lo sostuvo la Sala en el auto del 30 de mayo de 2002, Rad. 16.806.
7 Radicado 25.407
8 Véanse, entre otros, los proferidos el 8 -11-07, radicado 28.648; 14-11-07, radicado 28.633; y 16-11-07, radicado 28.735
9 Auto del 9 de mayo de 2007, radicado 27.308
10 Auto del 7 de marzo de 2007, radicado 26.853
11 Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 28.641
12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de junio de 2007. Rdo. 27226
13 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 8 de junio de 2005, Rad. 20.990.
14 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de septiembre de 2006, Rad. 22.581.
15 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.