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Proceso n.º 33416
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Aprobado Acta No. 078
Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011)
VISTOS
Procede la Sala a dictar sentencia anticipada dentro del proceso adelantado contra ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN, quien en su calidad de ex congresista aceptó cargos por el delito de concierto para delinquir agravado consagrado en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000.
HECHOS
La investigación tiene como origen lo sostenido por Hernán Giraldo Serna -reconocido jefe de las autodefensas campesinas que operaban en los departamentos del Magdalena y La Guajira desde la década de los ochenta, las cuales fueron denominadas Frente Resistencia Tayrona integrante del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia a partir del año 2002, como consecuencia del enfrentamiento acontecido con la última de las organizaciones mencionadas- en la versión rendida ante la Fiscalía de justicia y paz, y algunos ex militantes de esa estructura y de otros grupos armados al margen de la ley que operaron en el departamento del Magdalena, quienes informaron que mantuvieron relaciones con el doctor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN, producto de las cuales se le colaboró para su elección como senador de la República desde los comicios de 1994 y hasta cuando se desempeñó como tal en el periodo constitucional 1998-2002.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO
ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN nació en Santa Marta (Magdalena), el 1 de marzo de 1951, hijo de Enrique Rafael y Akeber (fallecidos), identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.129.492 de Bogotá, casado, abogado y ex congresista.
ACTUACION PROCESAL
El 18 de febrero de 20091 la Fiscalía 25 Especializada contra el terrorismo estructura de apoyo parapolítica de esta ciudad inició la instrucción por el delito de concierto para delinquir agravado, y vinculó, entre otras personas, al ex senador CABALLERO ADUÉN2, a quien le recibió indagatoria el 12 de mayo de 2009 y le resolvió su situación jurídica con providencia del 17 de junio siguiente, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento3.
Mediante resolución del 14 de agosto de 20094 ordenó el cierre de la investigación por haberse recaudado la prueba necesaria para calificar, decisión que fue recurrida por dos defensores de procesados diferentes al doctor CABALLERO ADUÉN y, ante la negativa a reponerla según resolución del 15 de septiembre de 20095, quedó el asunto a disposición de los sujetos procesales para presentar sus propuestas sobre la calificación a adoptarse.
Profirió entonces la Fiscalía la resolución del 16 de diciembre de 2009, mediante la cual acusó a algunos de los vinculados como presuntos autores del delito de concierto para delinquir agravado, precluyó la investigación a favor de otro y, en relación con CABALLERO ADUÉN decretó la ruptura de la unidad procesal y ordenó compulsar copias ante esta Sala por competencia, en razón de lo resuelto por la misma en autos del 1° y 15 de septiembre de 2009 – radicados 31.653 y 27.032-6.
En tal virtud, con providencia del 4 de febrero de 2010 la Sala avocó el conocimiento del expediente en el estado en que se encontraba –es decir, clausurada la instrucción-7, y el 21 de julio del mismo año profirió resolución de acusación en contra de ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN como presunto responsable del delito de concierto para delinquir agravado previsto en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, decretó su detención preventiva sin excarcelación, como medida de aseguramiento, y libró la orden de captura en su contra8, la cual se hizo efectiva el 11 de agosto de 20109, cuando también le fue notificada personalmente la calificación del sumario10, de la cual había sido enterado su defensor el día anterior11.
Vencido el término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se adelantó la audiencia preparatoria el 17 de noviembre de 2010, de conformidad con lo señalado en el artículo 401 ejusdem, en la cual se resolvió negar la nulidad pretendida por la defensa y se ordenaron y negaron pruebas solicitadas por la defensa y el Procurador Delegado y de oficio12; interpuesto el recurso de reposición contra la negativa de decretar algunas de las pruebas solicitadas por la defensa, en diligencia del 22 de noviembre se repuso sobre algunas de ellas13.
Con auto del 8 de febrero pasado se fijó el 16 de mayo próximo para celebrar la audiencia pública14 y se notificó personalmente al acusado el 16 de febrero, quien el día 14 anterior había hecho radicar en la Secretaría de la Sala, memorial mediante el cual solicitó adelantar el trámite de sentencia anticipada y aceptó integralmente el cargo elevado en su contra en la resolución de acusación15, lo cual fue coadyuvado por su defensor16, motivo por el cual se dispuso que el expediente ingresara de inmediato a despacho para dictar el fallo correspondiente, pues al fin y al cabo, del contenido del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 se extracta que es privativo del procesado aceptar los cargos.
Además, como en el caso concreto la imputación fáctica y jurídica realizada en la resolución de acusación fue notificada personalmente al acusado, quien aduce conocerla y acepta en su integridad la misma en su condición de abogado, se consideran satisfechas las exigencias de la mencionada norma para efectos de proferir la sentencia anticipada correspondiente sin que haya lugar a adelantar diligencia alguna para que dicha aceptación se exprese, pues ello también denota el respeto por los derechos y garantías fundamentales inherentes al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia.
De acuerdo con el contenido del artículo 235.3 de la Constitución Política y su parágrafo, es competente esta Sala para adoptar la sentencia anticipada en contra de RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN así no ostente la calidad de congresista actualmente, por cuanto la conducta investigada tiene una relación de imputación concreta con la función realizada, como quedó definido en la providencia mediante la cual la Corte profirió en su contra resolución de acusación.
Además, se trata de una actuación de única instancia cuyo trámite integral le compete a esta Corporación y en relación con el cual, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, es aplicable el trámite de la sentencia anticipada.
2.- La sentencia anticipada.
La aceptación de cargos o, como se ha denominado, confesión simple con miras a que se profiera una sentencia anticipada, conlleva renuncias mutuas del procesado y del Estado, pues mientras el primero dimite controvertir la acusación y las pruebas en que se funda la misma, como al desarrollo normal del proceso, el segundo renuncia a ejercer su poder investigativo.
No obstante dicha confesión debe estar sustentada en elementos de juicio que avalen, en grado de certeza, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, como pilares fundamentales de un fallo condenatorio y de la conformidad que sobre tales aspectos implica la aceptación de cargos17, motivo por el cual se hace indispensable examinar la confluencia de los mismos en el caso concreto.
3.- Los Cargos.
La Sala le reprochó al procesado ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN el haberse concertado con Hernán Giraldo Serna -desde cuando comandaba las autodefensas campesinas que operaban en los departamentos del Magdalena y La Guajira, que fueron absorbidas por el Bloque Norte de las AUC a principios de 2002, por lo que se denominaron en adelante el Frente Resistencia Tayrona de la citada organización armada ilegal-, para obtener beneficios de índole electoral que lo llevaron a ocupar una curul en el Senado de la República durante el periodo constitucional 1998-2002, comportamiento que encontró adecuación típica en el delito de concierto para delinquir agravado, descrito en el Libro 2º, Título XII, artículo 340 inciso 2º del Código Penal, tal y como quedó esbozado en la resolución de acusación que se profirió en su contra, cuando se dijo:
“Reveladora resulta de esta manera la prueba en cuanto al interés que la clase política tenía al acercarse a Hernán Giraldo Serna, para obtener su colaboración en las elecciones a diferentes cargos públicos del orden municipal, departamental y/o nacional, dada su incidencia en la zona de la sierra nevada de Santa Marta y el mercado público de esa ciudad, como reconocido jefe de las autodefensas campesinas del Magdalena que dominaron esa región hasta los primeros meses de 2002 cuando en enfrentamientos con Rodrigo Tovar Pupo alias “Jorge 40”, comandante militar del bloque Norte de las AUC, pierde la guerra y es incorporado a esa organización con sus hombres a través del denominado “Frente Resistencia Tayrona” de las AUC, bajo el mando del primero.
Ello también sirve para descifrar lo aseverado por Hernán Giraldo Serna en su versión ante la Fiscalía de justicia y paz en el sentido de haber puesto votos a favor del sumariado – de cuya relación da cuenta Adán Rojas Ospino -, y lo manifestado por Adriano Sánchez Comas, hombre de confianza del primero, al afirmar que los vio reunidos en varias oportunidades desde 1990 y que le ayudaron en su elección como congresista; aunado ello, desde luego, a que en efecto, como el mismo ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN lo reconoce en su indagatoria, por aquella época estuvo haciendo trabajo político y aspiró al Congreso directa e indirectamente, logrando su objetivo desde 1990 hasta el 2002 cuando decidió retirarse; época coincidente con aquella en la cual “Jorge 40” tomó el control de la región, previo los conflictos surgidos con Giraldo Serna, y penetró el ámbito político de la misma con plenitud, como ampliamente la prueba lo demuestra.
Y si bien CABALLERO ADUÉN niega rotundamente haber hecho cualquier tipo de acuerdo con grupos armados ilegales o suministrado dádiva alguna a los mismos, esas relaciones de las cuales dan cuenta los testimonios arriba destacados convergen en su contra sin razón evidente para descalificarlos; por el contrario, en virtud de su contenido, claridad y coherencia militan como prueba de cargo que al pie de los hechos probados últimamente citados – la manera como Hernán Giraldo apoyaba a los candidatos de elección popular y la participación en política del procesado en la misma época -, permiten discernir en sana crítica, que esos nexos se explican a partir del mencionado beneficio electoral para el procesado y en el hecho de contar con un “amigo” de la organización en las altas esferas del Estado, por parte de ésta.
Con lo anterior, demostrada surge la asociación para delinquir agravada en la cual ha podido incurrir el procesado, mirada desde la arista de la promoción del grupo armado ilegal que fluye de las contraprestaciones obvias de los actores de las consabidas reuniones, lo cual traducía la alianza delictiva que por su capacidad plena y debido a su investidura, bien podía advertir aquel; relaciones que tuvieron su acontecer, según lo que la prueba refleja, durante la década de los noventa e inclusive hasta el año 2002 como mínimo, si se considera que para entonces aún estaba militando el grupo armado ilegal liderado por Hernán Giraldo Serna18 y que hasta el 20 de julio de ese año el procesado ocupó su curul en el Congreso19, pues para las elecciones de ese año los acuerdos de algunos de los candidatos de la región que efectivamente resultaron elegidos se hicieron con el reconocido jefe del bloque Norte de las AUC Rodrigo Tovar Pupo alias “Jorge 40”, como ya se destacó.”
Sobre dicho cargo fue que se pronunció específicamente el procesado en el memorial que allegó -luego de ser notificado personalmente de la resolución de acusación, de practicarse la audiencia preparatoria y antes de quedar ejecutoriado el auto que fijó fecha para audiencia de juzgamiento-, en su condición de abogado, es decir, como persona calificada para entender suficientemente acerca de la imputación, expresando libre y voluntariamente su responsabilidad y aceptación, por lo que para la Sala dicha decisión resulta válida y es suficiente para emitir la sentencia anticipada solicitada, imponiéndose, eso sí, constatar la prueba indicativa de la comisión del delito, como presupuesto necesario y adicional para la emisión del fallo.
Sobre el tema ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en los siguientes términos:
“6. El artículo 40 de la Ley 600 de 2000 establece como requisitos para considerar su procedencia, que la solicitud sea hecha por el procesado y que se produzca dentro de los precisos límites establecidos a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación; y desde el momento en que se dicte la resolución de acusación y hasta antes de que cobre firmeza la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública.
…
Si la petición de culminar el proceso es expuesta por el procesado antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, la Fiscalía, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria o practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho días, caso en el cual los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su delegado y la aceptación por parte del procesado se consignarán en un acta suscrita por quienes hayan intervenido, la que por disposición legal, es equivalente a la resolución de acusación.
En la fase de juzgamiento, el tratamiento es diverso, y así lo expuso la Sala, en decisión que aborda el tema, cuando la solicitud de sentencia anticipada ha sido presentada con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, caso en el cual, solo procede respecto de los cargos formulados en la calificación del sumario:
“En los primeros incisos del precepto en mención se consagra que la formulación de los cargos y su aceptación por el procesado deben quedar consignadas en un acta suscrita por quienes hayan intervenido, cuando se tramita la sentencia anticipada en la fase sumarial, pudiéndose ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho días, para mejor proveer.
Para la etapa de juicio, cuando ya el reproche está afianzado en una resolución de acusación ejecutoriada, la norma únicamente dispone que el sindicado acepte la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados, sin exigir una audiencia o diligencia especial, ni suscripción de acta, ni la asistencia del fiscal.
Siendo ello así, y dejando claro que más que la jurisprudencia de la Sala, constantemente reiterada en este sentido, era la propia ley vigente para el momento en que se llevó a afecto la referida petición de sentencia anticipada, Ley 81 de 1993, art. 3°, al igual que sucedió con la Ley 365 de 1997 y ahora con la legislación actual, Ley 600 de 2000, la sentencia anticipada en la causa solo procede “respecto de todos los cargos allí formulados”, esto es, en la resolución acusatoria”(2).
Esta posición jurisprudencial, según la cual, la solicitud de sentencia anticipada en la fase de juzgamiento no contempla la ampliación de indagatoria, práctica pruebas, o suscripción de un acta que contenga la aceptación de los cargos formulados, se encuentra vigente, por cuanto se parte de la formulación de cargos y no de la imputación hecha en la indagatoria.
El inciso quinto del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que como se ha expuesto, se refiere exclusivamente al trámite de la sentencia anticipada a la etapa de juzgamiento, exige que el procesado acepte la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados, entendiéndose que son los consignados en la resolución de acusación.” 20
4.- La prueba.
Como elementos probatorios que permiten predicar con certeza la realización del comportamiento ilícito y la responsabilidad del ex congresista, en los términos que voluntariamente acepta él mismo al aducir: “acepto el concierto para delinquir agravado, aclarándole que dicha concertación tuvo como único objetivo el aspecto exclusivamente electoral”21, se cuenta, en principio, como ya se señaló, con lo manifestado por el propio ex comandante político del Frente Resistencia Tayrona del Bolque Norte de las AUC, Hernán Giraldo Serna, en la versión rendida ante la Fiscalía de justicia y paz el 19 de septiembre de 2007, cuando señaló: “estuvo con nosotros también reunido hace rato el señor ENRIQUE CABALLERO ADUÉN, le pusimos votación” (negrita y subrayado de la Sala), lo cual ratificó bajo juramento en esa misma diligencia22.
Ahora bien, la razón por la cual se procedió a “poner” esa “votación” era el objetivo a esclarecer con la ampliación que de dicho testimonio se ordenó en la audiencia preparatoria, pero pese a quedar sin absolver con motivo de la sentencia anticipada que se dicta a instancias del acusado, ello no trasciende en cuanto a la adecuación típica de la conducta y su responsabilidad se refiere, pues aún sin existir contraprestación alguna para la puesta de votación señalada el delito imputado y aceptado se configura fenomenológicamente, como será examinado en el acápite correspondiente; siendo claro, eso sí, que cuando se alude a las reuniones de “hace rato” sostenidas con “nosotros”, el testigo se refiere a aquellas que se celebraron cuando se desempeñaba como jefe de las autodefensas campesinas que operaban en el departamento del Magdalena y para cuando CABALLERO ADUÉN era candidato a una curul en el Congreso de la República y se desempeñaba como congresista.
Lo anterior porque se ha precisado, con las declaraciones de Adriano Segundo Sánchez Comas –quien fuera integrante de la organización de Hernán Giraldo Serna- y Adán Rojas Ospino –ex comandante del grupo armado ilegal denominado “Los Rojas”, que operó en el departamento del Magdalena aproximadamente hasta el año 2000, cuando luego de compartir una amistad con la estructura de Hernán Giraldo terminan enfrentados-, que las relaciones del acusado con el último datan, como mínimo, desde la década de los ochenta, cuando ya ENRIQUE RAFAEL ocupaba una curul como Representante a la Cámara.
Es así como Rojas Ospino aduce haber conocido al procesado aproximadamente en 1987 por ser amigo de Hernán Giraldo y su hermano el “Mono”, y afirma, en declaración23 y en la versión que rindió ante la Fiscalía de justicia y paz el 12 de febrero de 200724, que luego de ser apresado en 1996, supo que aquél había proseguido sus vínculos con Hernán Giraldo, no sin antes mencionar que también a su agrupación le había colaborado con dineros y bienes.
Por su parte, Adriano Segundo Sánchez Comas, a quien Hernán Giraldo Serna25, José Luis Cadena Manga26 y Carlos Enrique Pareja Mendoza27 reconocen como comandante político del grupo de autodefensas que lideraba Giraldo Serna, rememora al acusado como un político al cual desde 1990 se le colaboraba y llevaron al Congreso de la República, cuando asegura:
“ENRIQUE CABALLERO era un señor que era político y con mucho tiempo de antelación el señor HERNÁN lo apoyaba en la política (…) Del año 90 en adelante no recuerdo la fecha llevamos a la Cámara al doctor DARIO SARAVIA y al doctor ENRIQUE CABALLERO ADUÉN” (Fl. 242 c. o. 2). Y “se que DARIO SARAVIA y ENRIQUE CABALLERO subieron ha hablar con HERNÁN GIRALDO y concretaban la votación de la región e inclusive también se dirimía votación en el área del mercado de Santa Marta ya que todos los comerciantes colaboraban con HERNÁN GIRALDO, colaboraban con votos (…) yo personalmente los vi allá hablando con el señor HERNÁN GIRALDO, yo lo vi hablando con el señor ENRIQUE CABALLERO, cuando se le ayudó fue para el año 1994 para su primera elección al Congreso, yo personalmente los vi y asistí a la reunión, en la reunión le decían a HERNÁN que necesitaban los votos de la región para sus campañas y se acordaba la votación, HERNAN GIRALDO hablaba con las juntas de acción comunal y todo el mundo de las veredas como corderitos salían a votar, y en el mercado todos los comerciantes del mercado como eran amigos de HERNÁN GIRALDO le ayudaban, por eso las personas que HERNÁN GIRALDO ayudaba tenían incidencia en la ciudad (…) inclusive se decía que la gente de HERNÁN es la gente del mercado” 28.
Ahora bien, recuérdese que con la indagatoria y las certificaciones allegadas se tiene que ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN se desempeñó como Representante a la Cámara desde 1982 hasta 1994 y, a partir de dicho año y hasta el 2002 ocupó una curul en el Senado de la República29.
Las mencionadas relaciones entre el ex jefe de las autodefensas Hernán Giraldo Serna y el acusado, inicialmente negadas por éste, encuentran satisfactoria explicación cuando se repara la manera como se desenvolvían las actividades políticas por aquel entonces en el departamento del Magdalena, donde tenía influencia el grupo armado ilegal comandado por el señalado Giraldo Serna.
Al respecto no solamente se ha dicho que aquél controlaba militar y políticamente las veredas de la sierra nevada y la zona del mercado de Santa Marta, y que influía directamente en los procesos electorales, sino también que tenía injerencia hasta en la solución de problemas de orden público, social, laboral y personal de los habitantes de la región.
Así lo da a conocer la líder comunal Magalis Patricia Ortiz Ríos:
“controlaba todas y cada una de las veredas de la sierra nevada de Santa Marta, era un control a nivel político, nadie podía decidir si Hernán no daba la orden, si era para comprar una finca había que primero (sic) a Hernán Giraldo la persona que iba a comprar la finca, porque él tenía el control militar en la zona, problemas de orden público se recurría era a Hernán Giraldo o El Patrón nunca a la policía, yo vine a conocer de esto a partir de 1998 cuando me enteré que era un grupo de autodefensas que era un grupo armado porque yo al principio creí que era un líder como cualquiera de nosotros obviamente con más experiencia así lo veía desde un principio pero ya después como le dije me di cuenta que era un jefe paramilitar que hacía funciones de narcotráfico” 30.
Mientras que Adriano Segundo Sánchez Comas adujo al respecto: “soy amigo del señor HERNÁN GIRALDO, como sabía que existía una fuerza política de la región porque la palabra del señor HENÁN GIRALDO en la zona y los mismos presidentes de la Junta de Acción Comunal le pedían el concepto de él para dirimir problemas de tierra, para dirimir problemas políticos, toda clase de problemas sociales, personales, políticos, laborales inclusive, toda la región estaba del lado de HERNÁN GIRALDO y hacía lo que él decía por eso es que cuando él habla de su región todo el mundo sin excepción todos tuvieron que ver con HERNÁN GIRALDO, inclusive me atrevo a decir que el 60% de la población de SANTA MARTA subió a donde el señor GIRALDO a dirimir problemas, con eso quiero decir que las juntas de acciones comunales (sic) eran manejadas por él, no existía intimidación pero sí existía el grupo al margen de la ley y este era una fuerza, todos subían donde él, hablaban con él y debían contar con la aprobación suya para ser presidente de una junta comunal, por eso la región, la zona de la vertiente norte de la sierra nevada que comprende desde PALOMINO hasta MINCA era una fuerza política y el señor HERNÁN era quien determinaba por quien se votaba, siempre se hacían reuniones con la comunidad pero con el aval del señor HERNÁN GIRALDO, así que toda aquella persona que políticamente lo ayudó la región era con el aval del señor HERNÁN GIRALDO (…) los acuerdos consistían en que la región completa salía a votar con ellos, para cualquier curul en las corporaciones en las que estaban postulando, las reuniones se hacían en MACHETE PELAO, o en la finca del señor HERNAN GIRALDO llamada el FILO” 31.
Y Carlos Enrique Pareja Mendoza explica que Giraldo Serna: “hace una reunión cuando ellos son candidatos y determinan quien se lanza a qué cargo y él coloca al pueblo que está bajo su mando a que voten por ellos, ellos se reunían en MARQUETALIA, jurisdicción de la Sierra Nevada y los que son figura política que no se pueden desplazar hasta allá, mandan un emisario que los represente, estas reuniones se hacen en los meses antes que son las elecciones” 32, y advierte que su incidencia no fue solamente en la zona del mercado en Santa Marta “sino barrios en SANTA MARTA donde a otros políticos les da miedo hacer política por temor a los paramilitares, en el 11 de noviembre, BONDA, y parte del TAYRONA, y Santa Fe, porque se le permite el libre acceso, los paramilitares que viven en ese barrio le trasmiten a la gente (…) hay otros barrios como GARAGOA y dos que están ahí cerca que no recuerdo el nombre” 33.
Por su parte, el propio Hernán Giraldo Serna reconoció en la versión que rindió ante la Fiscalía de justicia y paz, acerca del ejercicio de la política, que con los campesinos de la zona oriental de la sierra nevada, lo que llamó “la despensa de Santa Marta” -muchos de los cuales tenían finca allá y casa en la ciudad-, en donde era reconocido como “el jefe”, se convocaban reuniones con el candidato político que saldría elegido, pues que por quien se orientaran ellos, sin duda era el ganador:
“los políticos buscan la votación en todas partes donde estén (…) la buscan en cualquier parte y la parte donde nosotros pues todo el mundo es de pleno conocimiento de que hay un número masivo de campesinos entre otras cosas hay mucha gente pues que tiene finca en la región y también tiene casa en Santa Marta, también hay un gran caudal de votación por parte de los campesinos en Santa Marta (…) nos reuníamos con la persona que era, con el que se iba a votar que siempre era el que quedaba, entonces ya lo sentaba con los líderes comunitarios para que ellos ya le hicieran las solicitudes de las necesidades de la región (…) Santa Marta casi es una sola gente, un solo personal que somos las gran mayoría la parte del plano oriental de la sierra nevada de Santa Marta, somos en gran parte la despensa de Santa Marta, entonces ahí pues para decir que no se votaba por ellos, eso es una mentira (…) pa’ (sic) todo el mundo sabe yo era el jefe de la región eso hace muchos años, no puedo negarlo porque esa es la verdad (…) toda persona por la que nosotros nos orientábamos ese quedaba, eso no es secreto para nadie” 34.
Pero, además de lo anterior, los resultados electorales informados por la Registraduría Nacional del estado civil evidencian el significativo incremento de la votación a favor del doctor RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUEN en desarrollo de su carrera política, dentro del lapso al cual hacen alusión los señalamientos de sus vínculos con Giraldo Serna, pues de los 33.669 votos35 que obtuvo en las elecciones de 1990 en el departamento del Magdalena, cuando fue elegido Representante a la Cámara, que representaron el 12.99% de los sufragios válidos depositados, con los cuales ocupó un cuarto lugar; en el proceso electoral de 1998 llegó a ocupar el primer lugar entre los candidatos al Senado de la República en el Magdalena con 54.418 votos, esto es, el 21.20% de la votación válida en ese departamento y el 88% de sus votos a nivel nacional (61.830)36, logrando así su elección distanciándose en más de 20.000 votos del segundo candidato más votado en aquel departamento.
Y si bien es cierto la votación obtenida podría encontrar explicación en la experiencia y la tradición política del acusado, quien desde 1980 había ocupado cargos de elección popular, según su injurada y los documentos electorales allegados, también lo es que su mayor éxito lo obtuvo en la región en el tiempo en que las autodefensas campesinas bajo el mando de Hernán Giraldo Serna tenía la injerencia militar, política y de toda índole que destacan los testigos, quienes junto al mismo advierten acerca de su relación y apoyo en sus últimas aspiraciones políticas, por lo que la Sala encuentra demostrado con nitidez el real acontecer del concierto para delinquir agravado que se imputó al doctor CABALLERO ADUÉN, pues las anteriores pruebas a las que ahora se aúna la aceptación que del cargo hiciera el acusado al señalar que “dicha concertación tuvo como único objetivo el aspecto exclusivamente electoral”, sin dubitación alguna lo reflejan.
5. La conducta punible.
La conducta imputada al procesado RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN, como ya se dijo, es la de autor del delito de concierto para delinquir agravado, descrito en el Libro 2º, Título XII, artículo 340 inciso 2º del Código Penal, modificado por el artículo 8º. de la Ley 733 de 2002, cuyo texto normativo señala:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Modificado L.733 de 2002. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penadas, por esas sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Imputación del concierto que se hizo desde la óptica del acuerdo de voluntades para promover grupos armados al margen de la ley; modalidad propia de los delitos de peligro para cuya configuración basta demostrar el consenso con tal finalidad, lo que representa mayor agravio al bien jurídico respecto del que acuerda simple y llanamente cometer delitos.
Y es que cuando un reconocido político acude a reunirse en forma subrepticia o velada con el jefe de una organización al margen de la ley, y obtiene a cambio el beneplácito de ésta última –lo que bien puede traducirse de cualquier manera y no necesariamente en votación a su favor como colaboración a sus proyectos políticos, como en este caso se aduce-, emerge incuestionable el impulso o promoción de la misma por parte del primero, lo cual configura el acuerdo ilegal que realiza el tipo de prohibición, como aquí se demuestra y lo acepta con lujo de detalles el justiciable.
6. Individualización de la pena.
De acuerdo con la norma transcrita, el concierto para delinquir agravado por el cual se procede (inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000) tiene prevista una pena de prisión de 6 a 12 años, esto es, de 72 a 144 meses, y multa que oscila entre 2.000 y 20.000 salarios mínimos legales mensuales.
Así las cosas, atendiendo los artículos 60 y 61 ibídem, los cuartos punitivos quedarían estructurados de la siguiente manera: (i) primer cuarto: prisión de 72 a 90 meses y multa de 2.000 a 6.500 salarios mensuales legales vigentes (s.m.l.m.v.); (ii) segundo cuarto: prisión de 90 meses, 1 día a 108 meses y multa de 6.500 a 10.750 s.m.l.m.v.; (iii) tercer cuarto: prisión de 108 meses, 1 día a 126 meses y multa de 10.750 a 15.000 s.m.l.m.v.; (iv) último cuarto: prisión de 126 meses, 1 día y 144 meses y multa de 15.000 a 20.000 s.m.l.m.v.
Se concluye, dado que en la resolución de acusación no se imputaron agravantes genéricos, que en principio, el ámbito de movilidad punitivo se ubica dentro del primer cuarto, es decir de 72 a 90 meses de prisión y multa de 2.000 a 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y dentro de él se impondrá 90 meses de prisión y 6.500 salarios mínimos legales mensuales de multa, atendiendo la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado –seguridad pública-, por cuya vía se afectaron caros intereses colectivos y se interfirió en el normal desarrollo de los sistemas democráticos, con lo cual se defraudó expectativas legítimas de los asociados en quienes los han representado en la actividad legislativa.
Pero como RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN se acogió a la sentencia anticipada luego de celebrada la audiencia preparatoria y antes de quedar ejecutoriado el auto que fijó fecha para la celebración de audiencia de juzgamiento, atendido el principio de favorabilidad, procede una reducción que oscila entre la sexta parte, un día, y la tercera parte de la pena imponible, según lo previsto por el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una disposición de carácter sustancial que regula una situación similar a la contenida en la Ley 600 de 2000, más benigna al procesado y que no representa un instituto novedoso de imposible analogía37, y de acuerdo con lo que ha sostenido la Sala:
“La aceptación incondicional de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible (arts. 288.3 en conc. con el 351).
La aceptación incondicional de cargos en la audiencia preparatoria implica una rebaja de hasta una tercera parte de la pena (art. 356-5).
La admisión de cargos determinados al inicio de la audiencia del juicio oral implica una rebaja de una sexta parte (art. 367 inc.2°).
5. La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40 incisos 1 al 4 de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad. Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada.
El acogimiento a sentencia anticipada en la causa, vale decir, proferida la resolución acusatoria y hasta antes de la firmeza del auto que señala fecha y hora para audiencia de juzgamiento (artículo 40 inciso 5 de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia existente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menos- de una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a la recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que la octava (fija) prevista para la sentencia anticipada.” 38
Por lo anterior no puede ser de recibo la solicitud de rebaja de una tercera parte invocada por el acusado CABALLERO ADUÉN, sino que se fijará la misma atendido el ámbito de reducción punitiva arriba citado y dado que su aceptación voluntaria, libre e incondicional de cargos se hizo posterior a la audiencia preparatoria cuando ya se había fijado fecha para la audiencia pública, constituyendo, de todas formas, un acto de aflicción que en términos sociales invita a la reflexión, contribuye a la reconstrucción de la verdad sobre este deplorable fenómeno delincuencial y previene a los asociados sobre las consecuencias jurídicas de cohonestar con similares tipologías de delincuencia organizada, en una cuarta parte de la pena correspondiente y, en consecuencia, la pena privativa de libertad definitiva imponible a RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN será de sesenta y siete (67) meses y quince (15) días de prisión, y multa de cuatro mil ochocientos setenta y cinco (4.875) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código Penal, la Sala condenará al doctor CABALLERO ADUÉN a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad impuesta.
7. La condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
No hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a su sustitución por la prisión domiciliaria, por impedirlo un requisito objetivo; en el primer caso porque la ley sólo autoriza el subrogado frente a la imposición de una pena de prisión no superior a 3 años y, en el segundo, porque sólo es viable la consideración de esa sustitución cuando la pena mínima prevista en la ley para el delito objeto de la condena sea de 5 años o menos, acorde con lo establecido en los artículos 63.1 y 38 del Código Penal; condiciones que no se cumplen en el presente caso.
Adicional a ello, desde la visión subjetiva del comportamiento reprochado, la Corporación concibe improcedente la prisión domiciliaria por considerar que se está en presencia de una conducta grave, perpetrada en circunstancias modales que aunque solapadas representaron un peligro permanente y agobiante para grandes núcleos sociales, que vieron restringido el ejercicio de las libertades públicas y afectados los mecanismos de participación democrática, entre otros derechos y garantías, desde organizaciones criminales promovidas por servidores públicos. En consideración a esa gravedad de la conducta punible y con el fin de proteger a la comunidad fue que se le impuso la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en la decisión mediante la cual la Sala profirió la resolución de acusación en donde expresamente se dijo:
“Sobre este aspecto y en relación con el delito de concierto para delinquir, la Sala, dentro del radicado 26.942, frente a situaciones similares expresó lo siguiente:
“Para ser consecuente con las definiciones de un derecho penal orientado a sus consecuencias diseñado sobre la idea de protección a bienes jurídicos fundamentales, el artículo 310 de la ley 906 de 2004 dispone que es esencial el análisis de la gravedad de la conducta para verificar el peligro sobre la comunidad. Por lo tanto, la simetría entre pena y conducta es un buen criterio para explicar la gravedad de la misma, debido a que considerando distintas modalidades de afección a la seguridad pública, el legislador estimó al definir el delito de concierto para delinquir que la lesividad se magnifica por el riesgo que implican los acuerdos que se dirigen a promocionar grupos armados al margen de la ley.
En efecto, además de la gravedad intrínseca del comportamiento que se refleja en la respuesta punitiva en abstracto, en concreto la conducta que se imputa a los procesados refleja un convenio con una organización criminal cuya vocación perturbadora no está en discusión, lo que hace que el riesgo para la comunidad sea mayor al de quienes, sin ocultar su gravedad, en el primer nivel de la tipicidad ‘simplemente’ acuerdan cometer delitos, según la escala estimativa del injusto que define el artículo 340 del código penal.
En similar sentido, guardando la coherencia propia del sistema, el numeral 1 del artículo 310 de la ley 906 de 2004, que sienta las bases conceptuales para verificar el peligro sobre la comunidad atendiendo la gravedad de la conducta, permite igualmente destacar la manera como el riesgo para el bien jurídico se incrementa, como ahora ocurre, cuando de por medio está la vinculación con una organización ilegal.”
La gravedad de la conducta punible que se imputa al ex congresista ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN permite inferir el evidente riesgo para la comunidad y el bien jurídico por su presunta vinculación con grupos ilegales – delito de lesa humanidad – que tan protuberante daño ha ocasionado a la sociedad en general, de manera que se hace impostergable decretar en su contra la detención preventiva.”
9.- Indemnización de perjuicios.
Para la Corte es claro que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, al no haberse probado que se hubiesen causado perjuicios materiales y morales, no procede la condena por ese aspecto.
10.- Otras decisiones.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004 se remitirá el proceso al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente, por ser de su competencia conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trata de condenados que gozan de fuero constitucional –correspondiéndole la segunda instancia corresponde al respectivo juez de conocimiento-39.
Sobre las citas odontológicas del procesado le corresponde decidir a las autoridades carcelarias, conforme con lo previsto por el artículo 106 de la Ley 65 de 1993.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
PRIMERO.- DECLARAR penalmente responsable a RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN, de condiciones personales y civiles consignadas en esta providencia, en calidad de autor responsable del delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley, previsto en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, por el cual se le formuló y aceptó cargos.
SEGUNDO.- CONDENAR a RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN a las penas principales de sesenta y siete (67) meses y quince (15) días de prisión, y multa de cuatro mil ochocientos setenta y cinco (4.875) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, a favor del Tesoro Nacional.
TERCERO.- NEGAR a RAFAEL ENRIQUE CABALLERO ADUÉN la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO.- DECLARAR que no hay lugar a la condena en perjuicios.
SEXTO.- En firme esta sentencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
OCTAVO.- La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del C. de P. Penal.
NOVENO.- A las autoridades carcelarias les corresponde decidir acerca de las citas odontológicas del condenado (artículo 106 Código Penitenciario).
Contra este fallo no procede recurso alguno.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fls. 39-42 c. o. 4.
2 Fls. 145-173 c. o. 9.
3 Fls. 16-46 c. o. 12.
4 Fl. 90 c. o. 13.
5 Fls. 56-64 c. o. 14.
6 Fls. 1-151 c. o. 17.
7 Fl. 7 y 8 c. o. 18.
8 Fls. 44-88 c. o. 18.
9 Fls. 109 y 110 c. o. 18.
10 Fl. 99 c. o. 18.
11 Fl. 98 ibídem.
12 Fls. 205-219 c. o. 18.
13 Fls. 222-229 c. o. 18.
14 Fl. 2 c. o. 19.
15 Fls. 5-7 c. o. 19.
16 Fl. 11 ibídem.
17 Sentencia C-425 de 1996
18 Que se desmovilizó el 3 de febrero de 2006, según lo acreditado por la Fiscalía de justicia y paz (fls. 220 y 221 c. o. 2).
19 Según lo expresó en su injurada (fl. 148 c. o. 9 y 113 c. o. 12).
20 Sentencia 09/09/2009 Radicación 31.943.
21 Fl. 7 c. o. 19.
22 CD.
23 “(…) como en el 96 que caí preso ( …) Otro como que colaboró fue ENRIQUE CABALLERO ADUEN Y TOÑO CABALLERO hermano de él (…) me conocí con ellos porque eran amigo (sic) de HERNAN GIRALDO y del hermano de HERNAN GIRALDO el MONO (…) me conocí con ellos como en el 87 (…) cuando yo caí preso se abrieron un poco del grupo y ya después le colaboraron fue a HERNAN GIRALDO ”. Fl. 134-140 c. o. 3.
24 CD.
25 CD Versión rendida ante la Fiscalía de justicia y paz el 18 de septiembre de 2007.
26Fls. 22-26 c. o. 1 y 100-108 c. o. 5
27 Fls. 111-132 c. o. 7
28 Fls. 178-188 c. o. 4.
29 Fls. 145-173 c. o. 9 y 240-241 Anexo 1.
30 (Fls. 55-65 y 203-206 c. o. 1).
31 (Fls. 178-188 c. o. 4).
32 “HERNAN GIRALDO SERNA, él (Fls. 265-266 c. o. 4).
33 Fls. 47-48 c. o. 13.
34 (Versión 19/09/2007 hora 10:18:05).
35 Fl. 269 c. o. 18
36 Página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
37 Sentencias 08/04/2008 y 16/08/2008, Radicados Nos. 25306 y 25304, respectivamente.
38 Sentencia 28/05/2008 Radicación 24.402.
39 Sentencia 31/01/06 Radicado No. 6989.