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DESISTIMIENTO/ ANTECEDENTES/ PERJUICIOS/ PENA/ CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA
1.- De la disposición antes transcrita (art.31 del C.P.P.anterior) sobresale un requisito que de no encontrarse probado en los autos elimina la posibilidad de extinción de la acción penal, y este es el “desistimiento”, término que hace relación a la acción penal independiente de la acción civil. De manera que el simple desistimiento de la acción civil no puede conllevar a la finalización de la acción penal, si no obra la manifestación expresa en tal sentido, por cuanto la norma es absolutamente clara respecto de la iniciativa del mismo, que no puede partir sino del ofendido.
2.- Admitir la carencia de antecedentes penales significa que al mismo tiempo se esté reconociendo que una persona ha sido de buena conducta, sino que es necesario que el proceder del acusado haya sido de tal naturaleza que lo haga acreedor a la benevolencia de la sociedad y de los jueces.
3.- En cuanto a la causal de atenuación punitiva prevista en el numeral 7o. del artículo 64 del Código Penal: “Resarcir voluntariamente el daño, aunque sea en forma parcial”, es importante precisar que no solamente aminora la gravedad del hecho, sino que permite inferir que el sujeto activo del delito es justo, ya que el resarcimiento “voluntario” es un acto de justicia correlativa realizado por el agente.
Proceso No. 9130
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 151
Santa Fe de Bogotá D.C., octubre dieciocho de mil novecientos noventa y cinco.
V I S T O S
Procede la Sala a resolver sobre las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JORGE ARTURO PUENTES LONDOÑO, BLANCA TRUJILLO DE PUENTES y BAYARDO GUARIN BAENA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, reformándola en el sentido de que la pena de prisión a imponer a los procesados en su calidad de coautores de hurto en concurso material, sucesivo y homogéneo es de cuarenta y nueve (49) meses en lugar de ochenta (80) meses; y que PUENTES LONDOÑO y TRUJILLO DE PUENTES no deben indemnizar los perjuicios fijados en la causa en favor del Banco del Comercio.
I. H E C H O S
El Procurador los resumió en los siguientes términos:
“Fueron puestos en conocimiento de las autoridades judiciales por el Coordinador Administrativo de la División Internacional del Banco del Comercio oficina principal, señor Víctor María Vásquez Devia en denuncia que formuló el quince de septiembre de mil novecientos ochenta y tres contra BAYARDO GUARIN BAENA, encargado en la entidad bancaria de manejo y custodia de certificados de cambio adquiridos al Banco de la República, posición que aprovechó para apoderarse de algunos de esos títulos entre los meses de abril y junio del citado año, y que negoció ilegalmente puesto que su equivalente en pesos colombianos no regresó a las arcas del Banco. Con posterioridad, el denunciado salió a disfrutar de sus vacaciones sin que se reintegrara a sus labores una vez cumplidas ellas.
“Del examen que la revisoría fiscal hizo de las cuentas y operaciones efectuadas por la dependencia a cargo de GUARIN BAENA, se determinó que certificados de cambio por valor de US$ 344.714.25 fueron negociados con el Banco Comercial Antioqueño, entidad que expidió cheques de gerencia a favor de BLANCA TRUJILLO y la Sociedad Inversiones y Finanzas J.P.B. Ltda.
“Con posterioridad, también se pudo establecer la existencia de un asiento contable falso por valor de $48.000.oo como de valores pendientes, a más de que certificados por valor de US300.000 no tenían claro su destino final.
“Iniciada la investigación penal, se pudo verificar que fueron sustraídos un total de veintiseis certificados de cambio en el lapso comprendido entre enero de mil novecientos ochenta y dos y mayo de mil novecientos ochenta y tres con un valor nominal que superaba los US$ 1.500.000.
“Por tales hechos fueron vinculados a la investigación, entre muchos otros BAYARDO GUARIN BAENA, BLANCA TRUJILLO DE PUENTES y JORGE ARTURO PUENTES LONDOÑO.”
II. ACTUACION PROCESAL
El Juzgado Quinto de Instrucción Criminal declaró abierta la investigación, y el 6 de octubre de 1983 admitió la demanda de parte civil.
Se escuchó en indagatoria a BLANCA TRUJILLO DE PUENTES a quien se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. Igualmente se vinculó al proceso a JORGE ARTURO PUENTES LONDOÑO a quien se le impuso la misma medida por los delitos de estafa y falsedad, la que posteriormente es modificada por el punible de hurto. En auto de diciembre 23 de 1983 el Juzgado aceptó el desistimiento presentado respecto de los sindicados antes mencionados.
Luego de evacuar numerosas diligencias, el Juzgado Veintiocho Superior avocó el conocimiento y comisionó al Juzgado instructor para la práctica de pruebas.
El Juzgado Quinto de Instrucción Criminal declaró reo ausente a BAYARDO GUARIN BAENA, pero con posterioridad a la práctica de varias diligencias fue escuchado en indagatoria al igual que Jaime Ardila, Eduardo Geremías Erazo, Rafael Gilberto Herrera Guevara y Jaime Camacho Amaya a quienes se les resolvió la situación jurídica sin medida de aseguramiento alguna.
Cerrada la investigación, se calificó el mérito del sumario el 24 de septiembre de 1985, con sobreseimiento temporal para GUARIN BAENA, PUENTES LONDOÑO, TRUJILLO DE PUENTES y OTROS, y la apertura de investigación por el término de seis meses, dentro del cual se practicaron otras pruebas según quedó ordenado en dicho auto.
Clausurada nuevamente la investigación, se calificó por segunda vez el mérito del sumario el 18 de julio de 1988 con cesación de procedimiento en favor de BAYARDO GUARIN BAENA, BLANCA TRUJILLO DE PUENTES y JORGE ARTURO PUENTES entre otros.
Apelada dicha decisión por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá en providencia de noviembre 7 de 1990 cesó procedimiento a todos los procesados por el delito de falsedad, revocó parcialmente la decisión del a-quo y en su lugar llamó a responder en juicio criminal a GUARIN BAENA, PUENTES LONDOÑO y TRUJILLO DE PUENTES como coautores del delito de hurto en concurso material homogéneo y sucesivo. Allí mismo se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra GUARIN BAENA.
El proceso pasó luego al conocimiento del Juzgado Noveno Penal del Circuito, quien deespués de practicar la audiencia pública dictó sentencia condenatoria contra los tres procesados con los resultados ya conocidos, además de negarles la condena de ejecución condicional.
Apelada la decisión anterior, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó con las modificaciones antes anotadas. Allí mismo se les reconoció a los condenados la rebaja consagrada por la Ley 48 de 1987 por lo que se tuvo como parte de la pena cumplida un equivalente a ocho meses y cinco días.
III. DEMANDA A NOMBRE DE JORGE ARTURO PUENTES y BLANCA TRUJILLO DE PUENTES.
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, se formulan dos cargos en el libelo, así:
Primer Cargo:
“acusa la sentencia por violacion directa de la ley sustancial: ‘por interpretación errónea del artículo 31 del Decreto 050 de 1987 y falta de aplicación del 36 del C. de P.P. (cesación del proceso), 29 de la Constitución Nacional y 10 del C. de P.P. (favorabilidad)”.
El censor inicia explicando que está demostrado en el proceso que sus representados en el mes de diciembre de 1.983 llegaron a un acuerdo sobre el pago de los perjuicios con la entidad crediticia perjudicada, constituyéndose para tal efecto una hipoteca de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) y un pagaré por el mismo valor.
A consecuencia de ello, el Banco desistió de la acción civil en relación a estos, quedando vigente para los demás. Resalta la parte pertinente del acuerdo, e indica que dicho crédito hipotecario le fue vendido al señor Juan Quintero mediante escritura pública No.1996 del 30 de abril de 1991, por ciento veinte millones de pesos, con quien quedaron obligados sus representados.
El Tribunal estimó que no obstante ser solidaria la obligación de indemnizar, ella se rompió conforme a lo normado en el art.1575 del C.C., cuando el Banco renunció a ella al aceptar la hipoteca, por lo cual no se condenó al pago de perjuicios. Pese a esto, no se ordenó la cesación de procedimiento por indemnización, en razón a que el art.31 del Decreto 050 de 1987, y el 1o. del Decreto 1861 de 1989 exigían la reparación integral.
El casacionista basa la censura en que se interpretó erróneamente el art.31, norma que no exigía la reparación integral, a diferencia del artículo 1o. del Decreto 1861, lo que lleva a la conclusión de que tal indemnización debería entenderse conforme a lo acordado entre las partes, la suma que ellos convengan, teniendo en cuenta la responsabilidad de cada acusado; y así ha de entenderse conforme al memorial del banco en el que expresa que los encartados han cumplido con lo dispuesto en el art.374 del C.P., es decir, se considera indemnizado en su integridad en lo que a sus clientes concierne.
El fundamento de la acción penal en delitos contra el patrimonio económico radica en que se satisfaga a la víctima, “que la acción penal corre la misma suerte de la acción civil indemnizatoria”, por lo que resulta inconsecuente aceptar que la solidaridad se rompió, que se extinguió la acción civil, que los Puentes no estaban obligados a indemnizar y pese a ello no se acepte la consecuencia natural de dicho presupuesto, cual es la extinción de la acción penal con fundamento en que la actuación procesal no puede proseguirse, máxime cuando el art.31 no exigía la reparación integral.
A juicio del libelista no es de recibo el argumento de la sentencia reprochada, relativo a que cuando se produjo el acuerdo no se podía desistir de la acción pública “pues ello implicaría desconocer que la norma procesal penal de efectos sustanciales, cuando es favorable al procesado, es retroactiva”.
Igualmente la afirmación de que aunque desde 1983 se suscribió el pagaré y se otorgó la hipoteca, y solo se materializó el pago de perjuicios en 1991 -fecha en que el Banco le vendió el crédito a Juan Quintero- no es aceptable, pues los Puentes pagaron constituyendo un derecho real como fue la hipoteca sobre un bien raíz y se constituye irrelevante la fecha en que el acreedor hipotecario lo hubiera vendido, o el valor de la venta; sus representados deben responder a Quintero, y en la actualidad se encuentran a paz y salvo con el Banco.
Puntualiza que el desistimiento de la entidad bancaria tuvo lugar antes de la vigencia del art.31 del Decreto 050 de 1987 que fue declarado inexequible pero que “de todas maneras estuvo vigente mientras se adelantaba el proceso, siendo por lo tanto aplicable por favorabilidad”.
Solicita se case la sentencia y en su lugar se disponga la cesación de procedimiento.
Segundo Cargo.
Censura la sentencia por falta de aplicación del art.64 del C.P. numerales 1o. y 7o., lo que condujo a quebrantar en forma directa, por interpretación errónea el art.61 ibidem, el que fue rebasado en sus límites dosimétricos, y a inaplicar el art.69 relativo a la condena de ejecución condicional.
A los condenados se les desconocieron las circunstancias de atenuación punitiva consagradas en los numerales primero y séptimo del art.64 aludido y ello condujo a que al dosificar la pena se partiere de cifra superior a la que legalmente correspondía y en consecuencia a la aplicación de una pena excesiva.
El Tribunal, de acuerdo con el art.61 del C.P., consideró que para graduar la sanción no podía partir del mínimo de un año del art.349 ibidem, sino que conforme a la gravedad y modalidad de los hechos se debía arrancar de dieciocho meses y sobre tal base aplicar las agravantes del abuso de confianza, la cuantía y el concurso, para llegar a un total de cuarenta y nueve meses.
Dice que aún cuando acepta la buena conducta anterior al concederles la rebaja de la Ley 48 de 1987, y considera que hubo reparación parcial de los perjuicios, no les reconoce las atenuantes relativas a la buena conducta anterior y resarcir voluntariamente el daño “aunque sea en forma parcial”, para fijar la base de la cual debe partirse para dosificar la sanción, y solo tiene en cuenta las circunstancias de agravación.
Si no se hubiese ignorado la existencia de tales diminuentes, no se habría arrancado de 18 meses sino de cifra menor, de tal manera que al verificar los correspondientes aumentos de las agravantes deducidas en las proporciones que lo hace la sentencia y la rebaja de la Ley 48, la pena no pasaría de los 36 meses de prisión.
Entonces se quebrantó también el art.61 del C.P., por interpretación errónea, pues dicha norma también hace referencia a las circunstancias de atenuación que no fueron tenidas en cuenta, y se dejó de aplicar el art.68 de la misma normatividad por considerarse que se excedía el quantum punitivo exigido por tal disposición.
Al reducirse la sanción legal a sus debidas proporciones, considera el libelista que sus representados deben ser favorecidos con el subrogado, al cumplirse lo relativo a la ausencia de antecedentes y a la buena conducta, su presentación a las autoridades en forma ininterrumpida durante más de 10 años, lo que demuestra que no son proclives al delito ni requieren tratamiento penitenciario.
Solicita se case la sentencia para que se reduzca la pena y se les conceda el beneficio de la condena de ejecución condicional.
IV. DEMANDA A NOMBRE DE BAYARDO GUARIN BAENA.
La demandante eleva un único cargo contra la sentencia del Tribunal, por “violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 64 del C.P. numeral 1o., lo que condujo a quebrantar en forma directa, por interpretación errónea del artículo 61 ibidem, el cual fue rebasado en sus limites dosimétricos, y a inaplicar el 68, referente a la condena de ejecución condicional”.
El cargo consiste en que a su defendido se le desconoció la causal de atenuación punitiva del art. 64 numeral 1o. del C.P., referente a la buena conducta anterior, lo que llevó a que al dosificar la pena se partiera de cifra superior a la que correspondía y en consecuencia se aplicara una pena excesiva.
El Tribunal determinó que se debía partir de 18 meses y no de un año, por la gravedad y modalidades del hecho y sobre esta base aplicar las agravantes de abuso de confianza, cuantía y concurso, para arribar a un total de 49 meses.
Aunque acepta la buena conducta anterior del acusado al concederle la rebaja de la Ley 48 de 1987, no se la tiene en cuenta como atenuante para fijar la base a partir de la cual debe dosificar la sanción, es decir si no se hubiera ignorado la existencia de la diminuente no se hubiera arrancado de 18 eses sino de cifra menor, y al verificar las agravantes deducidas la pena no pasaría de 36 meses.
Lo anterior condujo a que se quebrantara por interpretación errónea del art.61 del C.P. relativo a los criterios para fijar la pena, ya que se cambió su sentido exacto, pues este no se refiere solo a la gravedad del hecho, sino también a las circunstancias de atenuación que no fueron tenidas en cuenta.
También se dejó de aplicar el art.68 de la misma normatividad por considerarse que excedía el quantum punitivo exigido por tal disposición.
Solicita que se case la sentencia para que se reduzca la pena y se le conceda a su representado el subrogado de la condena de ejecución condicional.
V. ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El representante de la parte civil argumenta respecto a la demanda presentada por el defensor de PUENTES y TRUJILLO lo siguiente:
Se declara en desacuerdo con el primer cargo planteado, porque en los artículos 31 del Decreto 050 de 1987 -declarado inconstitucional-, el 1o. del Decreto 1861 de 1989, y 39 del C. de P.P. vigente, sobresale un requisito común, como es la reparación o indemnización integral del daño ocasionado.
En las dos primeras disposiciones enunciadas se exige el desistimiento del ofendido, el cual “hace relación a la acción penal en forma independiente de la acción civil, como una excepción a la característica de oficialidad que tiene la acción pública. De tal manera, que el simple desistimiento de la acción civil no puede conllevar la finalización de la acción penal, si esta no está expresamente determinada en el desistimiento, por cuanto la ley es absolutamente clara respecto de la exigencia de la iniciativa del mismo, que no puede partir sino del ofendido, perjudicado o de sus herederos”.
Las disposiciones pertinentes del Decreto 050 de 1987 y el artículo 1o. del Decreto 1861, tuvieron vigencia mientras no fueron declaradas inconstitucionales y por lo tanto aplicables a cualquier proceso que se hallara en las circunstancias en ellas prescritas y cuando se cumplan sus requisitos. En el caso de autos no aparece la solicitud de desistimiento por parte del ofendido o perjudicado, como tampoco que se hubiera restituido el objeto materia de la infracción, su valor o indemnizado a la víctima, ni que se hubiera llevado a efecto la indemnización integral.
Lo que aparece en el proceso es que el desistimiento que hizo el Banco del Comercio de la acción civil, tuvo como efecto principal que los procesados PUENTES y TRUJILLO gozaran de libertad por haberse recibido un pagaré por la suma de cincuenta millones de pesos, garantizado con una hipoteca “por concepto de parte de los perjuicios de orden moral y material, derivados del ilícito investigado”. Destaca que tampoco hubo desistimiento de la acción pública por imposibilidad legal de hacerlo, ni se intentó en esa época ni posteriormente, cuando se facultó al ofendido, al perjudicado o a sus herederos para llevarlo a cabo.
En cuanto al cargo segundo de la primera demanda y único de la segunda, considera que el art.61 del C.P. determina los criterios para dosificar la pena, y el 67 la pauta para fijar los mínimos y máximos, y al hallarse demostrado en el proceso la concurrencia de circunstancias agravantes no era posible partir de mínimo.
En lo relativo a la circunstancia de atenuación punitiva de resarcir voluntariamente el daño, deben tenerse en cuenta las condiciones en que operó el desistimiento de la parte civil a favor de los procesados PUENTES, que se tradujo en el proceso civil de anulación de la escritura que garantizaba la obligación contraída por los acusados, considerando que su consentimiento se hallaba viciado, lo que significó que jamás tuvieron la voluntad de resarcir los daños causados al Banco del Comercio.
Alude al hecho de que cuando se hizo la contestación de la demanda de nulidad de la escritura No.5383 del 13 de diciembre de 1983 en la Notaría 27 de Bogotá, se adujera como excepción subsidiaria la relativa a que JORGE ARTURO PUENTES LONDOÑO incurrió en dolo cuando indujo al Banco del Comercio a que lo liberara de la acción civil.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada por las siguientes razones:
DEMANDA A NOMBRE DE JORGE ARTURO PUENTES y BLANCA TRUJILLO DE PUENTES.
Primer Cargo.
Empieza por precisar que dos argumentos esgrime el casacionista para apoyar su pretensión: el primero relacionado con la crítica que hace a algunas aseveraciones del Tribunal, el segundo central de ellos, según el cual la equivocada exégesis de la norma recayó sobre la expresión reparación integral que no trae las normas citadas, pero que fue estimada por el sentenciador como determinante en su decisión.
El primer grupo de razones, resulta en últimas intrascendente en tanto que las críticas que se lanzan contra la decisión de segunda instancia serían procedentes si se admitiera -como no puede hacerse- que la voluntad del perjudicado fue la de desistir de la acción penal no simplemente de liberar de la carga patrimonial a dos de los encausados y que se concretó en el desistimiento de la acción civil.
Esta distinción de la acción civil y de la acción penal no carece de importancia frente al contenido de las normas materia del conflicto y a la decisión del Tribunal, como quiera que las primeras regulan la cesación de procedimiento de la acción penal, y la segunda hizo claridad que uno de los motivos por los cuales no se podía acudir a las pretensiones de la demanda era justamente la ausencia de tal desistimiento.
Luego de transcribir el pronunciamiento que al respecto hace el Tribunal, señala que de él se desprende, que a más del argumento criticado por el demandante, estimó que resultaba improcedente la cesación de procedimiento no solamente porque no se había presentado el fenómeno de la reparación integral (restitución del objeto material del delito y pago de la indemnización correspondiente), sino además porque en el proceso no se había acreditado (pudiendo haber ocurrido) otro de los presupuestos de la disposición, relacionado con la manifestación expresa del ofendido de su voluntad de desistir de la acción penal correspondiente.
Para el sentenciador, eran dos las condiciones del art.31 del Decreto 050 de 1987 para ordenar la cesación de procedimiento: a) el desistimiento del ofendido y b) la reparación integral, concepto bajo el cual entendió comprendidos tanto la devolución del objeto material del delito o su valor, como la indemnización de los perjuicios.
El primero de tales requisitos, no lo encontró dentro de la actuación en relación con la acción penal, a la par que el segundo no operó completamente, teniendo en cuenta las manifestaciones del apoderado del Banco perjudicado, quien fue claro en aseverar que la hipoteca aceptada cubría parte de lo que los procesados que la constituyeron estaban en la obligación de pagar.
En opinión de la Delegada, razón tuvo el Tribunal para decidir en la forma como lo hizo, toda vez que no aparece en el expediente prueba alguna que acredite la intención del perjudicado de desistir de la acción penal, requisito este que era indispensable de conformidad con las normas invocadas en el libelo.
Luego de transcribir los artículos 31 del Decreto 050 de 1987 y 1o. del 1861 de 1989, el Procurador sostiene que aun cuando aparentemente son dos normas iguales, presentan marcadas diferencias que determinan su aplicación y diversos efectos, dependiendo de las condiciones en ellas señaladas. La primera de ellas, por ejemplo, habla de “desistimiento y extinción de la acción penal”, al paso que la segunda regula la “cesación de procedimiento por indemnización integral”; en la primera el desistimiento tenía la virtualidad de “extinguir la acción penal en función de la aceptación en él expresada por los diversos procesados, a la par que en la regulación del Decreto 1861 operaba ipso iure para todos los imputados, sin condicionar la decisión a su aceptación.
Sin embargo, en ambas se conserva un elemento común: El desistimiento, que en el Decreto 050 de 1987 debía ser expresado por el ofendido con el delito, en tanto que de conformidad con la regulación del Decreto 1861 de 1989 debía ser manifestado por el perjudicado o los sucesores de éste.
Dicho desistimiento no era predicable de la acción civil, sino referido clara y precisamente a la acción penal. Ello porque el legislador en una y otra disposición partió de la base de que el ofendido o el perjudicado habían recuperado el objeto material del delito o su valor y habían recibido indemnización de los perjuicios causados con la infracción, factores estos que se cobijaron bajo la expresión “reparación integral” y que en todo caso, eliminarían la posibilidad de continuar con el ejercicio de la acción civil, pues siendo ella encaminada a obtener la separación de los daños causados con el ilícito, al obtenerse tal indemnización no podría continuarse con su ejercicio.
La medida de política criminal no pretendía exclusivamente asegurar el pago anticipado de los perjuicios ocasionados, sino que entregó en alguna medida a los particulares la titularidad de la acción penal en cuanto dejó a voluntad del ofendido o perjudicado -según el caso- la decisión de continuar con el trámite del proceso penal o terminar con él, aún en los eventos de que hubieran obtenido la reparación integral.
Dicho de otro modo, no bastaba la reparación integral; era indispensable que simultánea o subsiguientemente surgiera en el ofendido o perjudicado la voluntad de dar por terminado el proceso penal -desistir de la acción penal- y que así lo manifestara al funcionario competente, quien no podía oficiosamente declarar la cesación de procedimiento, dependiente ella como estaba de desistimiento.
Lo ocurrido en este proceso determina la validez de la interpretación del Tribunal sobre las normas materia de la acusación, pues es evidente que si el representante de la parte civil presentó un memorial de desistimiento, tal manifestación se refirió exclusivamente a la acción civil y bajo el supuesto de que los daños habían sido reparados en parte, por lo que no puede entenderse tal aseveración como la expresión de voluntad dirigida a dar por terminado el proceso penal.
Luego de recordar el contenido -en lo pertinente- del memorial del apoderado de la parte civil que el censor se encargó de resaltar, hace notar la Delegada que la liberación fue de la acción civil, no de las consecuencias penales que pudieran surgir en el curso del proceso y si bien es cierto que a la fecha del citado memorial (diciembre de 1983) no era posible el desistimiento de la acción penal, esta circunstancia no puede interpretarse con posterioridad como la manifestación de voluntad de desistir de ella, pues lo correcto habría sido, como lo planteó el Tribunal, que reformada la legislación aplicable, el perjudicado con el delito hubiera dicho si era o no su deseo dar por extinguida la acción penal. Como no lo hizo así, obró bien el Juzgador al continuar con el trámite del proceso, y el sentenciador al negarse a reconocer a la figura alegada las consecuencias que ahora se pretenden nuevamente.
Estima que improcedente resulta la aceptación del cargo, que merece ser desestimado.
Segundo Cargo.
El Procurador, teniendo en cuenta que la única diferencia entre este cargo y el presentado a nombre de BAYARDO GUARIN BAENA radica en que la violación a la ley sustancial por falta de aplicación del art.64 del C.P. lo es solamente de su numeral primero, procede a responder conjuntamente ambas censuras, así:
El planteamiento de la censura refleja un claro desconocimiento de los criterios que debe tener en cuenta el Juzgador para dosificar la pena y que se encuentran claramente plasmadas en el art.61 del C.P., según los recurrentes erróneamente interpretado.
La norma en cuestión hace referencia a dos grupos de criterios, cuyos parámetros e indicaciones debe seguir el juzgador a fin de determinar la pena irrogable a cada sentenciado en particular; atiende en primera instancia a la gravedad y modalidades del hecho punible, apreciación que responde a una observación cualitativa y cuantitativa de acuerdo al bien jurídico vulnerado y a la forma como esa acción delictiva se desplegó; a más de ello, debe atender al grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación y a la personalidad del agente, con la aclaración de que tales circunstancias son las que se mencionan en los artículos 64 a 66 y que deben atender al contenido del artículo 67 del C.P. Un segundo grupo es el relativo al mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo en la tentativa, a la mayor o menor eficacia de la contribución en la complicidad y el número de hechos punibles en el concurso.
Bajo tales parámetros es que el fallador pondera las circunstancias que vayan en favor y en contra del procesado y dentro de ellos es que fija la sanción correspondiente; por ello el Tribunal consideró que, contrario a lo indicado por el a-quo, no se debía partir del mínimo atendido a la gravedad y modalidades del hecho y determinó más bien que se debía partir de 18 meses, cifra que respeta los marcos normativos así como también los posteriores aumentos que a partir de allí se efectuaron y que en nada contraviene la facultad discrecional de la que legalmente goza el juzgador al momento de dosificar la pena.
De otro lado, considera necesario aclarar que si los procesados fueron beneficiados por la rebaja de que trata la ley 48 de 1987 no obedece precisamente a que se les haya reconocido la buena conducta anterior, como equivocadamente se consigna en el libelo, como quiera que para su concesión lo único que se requiere es que el delito se haya cometido antes de primero de julio de 1986.
Concluye que los argumentos esbozados por los demandantes terminan por revelar su intención de que se prefieran sus apreciaciones subjetivas, para que se les conceda a los procesados el subrogado de la condena de ejecución condicional que les fue negada en las instancias, postura que de por sí solo lleva al traste con la censura, pues el ataque por esta vía debe respetar la forma como los hechos y las pruebas fueron apreciadas por el juzgador, limitándose el debate a cuestiones estrictamente de derecho.
Siendo así, el reparo a uno cualquiera de los criterios contenidos en las normas aludidas no puede ser mediante hipótesis meramente subjetivas de los recurrentes, sino atendiendo a los factores (subjetivos y objetivos) que rodean el hecho y que sirvieron de base para el pronunciamiento del juzgador. En estas condiciones el cargo no puede prosperar.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1o. DEMANDA A NOMBRE DE JORGE ARTURO PUENTES Y BLANCA TRUJILLO DE PUENTES.
Primer Cargo.
Como se dejó reseñado inicialmente, este cargo es por violación directa de la ley sustancial: “interpretación errónea del artículo 31 del Decreto 050 de 1987 y falta de aplicación del 36 del C. de P.P. (cesación del proceso), 29 de la Constitución Nacional y 10 del C. de P.P. (favorabilidad)”.
El Tribunal Superior al resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, consideró que no procedía el cese de procedimiento al tenor de los artículos 31 del Decreto 050 de 1987 y 1o. del Decreto 1861 de 1989 que lo sustituyó, porque si bien resultan aplicables las normas invocadas por el principio de favorabilidad, ello es pertinente “si durante su vigencia se acredita la consumación de la situación fáctica por ellas contemplada”.
El artículo 31 del decreto 050 de 1987, norma que en esta oportunidad invoca el casacionista para aducir que fue erróneamente interpretada por el Tribunal, disponía en lo pertinente:
“Desistimiento de la acción penal… En los procesos por los delitos contra el patrimonio económico, excepto el hurto calificado y la extorsión, la acción penal se extinguirá por desistimiento del ofendido, cuando el procesado hubiere restituido el objeto materia del delito o su valor, e indemnizado a la víctima, si a ello hubiere lugar”. (subraya la Sala).
De la disposición antes transcrita sobresale un requisito que de no encontrarse probado en los autos elimina la posibilidad de extinción de la acción penal, y este es el “desistimiento”, término que hace relación a la acción penal independiente de la acción civil. De manera que el simple desistimiento de la acción civil no puede conllevar a la finalización de la acción penal, si no obra la manifestación expresa en tal sentido, por cuanto la norma es absolutamente clara respecto de la iniciativa del mismo, que no puede partir sino del ofendido.
Así se pronunció el Tribunal al respecto:
“…debe recordarse que para la época en que se produce el acuerdo no se podía desistir de la acción pública sino exclusivamente de la privada, de manera que había sido conducente una vez entraró (sic) el estatuto adjetivo de 1987 haber adelantado la gestión pertinente para establecer cuál el pensamiento del ofendido sobre la reparación y el desistimiento; no habiendo ello tenido lugar, no puede pretenderse ahora que se reunieron los requisitos que dan vía libre a la cesación de procedimiento” (subraya fuera de texto).
Como fácil puede verse, el Tribunal además de la “reparación integral” -que según el censor no exigía el artículo 31, a diferencia del artículo 1o. del Decreto 1861 de 1989- estimó que resultaba improcedente la cesación de procedimiento, porque en el proceso no se había acreditado (pudiendo haber ocurrido) el presupuesto de la disposición relacionado con la manifestación expresa del ofendido de su voluntad de desistir de la acción penal correspondiente.
Es cierto que el representante de la parte civil presentó un memorial de desistimiento el 22 de diciembre de 1983, pero como acertadamente lo destaca el Procurador, tal manifestación se refirió “exclusivamente a la acción civil” y bajo el supuesto de que los daños habían sido “reparados en parte”, por lo que no puede entenderse tal aseveración como la expresión de voluntad dirigida a dar por terminado el proceso penal.
En efecto, como lo anota la Delegada, en el memorial del apoderado de la parte civil se dijo que la suma recibida a los procesados lo fue por concepto de “parte” de los perjuicios de orden moral y material derivados del ilícito investigado y que como consecuencia, “a nombre de la Entidad Bancaria que apodero y debidamente autorizado para ello, libero a la parte civil constituida en el proceso, única y exclusivamente, a los citados sindicados JORGE ARTURO PUENTES LONDOÑO y BLANCA TRUJILLO DE PUENTES”.
Basta leer el texto del memorial referido, para concluir sin lugar a dudas que la liberación fue de la acción civil, no de las consecuencias penales que pudieran surgir en el curso del proceso, máxime cuando a la fecha del mismo (diciembre 23 de 1983) no era posible el desistimiento de la acción penal, por ello, la Sala en total acuerdo con el concepto del Ministerio Público considera que “esta circunstancia no puede interpretarse con posterioridad como la manifestación de voluntad de desistir de ella, pues lo correcto hubiera sido, como lo planteó el Tribunal que reformada la legislación aplicable, el perjudicado con el delito hubiera dicho si era su deseo o no dar por extinguida la acción penal. Como no lo hizo así, obró bien el juzgador al continuar con el trámite del proceso y, el sentenciador al negarse a reconocer la figura alegada con las consecuencias que ahora se pretenden nuevamente”.
Las anteriores consideraciones resultan suficientes para concluir de acuerdo con el Ministerio Público y las alegaciones del representante de la parte civil, que tuvo razón el Tribunal para decidir como lo hizo, pues ante la claridad de la norma invocada ahora por el libelista, uno de los motivos por los cuales no podía acceder a las pretensiones del defensor de los procesados PUENTES LONDOÑO y TRUJILLO DE PUENTES era justamente la ausencia de desistimiento de la acción penal, y frente a ello, las críticas que se lanzan en el libelo contra la decisión de segunda instancia resultan en verdad intrascendentes.
No prospera el cargo formulado.
2o. SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA QUE SE VIENE ANALIZANDO Y UNICO CARGO FORMULADO EN LA PRESENTADA A NOMBRE DE BAYARDO GUARIN BAENA.
Teniendo en cuenta que los planteamientos de los casacionistas se identifican en los dos cargos antes enunciados, excepto en uno de los numerales del artículo 64 del Código Penal, pues en la primera demanda se hace referencia al 1o. y 7o. y en la segunda únicamente al 1o., se procede a responder ambas censuras en forma conjunta como lo hizo el Procurador.
El ataque radica en la falta de aplicación de las causales de atenuación relativas a la buena conducta para GUARIN BAENA, PUENTES LONDOÑO y TRUJILLO DE PUENTES y el resarcimiento parcial del daño para los dos últimos; ello llevó a interpretar erróneamente el artículo 61 del Código Penal y a inaplicar el 68 de la misma normatividad que hace referencia a la condena de ejecución condicional.
La inconformidad de los recurrentes se fundamenta en que el Tribunal para dosificar la pena no partió del mínimo de doce meses sino de dieciocho meses, para luego aplicar las agravantes de abuso de la confianza depositada, la cuantía y el concurso, y así llegar a un total de cuarenta y nueve (49) meses; que de no haberse ignorado la existencia de las diminuentes se habría partido de cifra menor y la pena a imponer no pasaría de treinta y seis (36) meses.
a) Es cierto que el Tribunal, teniendo en cuenta que los hechos delictivos se cumplieron en el año de 1983 y “no se sabe de antecedentes penales en contra de GUARIN, PUENTES y TRUJILLO”, reconoció el beneficio contemplado en el articulo 1o. de la Ley 48 de 1987, pero ello no puede interpretarse como un reconocimiento de la buena conducta de los procesados como equivocadamente se consigna en las demandas.
Admitir la carencia de antecedentes penales significa que al mismo tiempo se esté reconociendo que una persona ha sido de buena conducta, sino que es necesario que el proceder del acusado haya sido de tal naturaleza que lo haga acreedor a la benevolencia de la sociedad y de los jueces.
Es por ello que la simple aseveración del Tribunal en el sentido de que “no se sabe de antecedentes penales”, no significa por si sola que se haya reconocido la circunstancia contemplada en el numeral 1o. del artículo 64 del Código Penal, razón que explica el por qué sólo fue tenida en cuenta como circunstancia que no excluye a los procesados de la rebaja de pena prevista en la Ley 48 de 1989.
En cuanto a la causal de atenuación punitiva prevista en el numeral 7o. del artículo 64 del Código Penal: “Resarcir voluntariamente el daño, aunque sea en forma parcial”, es importante precisar que no solamente aminora la gravedad del hecho, sino que permite inferir que el sujeto activo del delito es justo, ya que el resarcimiento “voluntario” es un acto de justicia correlativa realizado por el agente.
Lo anterior quiere decir que son dos los aspectos que se deben tener en cuenta para reconocer la atenuación punitiva que pretende el actor a favor de los procesados PUENTES; a) el resarcimiento en forma parcial y b) la voluntariedad.
Es cierto que el Tribunal estimó que “solo se trató de un pago parcial de los perjuicios”, pero además agregó una consideración que permite inferir que nunca se tuvo la voluntad de resarcir el daño, razón suficiente para que no se reconociera la circunstancia de atenuación que ahora se pretende.
Así se pronunció el Tribunal al respecto:
“…se tiene que aunque desde 1983 se suscribió el pagaré respaldado en crédito hipotecario, sólo con la escritura 1996 de abril 30 de 1991 de la Notaría 21 de Bogotá se materializó e pago de los perjuicios, luego de dilatados trámites en donde JORGE PUENTES intentó invalidar el acuerdo alegando coacción en su producción”. (subraya fuera de texto).
Como fácil puede verse, no se trata de que el Tribunal haya desconocido o ignorado la existencia de las diminuentes contempladas en los numerales 1o. y 7o. del artículo 64 del Código Penal, sino que las rechazó por no darse los presupuestos exigidos para su reconocimiento.
b) Para efectos de graduar la pena que corresponda al infractor por el delito cometido, deben relacionarse necesariamente los artículos 61 y 67 del Código Penal, pues las circunstancias de agravación y atenuación son apenas uno de los varios criterios establecidos en la ley para la dosificación de la pena. Al lado de ellos se encuentran también como factores de regulación de la sanción, la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, y tratándose de la tentativa la aproximación al momento consumativo.
El artículo 67 que determina la aplicación de mínimos y máximos, enseña que solo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.
La claridad de estos preceptos permite concluir que la fijación del mínimo de la pena opera cuando solamente concurran circunstancias de atenuación punitiva (art.64), siempre que no se presenten otros factores de los que enuncia el artículo 61, como determinantes de incremento punitivo.
En el presente caso, el Tribunal estimó con acierto que atendiendo a la gravedad y modalidades del hecho, no se debía partir del mínimo de un año consagrado en el artículo 349 del Código Penal, sino de cifra superior, esto es de dieciocho (18) meses, determinación que respeta los marcos normativos, así como también los posteriores aumentos que a partir de allí se efectuaron, pues como lo destaca el Procurador, en nada contraviene la facultad discrecional de la que legalmente goza el juzgador al momento de dosificar la pena.
Los argumentos a que acuden los demandantes no pasan de ser meras hipótesis subjetivas que se pretenden imponer a las consideraciones del fallador, postura que como es obvio lleva al traste la censura.
c) Demostrado como está, que el Tribunal no se excedió en el quantum punitivo, la pretensión de los impugnantes respecto de la ampliación del artículo 68 del estatuto punitivo se cae por su base, toda vez que la sanción privativa de la libertad impuesta a los procesados excede los parámetros que exige la norma en mención, y en tales circunstancias, la negativa de los falladores de instancia a conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional se ajusta a la ley.
Ante la respuesta negativa a la petición de conceder a los implicados la condena de ejecución condicional, la consecuencia que surge es el debido cumplimiento de la sentencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacion Penal-, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
NILSON PINILLA PINILLA, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
Patricia Salazar Cuellar,SECRETARIA