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Proceso No 29788
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 207
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil ocho (2008)
VISTOS
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA contra la sentencia dictada el 18 de enero del 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 19 de noviembre de 2002 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En varias ocasiones, durante el mes de septiembre de 2007, en el municipio de Buesaco-Nariño, el señor JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA solicitó a los menores F.E.C. y A.M.O.R.1
la suma de $500.000, a cambio de no revelar a la madre de la niña, los pormenores de la relación sentimental que aquellos sostenían, los encuentros sexuales que supuestamente eran realizados en su casa, y la presunta práctica de un aborto.
Para el efecto, el ofensor adujo contar con fotografías que revelaban el proceder de los menores. Así mismo, dijo estar cumpliendo órdenes de tres sujetos peligrosos.
De igual manera, le propuso a la niña tener relaciones sexuales con los victimarios a cambio del dinero reclamado.
Finalmente, los menores acordaron entregar la suma de $300.000.
Enterado el padre del menor –LUIS ENRIQUE CASANOVA- de la situación, formuló denuncia penal, tras de la cual el 21 de septiembre de 2007, se produjo la captura de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA, cuando recibía de los menores la suma pactada.
El mismo día, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buesaco, se celebró la audiencia de legalización de la captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en la que el procesado aceptó el cargo imputado (extorsión en grado de tentativa atenuada por la cuantía) y le impuso la medida de detención preventiva en centro carcelario.
Esta decisión fue recurrida por la defensa y confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto mediante proveído del 1º de octubre de 2007.
Posteriormente, el 10 de octubre de 2007, la medida privativa de la libertad fue sustituida por la de libertad provisional por el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buesaco, toda vez que el procesado indemnizó los perjuicios a las víctimas, confirmada el 23 de octubre por el juez de conocimiento.
La Fiscalía 22 Local de la misma localidad presentó el escrito de acusación el 19 de octubre siguiente.
La audiencia de verificación del allanamiento a la imputación e individualización de la pena se llevó a cabo el 13 de noviembre de 2007, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Pasto.
El fallo fue proferido el 19 de noviembre de 2007, condenando a JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA por la referida conducta punible. Le impuso la pena de 19 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Pasto mediante fallo del 18 de enero de 2008.
La defensa técnica de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
El asunto fue remitido a la Corte.
LA DEMANDA
Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del señor ORDOÑEZ ARANDA postuló tres cargos por violación directa de la ley sustancial:
Cargo primero. Aplicación indebida.
Estima el recurrente que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 61 del Código Penal porque la gravedad de la conducta no podía ser considerada por los juzgadores para incrementar el monto de la pena mínima dentro del primer cuarto. En ese sentido, estima que, desatendió la carencia de antecedentes penales y el buen desarrollo de la personalidad del procesado.
Al respecto, precisa que tanto el A quo como el Ad quem concluyeron que el hecho punible alteró la calidad de vida de las víctimas con fundamento en el “escándalo” formado en la localidad con la comisión del hecho punible, por culpa de los operadores judiciales. De igual manera, destacó que el Ad quem consignó en la sentencia impugnada que “la gravedad del hecho corresponde al mismo y que no deben tenerse en cuenta situaciones posteriores como el arrepentimiento, la indemnización voluntaria, la presentación de excusas, etc.”.
La valoración del Tribunal según la cual “la extorsión se ha convertido en uno de los mayores flagelos para la sociedad, puesto que las personas carentes de un mínimo de valores y respeto por sus semejantes, han visto en él una manera fácil y expedita para hacerse a bienes ajenos, sin que nada los detenga para la consecución de ese reprochable fin” constituye una exageración de la descripción social y de la sanción penal frente al procesado.
Además, la referencia del Tribunal a las organizaciones criminales al margen de la ley que suelen cometer el referido punible, no tiene relación con el caso concreto.
Tales consideraciones demuestran la aplicación indebida del artículo 61 ibídem. En efecto, al procesado debió imponerse la pena mínima porque “por cuantía la rebaja fue la máxima permitida”.
Siguiendo con la descripción del cargo, el censor aduce que la sentencia desconoció el principio de lealtad, así como el de “igualdad de armas” previsto en el artículo 4º de la Ley 906 de 2004, toda vez que los juzgadores desatendieron la petición unísona de la defensa y de la fiscalía en el sentido de imponer la sanción mínima al imputado.
En consecuencia, reclama “casar la sentencia demandada y adecuar la sanción penal rebajándola a la mínima considerada legalmente para la conducta aceptada”.
Cargo segundo. Interpretación errónea.
Acusa la sentencia de segundo grado de negar la rebaja de pena contenida en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 conforme a la prohibición establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Sobre el particular, destaca la interpretación de los juzgadores, según la cual, la referencia del artículo 26, a casos de “sentencia anticipada y confesión” para delitos como el de extorsión, corresponde a un lapsus calami del legislador, que no conduce a su inaplicación en el sistema acusatorio.
Tal apreciación es “diametralmente opuesta” a la expresada por el Tribunal Superior de Ibagué, que pese a la aludida prohibición, reconoce la posibilidad de conceder la rebaja de pena prevista en el artículo 351, ya que acepta la diferencia entre los términos: sentencia anticipada y confesión y, aceptación de cargos.
De ésta manera, el libelista señala que la sentencia interpretó erróneamente el artículo 26 pues asumió “competencias y jurisdicción que no le corresponde (sic) al juzgador, al reformar por vía jurisprudencial, lo que requiere de normas específicas”.
Así mismo, destaca que aunque el A quo reconoce la posibilidad de “zanjar la dificultad jurídica planteada”, la aplicación de criterios jurisprudenciales del Tribunal y su timidez generan inseguridad jurídica.
Dice el censor que su “ignorancia” al aceptar en la sustentación de la alzada la aplicación del aludido artículo 26 -argumento utilizado por el Tribunal para negar el descuento punitivo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004-, puede ser excusada por no tener la responsabilidad de resolver sobre el asunto. En todo caso, considera que al haber reclamado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no renunció a cualquier otra rebaja o beneficio.
Apoya su disenso en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, radicado 730016000450200780102 –no cita la fecha de la providencia- transcribiendo en extenso las razones que lo conducen a concluir que la exclusión de rebaja de pena por confesión y sentencia anticipada, contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no incluye los asuntos sometidos a la Ley 906 de 2004, pues este fue diseñado como un sistema de carácter premial.
Solicita “casar la sentencia demandada en el sentido de dictar el fallo que corresponda, reconociendo la rebaja de que trata el art. 351 inc. 1º de la Ley 906 de 2004, es decir, en la mitad”.
Cargo Tercero. Interpretación errónea.
Cuestiona el fallo de segundo grado por dejar de reconocer el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecido por el artículo 63 del Código Penal, de conformidad a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Este criterio desconoce que en el caso del procesado no existe la necesidad de la ejecución de la pena pues ello fue oportunamente acreditado durante el proceso, mediante los documentos que enseñan la existencia de una personalidad que no compromete la “condición de libertad”.
Para sustentar el cargo, integra los argumentos expuestos en el reproche precedente y destaca que, con fundamento en la prohibición de la mencionada ley, los juzgadores dejaron de aducir razonamientos jurídicos o fácticos frente a lo pedido.
Como tal análisis no aparece en la sentencia, la posición del censor frente a la interpretación errada del Tribunal, “trae como consecuencia que se haya dejado de aplicar una norma como el art. 63 del C.P., integrándose la causal”.
Se pregunta si es válido negar el subrogado a ORDOÑEZ ARANDA “a la luz de una norma cuya validez o vigencia para el caso concreto es discutible”, máxime cuando la interpretación de los juzgadores riñe con la de otras autoridades judiciales y “resulta equívoca por otorgarle una posibilidad más allá de lo que considera la misma norma”.
El defecto es trascendente porque pone en riesgo el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, “conforme a una norma que no tiene aplicabilidad”.
Concluye que el argumento de “la movilidad legislativa”, registrada por la variación criminológica y la adecuación de la ley ante la aparición de nuevas formas de violencia tiene respuesta en la ley 808 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo.
Por ello, el comportamiento primario criminal, único e individualizado del procesado, sin que pertenezca a algún grupo delincuencial, por una pequeña cuantía extorsiva, no podía ser objeto de restricción legislativa alguna.
Finalmente, destaca que de conformidad con la sentencia del 14 de marzo de 2006, que encontró derogada la restricción contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, era posible acceder al subrogado solicitado, mientras no exista una “norma específica” que la prohíba, precepto legal que no es el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pues contraviene la filosofía de la Ley 906 de 2004.
Solicita casar la sentencia y decretar la suspensión de la sanción penal.
INTERVENCIONES EN AUDIENCIA
La Defensa
El recurrente propuso la aplicación indebida de la Ley penal, por el incremento de la pena mínima con fundamento en los mismos supuestos considerados en el tipo penal y, la interpretación errónea de la Ley 1121 de 2006 en cuanto a las prohibiciones de otorgar subrogados y descuentos por “anticipación de las resultas punitivas”.
Solicita el respeto del derecho a la justicia por vía de igualdad respecto de quienes han sido favorecidos con una interpretación más benigna.
En relación con el primer cargo, señala que la utilización del sistema de cuartos, desatendiendo las situaciones fácticas específicas, -las previas al hecho (la primigenia actuación delictual y la falta de antecedentes), las concomitantes (exagerada actuación de los agentes de policía judicial y el escándalo propiciado por la “laxitud de los operadores de justicia de Buesaco Nariño”), y las posteriores (la indemnización por encima de la voluntad de los ofendidos, el incremento voluntario de la misma, la búsqueda de perdón, la presentación de disculpas, acatando los requerimientos de las víctimas y la aceptación de cargos en la primera oportunidad)-, desconoce que dada la ausencia de agravantes generales al tenor de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal, la sanción no podía ser distinta a la mínima.
La decisión de superar el mínimo punitivo debe sustentarse en prueba y análisis que permita desechar la aludida relación de eventos que lo justifica.
Luego de referirse a la importancia del derecho penal mínimo expresa que la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, aplicó un criterio que inadvierte la “razón básica y mínima”, amparada en situaciones fácticas demostradas en el proceso.
Los siguientes aspectos son presentados en dos cargos específicos que buscan la reducción de la pena por aplicación del inciso primero del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal y el reconocimiento del subrogado penal del artículo 63 del Estatuto Sustantivo los cuales deben ser examinados para atender el contenido normativo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 relativo al control constitucional realizado a través de la casación, el cual a su turno, realiza el derecho fundamental a la igualdad.
Frente a la inseguridad jurídica generada por proposiciones doctrinarias y jurisprudenciales enfrentadas, señala que ella debe ser reparada con razones generales globalizadas y acatables por todos los operadores de justicia y las partes.
En ese orden, destaca que en un asunto similar, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, aplicó la excepción de inconstitucionalidad frente a las prohibiciones impuestas por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Sin embargo, el Tribunal de Pasto en la sentencia demandada optó por hacer una “interpretación antagónica” que sólo le compete al legislador o al Presidente de la República cuando dicta decretos aclaratorios.
La conclusión del Ad quem, justifica supuestos lapsus del legislador, y desconoce la trayectoria de la Ley y la oportunidad temporal en que se dicta.
Corresponde a la Corte entonces, señalar cuál de las dos corporaciones tiene la razón, esperando que el yerro se advierta en la sentencia aquí demandada.
Estima que las “resultas procesales” para un sentenciado en Ibagué, no tienen por qué ser distintas a las sufridas por otro sujeto en un lugar diferente del país, pues “la cobertura de legalidad” es la misma.
Existe por lo tanto, la posibilidad de reconocer una interpretación más favorable que reconozca la posibilidad de conceder rebajas por aceptación de cargos y subrogados penales, dada la presencia de circunstancias fácticas que impiden la ejecución física de la pena.
Solicita se CASE la sentencia en cada uno de sus cargos y se dicte la que opere en su lugar.
La Fiscalía
El señor fiscal delegado, propone dos temas.
1. La aplicación o no del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en casos de allanamiento a cargos previsto en la Ley 906 de 2004 y la concesión de los subrogados penales en esos mismos procesos y;
2. La utilización de los cuartos cuando se trata de aceptación de la imputación.
Respecto al primer punto, precisa que en vigencia de la Ley 733 de 2002, la Corte Suprema de Justicia advirtió que la Ley 906 de 2004 tácitamente derogó las prohibiciones previstas en el artículo 11 de la Ley 733.
El artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, reprodujo “casi en términos exactos” lo expresado en el referido artículo 11, por lo que de la revisión de las gacetas es posible establecer que la finalidad del legislador fue revivirlo, “para aplicaciones que tengan que ver con la Ley 600”.
Esto, porque la Ley 1121, en su artículo 26, lo reprodujo única y exclusivamente para instituciones de la Ley 600 de 2000 (sentencia anticipada, confesión, etc). Y aunque los subrogados penales pudieran ser similares en ambos sistemas procesales por ser una norma sustantiva, el inciso final del referido artículo exceptúa los beneficios por colaboración relativos exclusivamente a la Ley 600.
Desde esa óptica, el artículo 26 no debe aplicarse a casos tramitados bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004.
La aludida prohibición es taxativa, por lo que equiparar la sentencia anticipada con el allanamiento a cargos, conforme a la decisión del 18 de abril de 2008 de la Corte Suprema, implicaría una interpretación en disfavor del procesado.
En el mismo sentido, la prohibición respecto del subrogado penal tampoco puede ser aplicada, por lo menos por el factor objetivo.
En cuanto al segundo aspecto, considera que negar la utilización del sistema de mínimos y máximos cuando existe allanamiento y aplicar en cambio, el sistema de cuartos, le pone trabas a la efectividad del sistema acusatorio, pues es más favorable para el imputado intentar un acuerdo con la fiscalía que allanarse a la imputación, toda vez que en tal evento la suscripción del acuerdo sobre la pena suele demorar cerca de 30 días.
El derecho a la igualdad se desconoce al aplicar el sistema de mínimos y máximos a las personas que preacuerdan y el sistema de cuartos a quienes no negocian.
En ese orden, la Fiscalía solicita que se case la sentencia y se produzca un fallo de remplazo concediendo las rebajas del artículo 351 de la Ley 906, así como la aplicación de mínimos y máximos.
El Ministerio Público
La señora Procuradora anotó que la tasación realizada por el Juez de conocimiento se efectuó dentro de lo establecido en la Ley para efectos de determinar los cuartos aplicables, la cual resulta adecuada frente a la normatividad penal.
La pretensión orientada a que se respete el acuerdo entre la fiscalía y la defensa no es procedente porque no existió tal. Al respecto, dijo que pese a la advertencia realizada al procesado en la audiencia de formulación de la imputación por parte de la Fiscalía, en el sentido de carecer de derecho a obtener alguna rebaja punitiva por la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, aquel resolvió allanarse a los cargos, voluntad que fue ratificada ante el Juez de conocimiento, al ser interrogado sobre el punto.
Entendió la Delegada que el ejercicio dosimétrico de ubicar la pena dentro del primer cuarto en atención a la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad y el análisis de la gravedad de la conducta, el dolo y la afectación del bien jurídico, obedece a la discrecionalidad del Juez, soportada en el fundamento jurídico y fáctico.
En cuanto al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, después de hacer un análisis de los antecedentes del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, (artículo 11 de la Ley 733 de 2004, pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia del 14 de marzo de 2006, (radicado 24052), 6 de julio de 2006, (radicado 24230) y 6 de junio de 2007, (radicado 25813) y Ley 808 de 2003) señaló que el legislador no tuvo otra finalidad que revivir la prohibición contenida en el citado artículo 11, aunque incurriendo en un error al referirse a instituciones procesales de la ley 600 de 2000, como lo son, la sentencia anticipada y la confesión.
Concluye que la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, es parcial, toda vez que respecto a la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no tendría sentido hacer una interpretación in malam parten extensiva al desconocimiento de un derecho y una rebaja de pena, pero en cuanto a los subrogados penales se refiere (disminución de la pena, libertad condicional y prisión domiciliaria), hay una clara remisión al Código Penal -el cual no ha sufrido modificación alguna por la entrada en vigencia de la ley 906- que indica la necesidad de acudir a la prohibición.
De ésta manera precisa que si bien podría hacerse un análisis de unidad de materia, la voluntad del legislador fue dar un trato especial a los delitos de terrorismo, financiación al terrorismo, secuestro extorsivo y extorsión, tal como lo contempla el artículo 25 respecto a la imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad.
Solicita casar la sentencia, y disminuir la pena con las consideraciones que la Ley establece y la Corte Suprema ha estimado, dejando incólume lo relativo al numeral 3º de la sentencia de primera instancia, es decir, no conceder los subrogados ni beneficios que allí se consagran por expresa disposición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
CONSIDERACIONES
Primer cargo (violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida). Utilización del sistema de cuartos y parámetros de individualización punitiva cuando no se acuerda la pena.
El censor se muestra inconforme con la manera en que los juzgadores de primer y segundo grado aplicaron el artículo 61 ibídem, concretamente respecto de la valoración realizada por los mismos para tasar la pena dentro del cuarto elegido (primero), dependiendo de la gravedad de la conducta.
Coetáneamente al reparo estudiado y bajo el mismo cargo –aplicación indebida-, el censor aduce el desconocimiento de los principios de “igualdad de armas” y lealtad, previstos en los artículos 4º y 12 de la Ley 906 de 2004, así como de los derechos al acceso y a la recta administración de justicia contenidos en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.
Afirma que fueron inadvertidos porque, tanto la defensa como la fiscalía reclamaron para el procesado la imposición de la pena mínima, su petición no fue atendida.
Esto indica que el libelista admite que la norma aplicable al caso concreto es el artículo 61, pero controvierte la forma en que fue aplicado. Aunque, el disenso no podía ser intentado por la vía de la aplicación indebida, pues la censura indicaría la eventual interpretación errónea del precepto normativo, lo cierto es que si la Corte admitió el libelo fue precisamente porque encontró satisfechos los requisitos lógicos y técnico-jurídicos mínimos, y porque concurren los presupuestos esenciales de acceso a la casación.
En ese orden, la Sala entiende superadas las deficiencias técnicas en que hubiera podido incurrir el censor, para proceder a emitir el pronunciamiento de fondo respectivo.
Frente al cargo propuesto, la Corte estima que no le asiste razón al libelista cuando reprocha la sentencia por graduar el monto de la pena imponible conforme al criterio de la gravedad de la conducta, toda vez que contrario a lo sugerido por la censura, la observación de tal criterio es una obligación legal a la que están sujetos los juzgadores por virtud del inciso 3º del artículo 61 ibídem, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, cuando quiera que no se haya negociado el monto de la pena en virtud de un acuerdo.
Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el fallo de tutela del 4 de abril de 20062, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema para individualizarla. Dijo en esa oportunidad:
“Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.
Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.
La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada.
Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al monto punitivo, corresponde al operador judicial “dividir el ámbito de punibilidad en cuartos, como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para individualizar la sanción a imponer a cada imputado”3.
Ahora bien, en punto de la aplicación del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, la Corte ha sido clara en establecer que los parámetros de individualización punitiva en ella previstos deben ser atendidos por el juzgador al momento de tasar el monto de pena a imponer.
Positivamente, señala la norma:
“Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
Según el precepto, entonces, es necesario ponderar los criterios fijados en ella para imponer la pena dentro del cuarto respectivo, particularmente, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir, criterios que en el caso concreto, se muestran diáfanamente expresados por los sentenciadores en los fallos proferidos en las dos instancias de decisión.
En éste punto, impera precisar al actor que el cuestionamiento dirigido a controvertir la posición del Tribunal según la cual, no es posible atender el comportamiento posterior a la comisión de la conducta punible -indicativo de su arrepentimiento- para tasar la pena, de manera alguna enseña la existencia de violación directa de la ley sustancial, pues por el contrario, se ajusta al mandato legal del inciso 3º del artículo 61.
Sobre la valoración de la gravedad de la conducta punible a efecto de tasar la pena a imponer, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala tiene establecido4:
“3. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal de 1980, una vez el juzgador determina los límites dentro de los cuales debe fijar la pena, aplicará la que corresponda teniendo en cuenta “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”.
Por su parte, el artículo 61 de la Ley 599 del 2000 dispone que, establecido el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo… la necesidad de pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto”.
Con los dos Estatutos, el juez debía, y debe, considerar la “gravedad de la conducta” para determinar si, dentro de los límites legales establecidos, hay lugar a imponer el tope mínimo, alejarse de éste, o aplicar el máximo”.
Por su parte, respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Corte recientemente señaló en un asunto regido por la Ley 906 de 2004, lo siguiente5:
“6.5. Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia.
6.6. El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.
6.7. Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 36 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 366 ejusdem, sino 54 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”.
En el asunto sometido a consideración de la Sala, lo observado a partir de las sentencias de primera y segunda instancia es que los juzgadores atinadamente realizaron el ejercicio dosimétrico respetando los parámetros y fundamentos de individualización de la pena.
Concretamente, una vez establecido el primer cuarto, como espacio temporal en el que se fijaría la pena, el A quo motivó suficientemente las razones por las que la conducta punible imputada era grave, argumentos que fueron respetados y ahondados por el Tribunal en el fallo de segundo grado para determinar que no era posible imponer la pena mínima dentro del primer cuarto.
Dijo el juez de conocimiento:
“El Despacho no desconoce el arrepentimiento y las disculpas ofrecidas por el procesado, amén del pago efectivo de la indemnización de perjuicios. No obstante, estima al mismo tiempo la judicatura la gravedad de la conducta, la cual se considera de una entidad significativa, además que las víctimas fueron 2 menores de edad y que la naturaleza del constreñimiento contenía afirmaciones que tocaban con la honra y el buen nombre de los niños. A juicio del suscrito, sopesando todo lo anterior, no hay lugar a acoger la posición unánime de las partes e intervinientes que abogaron por la imposición de la pena mínima del cuarto mínimo”.6
En similar sentido, el Tribunal expresó:
“En tales condiciones, la conducta se presenta como sumamente grave, y fue esa gravedad la que el juzgador de primera instancia tuvo en cuenta para, en aplicación del artículo 61 del Código Penal, incrementar el mínimo de la pena.
Que una vez descubierto el hecho, su autor trató de minimizarlo, a través de diferentes actitudes, como las de presentar excusas y resarcir los perjuicios causados, es evidente. Pero ellas no desintegraran la gravedad de la conducta. En lo que sí tienen jurídica cabida, es en las considerables rebajas de pena, hasta reducirla de DIECISÉSIS (16) años en la pena mínima, a escasos DOCE (12) meses de prisión. Esto en razón de que la suma de dinero que pretendía, es decir, trescientos mil pesos, fuera inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, y que por todos los medios tratara de indemnizar el daño causado, han tenido cabal compensación punitiva.
Pero la gravedad de la conducta sigue incólume, puesto que jamás podrá hacer desaparecer que escogió como víctimas a dos adolescentes, que se avinieron a transar con el extorsionista su inicial petición, lo que indica que se encontraban llenos de pánico, zozobra e incertidumbre por el rumbo que sus vidas podrían tomar.
Siendo esto así, el criterio del Juzgador de primera instancia es acertado al incrementar el mínimo punitivo en siete meses de prisión. Por el contrario, carece de eficacia el argumento de la defensa, cuando dice que la gravedad no se predica de la conducta, sino de hechos posteriores, como el de dar publicidad a los sucedido”.7
De los razonamientos de la demanda y la sustentación del recurso respectivo, la Sala puede percibir que el censor desconoce el alcance de la expresión “la mayor o menor gravedad de la conducta”, porque asume que cuando el referido presupuesto de graduación punitiva hace relación a la “conducta”, esta no se refiere a la gravedad del delito en sí mismo, sino, al comportamiento humano previo, concomitante y posterior a la comisión del punible del enjuiciado, error aprehensivo que conduce a una sesgada apreciación de la norma.
De igual forma, inadvierte el recurrente que tal como lo consideró el Ad quem, la aplicación de los criterios de individualización de la pena previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Estatuto Penal tienen relación directa con la comisión del hecho punible y no con el proceder post-delictual del procesado, por ejemplo, allanamiento a cargos, confesión, indemnización de perjuicios, pues la apreciación de estos comportamientos dan lugar a la concesión de descuentos punitivos sobre la pena individualmente considerada y no a la graduación específica punitiva.
En la actuación de los juzgadores, no se advierte, entonces, alguna posición irreflexiva, subjetiva o irrazonable que riña con los presupuestos normativos del artículo 61 del Código Penal.
Ahora bien, coetáneamente al reparo estudiado y bajo el mismo cargo –aplicación indebida-, el censor aduce el desconocimiento de los principios de “igualdad de armas” y lealtad, previstos en los artículos 4º y 12 de la Ley 906 de 2004, así como de los derechos al acceso y a la recta administración de justicia contenidos en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.
Afirma que fueron inadvertidos porque, tanto la defensa como la fiscalía reclamaron para el procesado la imposición de la pena mínima, su petición no fue atendida.
La fundamentación de la censura más bien se orienta a postular la eventual falta de aplicación de las aludidas normas y a evidenciar la posible falta de respuesta por parte de los juzgadores a las peticiones de la defensa y la fiscalía.
Al respecto, ha de evidenciar la Sala que siguiendo la línea argumentativa propuesta en este fallo, tal como lo estimó la representante del Ministerio Público, los juzgadores bien podían apartarse de la solicitud formulada en la audiencia de individualización de la pena por la defensa y la fiscalía en términos coincidentes, orientada a reclamar la imposición de la pena mínima prevista para el delito.
En efecto, pese a que el proceso está regido por la Ley 906 de 2004, sistema procesal adversarial que privilegia la intención de las partes y la celera y eficaz administración de justicia, a través de las variadas modalidades de negociación, lo cierto es que al no haberse acordado en el caso concreto, el monto de la pena a imponer durante las diversas oportunidades legales concebidas para tal fin, el juzgador no estaba obligado a acatar sin dubitación alguna la petición elevada por las partes en la audiencia prevista por el artículo 447 ibídem, máxime cuando la finalidad de esta diligencia es que la fiscalía y la defensa se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable y si lo consideran conveniente, y de manera facultativa sobre la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.
La Corte en pasada oportunidad ya había establecido que las intervenciones de las partes en la audiencia de individualización de la pena, sirven de fundamento para que el juez gradúe dentro de un ámbito punitivo que respete el principio de legalidad, la sanción a imponer. Dijo en aquella ocasión8:
“En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”9.
Conservando semejante postura jurisprudencial, la Sala en reciente oportunidad señaló10:
“En suma, a la diligencia propia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se arriba con una determinación concreta –por vía ordinaria o la extraordinaria de acuerdos y preacuerdos, siempre y cuando estos no contengan ya la especificación de una sanción individualizada- de los límites mínimo y máximo de pena, e incluso del cuarto dentro del cual ha de ubicarse el juez, como quiera que el relativo arbitrio otorgado al funcionario para dosificar la sanción, no supera este hito –inciso tercero del artículo 61 del Código Penal-, y a ello precisamente es que apelan las partes cuando de alegar en torno de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, se trata”.
Así las cosas, basta con que el juzgador motive con suficiencia las razones por las que no acepta el clamor de las partes, para entender ajustada la pena al principio de legalidad que la rige, argumentos que en el caso estudiado, están cierta y razonadamente agregados a las sentencias, estableciendo la necesidad de imponer una pena mayor a la mínima (19 meses de prisión), dentro del cuarto elegido con tal fin.
El razonamiento aquí expresado, respeta el precedente sentado por esta Corporación en un asunto similar al considerado, en el que el procesado aceptó los cargos sin acordar el monto de la pena a imponer, y tanto defensa como fiscalía solicitaron en la audiencia de individualización de la pena la imposición de la sanción dentro del cuarto mínimo, monto punitivo que fue tasado conforme a las reglas del sistema de cuartos.
En esa ocasión la Corte avaló el ejercicio dosimétrico utilizado por el fallador por cuanto entendió que al aplicar el sistema de cuartos y entre los parámetros de individualización previstos por el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, el de la gravedad de la conducta, respetó el procedimiento previsto por la Ley 906 de 2004 en estos casos. Precisó:
“2. En efecto, si del primer cargo se trata -cuestionado además el interés que pueda asistir al censor toda vez que su pretensión es la de que la dosificación punitiva parta del mínimo cuando eso fue lo que hizo el juzgador sólo que ponderando la gravedad del asunto la aumentó en determinada cantidad- si bien se denuncia la vulneración de la garantía a un debido proceso porque al tasar la pena impuesta al acusado se acudió al sistema de cuartos de movilidad cuando en criterio del demandante ello resultaba legalmente imposible dada la prescripción del artículo 3º de la Ley 890 de 2.004 según la cual dicho método no será aplicable cuando se hayan efectuado preacuerdos o negociaciones entre la defensa y la Fiscalía, ostensible se hace el desconocimiento del recurrente respecto al desarrollo jurisprudencial que se le ha impreso a dicho tema.
Es que a pesar de que la norma antecitada señale que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena, (…).
(…)
En el asunto que se examina, habiéndose allanado el procesado a la imputación que le formulara la Fiscalía resulta incuestionable que por esa potísima razón la prohibición cuya aplicación demanda el defensor no era procedente y así lo entendieron los propios sujetos procesales cuando al serles concedida la palabra por virtud del inciso primero del artículo 447 de la Ley 906 de 2.004 solicitaron que la pena a imponer se ubicara en el cuarto mínimo, como así finalmente sucedió al tasar el juez una de 74 meses de prisión a la que le aplicó el máximo de rebaja por razón de la aceptación de los cargos.”11
Conforme a lo dicho, el cargo propuesto no está llamado a prosperar.
Cargos segundo y tercero (Interpretación errónea). Prohibición legal prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Frente a los cargos segundo y tercero, en punto de la violación directa de la ley sustancial, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido estable en señalar que, el juzgador incurre en ella cuando deja de aplicar la norma que regula el asunto (falta de aplicación o exclusión evidente) o aplica inadecuadamente la que no corresponde a los supuestos de hecho probados (aplicación indebida) o aplica la adecuada al caso pero al interpretar el precepto le otorga un sentido del que carece o en cambio, le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).
Como quiera que los cargos propuestos por vía de la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, tienen el mismo sustento fáctico y jurídico, para la Sala resulta metodológicamente adecuado abordarlos de manera conjunta.
El libelista acusa a la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 contentivo de la prohibición de conceder las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional, la prisión domiciliaria o cualquier otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.
Al respecto, precisa que la equívoca interpretación del artículo 26, condujo a los juzgadores a negar al procesado la rebaja del 50% de la pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 63 del Código Penal.
El reproche fue confeccionado a partir de la presunta interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pero lo sugerido por el recurrente es que esta norma fue aplicada indebidamente, porque ella sólo podía operar para los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, al tiempo que los juzgadores habrían dejado de aplicar los artículos 351 de la Ley 906 de 2004 y 63 de la Ley 599 de 2000.
Para la Sala, la premisa del censor en orden a proscribir la decisión de los juzgadores de dar aplicación a la prohibición prevista en el artículo 26 ibídem para negar al procesado la rebaja de hasta la mitad de la pena y la suspensión condicional de la ejecución de la misma, carece de fundamento jurídico, toda vez que tal como se precisará adelante, la restricción para conceder los beneficios anotados para los procesados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, actualmente está vigente, para los dos sistemas procesales penales coexistentes, previstos en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004. Veamos:
Aduce el recurrente, con apoyo en una sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que el multicitado artículo 26, sólo opera para los procesos regidos por la Ley 600 de 2000. Para el efecto, acoge los fundamentos jurídicos de esa providencia, la cual acude a los principios de interpretación gramatical y sistemático respecto de la expresión “no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión”, estableciendo que por tratarse de instituciones propias del estatuto procesal penal del 2000, no es posible extender los efectos de la prohibición hacia el sistema penal acusatorio, sin contravenir los principios rectores que lo inspiran y su carácter premial.
Aunque el planteamiento del recurrente, goza de cierta consistencia, lo cierto es que los métodos de interpretación normativos utilizados por el precedente judicial allegado por el censor resultan insuficientes para llegar a una conclusión contundente sobre el punto.
Sin lugar a duda, no es posible obviar la literalidad de la norma estudiada, pues en principio, ella regula instituciones propias de la Ley 600 de 2000: la sentencia anticipada y la confesión, circunstancia que podría indicar que la prohibición para conceder rebajas o beneficios punitivos y subrogados legales fue instituida por el legislador, específicamente para los procesos tramitados durante su vigencia.
No obstante, sin pretender desconocer lo dicho, es evidente que el operador judicial no puede quedarse en la mera lectura literal de la norma, sino que le corresponde verificar su ámbito específico de aplicación. Para ello, no hay mejor herramienta hermenéutica que establecer cuál fue el espíritu del legislador al regular el asunto.
Es en este ejercicio, que la Corte puede afirmar sin dubitación alguna que el querer del legislador al promulgar la norma cuestionada fue negar en adelante, cualquier posibilidad de descuento o subrogado penal a los condenados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, sin distinguir el sistema procesal en el cual regiría.
En efecto, en este punto es importante recordar que en sentencia del 14 de marzo del 2006, radicado 24.052, la Sala de Casación Penal expresamente aclaró que “las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones”:
1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.”
En todo caso, precisó:
“La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría12, no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones”.
Es decir, siendo consecuente con los principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Sala consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba incongruente con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo que el legislador optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto normativo con fundamento en razones de política criminal.
Y fue precisamente esto lo que sucedió cuando promulgó el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, vigente a partir del 29 de diciembre del mismo año.
En efecto, aunque el proyecto de ley No. 208 Senado – 138 Cámara- “por el cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones” inicialmente no contenía tal precepto, el pliego de modificaciones suscrito por los ponentes Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y Héctor Helí Rojas, pidió la inclusión de la norma, solicitud que fue aprobada por la comisión primera del Senado de la República13 y que luego, vino a ser variado solamente para excluir el delito de secuestro simple e incluir el de financiación del terrorismo. Las razones que justificaron la norma se trascriben a continuación por resultar fundamentales para esclarecer su ámbito de aplicación:
“- Por otra parte, se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.
Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de 2004.
Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal”.
Evidentemente, lo pretendido fue impedir que en adelante, las personas condenadas por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, pudieran ser favorecidas con cualquier tipo de descuento, rebaja o subrogado penal, dada la gravedad de las conductas punibles, independientemente del sistema procesal en el que fuera aplicada.
Realmente, se advierte que para crear la norma, el legislador tuvo en cuenta los efectos de la sentencia proferida por esta Corporación, resolviendo reproducir la prohibición que había sido declarada insubsistente, teniendo en cuenta que resultaba necesario sancionar una categoría específica de delitos pues la Corte había inhabilitado la posibilidad para que ella operara.
A esta conclusión podría oponerse que la referencia expresa del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 a las instituciones procesales de la sentencia anticipada y la confesión descartaría su aplicación en el nuevo sistema procesal por no contener todos los mecanismos procesales previstos en los dos sistemas coexistentes (entre ellos, el allanamiento o la aceptación de cargos y los acuerdos o preacuerdos de negociación); no obstante, para la Sala ello obedece a una omisión relativa, pues se insiste, de los antecedentes legislativos es posible determinar que el ánimo del Congreso de la República fue procurar que desde la expedición de la norma, los procesados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, carecieran de la posibilidad de obtener beneficio alguno diferente a los de colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando fuera eficaz.
Así, un entendimiento claro, apunta a que el querer del legislador fue la creación de una prohibición plena y para ello, utilizó indistintamente conceptos propios de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, ante la coexistencia de los dos sistemas de procesamiento.
Nótese que, contrario a lo que sucedía, por vía de ejemplo, con la Ley 890 de 2004, que tuvo su origen claro en el Acto Legislativo 03 de 2002, permitiendo la implementación del sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, la Ley 1121 de 2006, no tuvo la misma justificación en su origen, el cual estuvo dado exclusivamente por la prohibición de todo beneficio, tratándose de delitos como el de extorsión, debiendo ser aplicada a los dos procedimientos penales vigentes.
Así las cosas, el debate acerca del sistema procesal en el que el artículo 26 debe regir, deviene irrelevante si se considera que la prohibición fue concebida por el legislador frente a ciertos tipos penales –los que consideró graves-, los cuales como es obvio, rigen en ambos sistemas de enjuiciamiento penal vigentes.
Es claro entonces que, la prohibición tiene un carácter netamente sustantivo y en nada afecta las normas de naturaleza adjetiva.
Ahora bien, en contra de la posición de la Corte, sería posible afirmar que la norma no guarda identidad temática con el objeto que inspiró la ley –prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo- o, que la omisión relativa a la que se hizo alusión genera la idea de una inequitativa aplicación de la ley, pero ese es un asunto ajeno a la competencia de esta Corporación, pues es bien sabido que el control propio de constitucionalidad de las leyes corresponde a la Corte Constitucional, lo que significa que mientras la norma esté vigente en el ordenamiento jurídico, no será posible inadvertirla, máxime cuando tampoco se observa la necesidad de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4º de la Constitución Política pues no se advierte que en el caso concreto, de manera ostensible se contraríe un precepto superior.
En todo caso, para la Sala es nítido que por razones de política criminal bien era posible que el legislador restringiera ciertas garantías procesales generales de un grupo de la población delincuencial específico, siempre que no limitara el núcleo esencial de los derechos fundamentales ciudadanos.
Una consideración contraria a la afirmada implicaría el desconocimiento del principio de libertad de configuración legislativa.
En éste punto, pertinente resulta recordar que, restricciones legislativas como la que nos ocupa, han sido adoptadas en otras oportunidades por el legislador, acudiendo a razones de política criminal.
Así, por ejemplo, en el parágrafo transitorio del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y de la Adolescencia”, expresamente se previó que en tratándose de los punibles de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro en los que el sujeto pasivo sea un menor de edad “no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva.”
La diferencia en este caso, es que el legislador si estableció expresamente que la prohibición del artículo 199 ibídem regiría “[e]n donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000”, mientras que para el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no se previó el sistema procesal en el que operaría, argumento que indiscutiblemente refuerza que la intención del legislador en éste último caso no fue distinguir entre uno y otro sistema procesal penal como ámbito de aplicación específico.
En ese orden, es claro que cuando las sentencias de primer y segundo grado aplicaron la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 para negar al procesado la rebaja prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 no incurrieron en violación directa de la ley sustancial, ya que la exclusión de tales beneficios deviene de la correcta aplicación de la ley vigente.
Ahora bien, observa la Sala que los juzgadores no aplicaron íntegramente la referida prohibición, pues concedieron al procesado la rebaja punitiva del artículo 269 del Código Penal por haber indemnizado integralmente a las víctimas. Evidentemente, tal descuento inadvirtió el principio de legalidad de la pena. Sin embargo, teniendo en cuenta la circunstancia de apelante único del procesado, la Corte no puede desconocer el monto de pena descontado en su favor, en respeto del principio no reformatio in pejus.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia del 18 de enero del 2008, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
1 Se omite los nombres de las víctimas conforme a lo dispuesto en el Código del Menor.
2 Radicado T-24868.
3 Ver auto del 1º de noviembre de 2007, radicado 28.384. En el mismo sentido ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24.531 y auto del 7 de febrero de 2007 radicado 26448.
4 Ver sentencia del 17 de agosto de 2005. Radicado. 23458.
5 Ver auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250.
6 Folio 8 sentencia primera instancia.
7 Folio 9 sentencia sinstancia.
8 Ver auto del 12 de diciembre de 2005. Radicado. 24.913.
9 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.
10 Ver auto del 16 de mayo de 2007.
11 Ver auto del 07 de febrero de 2007.
12 En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 21.954, se recuerda que “El Chief Justice Burger en el caso Santonello Vs New York señaló que “una reducción del 90 al 80 % en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (Jueces, Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la reducción al 70 % exigiría triplicarlos”.
13 Ver Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. pág. 9-10.