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Proceso N° 11198
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.179
Santafé de Bogotá D. C. doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ contra la sentencia del 1o. de junio de 1995, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín condenó a dicho acusado a 60 meses de prisión por el delito de falsedad en documento público agravado por el uso.
H E C H O S
Mediante Escritura Pública No. 2586 del 31 de diciembre de 1976 de la Notaría Segunda de Medellín, los hermanos Isabel Estella, María Ofelia y Luis Alberto Cadavid Arango adquirieron la propiedad de un lote de terreno de doscientos cuarenta metros con veintiún centímetros cuadrados (240.21 mts2.) ubicado en el barrio Simón Bolívar de la citada ciudad, que les fue vendido por la Cooperativa de Habitaciones para Empleados Ltda.
En los últimos meses de 1993, el lote fue ofrecido en venta a Carlos Julio Huertas Arias, comisionista en propiedad raíz, por los señores Luis Norberto Ramírez Quintero, Carlos Emel Usme Carmona Y LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ, quienes previamente habían obtenido copia de la escritura y falsos documentos de identidad de los hermanos Cadavid Arango, verdaderos propietarios del inmueble; procedimiento en el cual Luis Norberto Ramírez Quintero se hizo pasar por Luis Alberto Cadavid Arango.
A su turno Huertas Arias, conjuntamente con su colega Luis Amador Gómez Gómez emprendió la búsqueda de un comprador, apareciendo como interesado en el asunto el yerno de éste último, señor JUAN GONZALO RESTREPO PALACIO con quien se concretó la adquisición del predio por un valor de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), asumiendo el comprador la cancelación de un millón de pesos ($1.000.000.oo) para los comisionistas y los gastos notariales que sumaron doscientos tres mil ochocientos setenta y tres pesos ($203.873.oo). El pago del precio pactado se convino con la cancelación de catorce millones de pesos ($14.000.000.oo) en moneda extranjera para el momento de firmar la escritura, como en efecto se pagó, y los seis millones de pesos $6.000.000.oo) restantes a noventa (90) días, garantizados con una hipoteca constituída sobre el mismo bien negociado. Verbalmente se pactaron intereses sobre la suma pendiente de pago.
En esas condiciones, con el fin de firmar la respectiva escritura, el 23 de diciembre de 1993 concurrieron a la Notaría 18 de Medellín el comprador JUAN GONZALO RESTREPO PALACIO y los presuntos propietarios del bien, suplantados por Luis Norberto Ramírez Quintero y dos mujeres que no fue posible identificar en este proceso, quienes exhibieron los documentos de identificación falsos. La compraventa quedó consignada en la Escritura Pública No.8.609 del 27 de Diciembre de 1993 de la Oficina Notarial referida.
Como JUAN GONZALO RESTREPO PALACIO comenzara a dudar de la legitimidad de la transacción realizada, dado que le resultó difícil localizar a los vendedores para cancelarles los intereses pactados, y que el presunto Cadavid Arango se presentó a la Notaría a cancelar la hipoteca sin la copia de la escritura que prestaba mérito ejecutivo, optó por instalar un aviso en el lote, anunciando la construcción de apartamentos, el cual provocó la aparición de los verdaderos dueños del predio y el descubrimiento de la patraña.
Al darse noticia del hecho a la Fiscalía, se preparó un operativo en virtud del cual se insinuó al ofendido proseguir con la negociación. En efecto, para la cancelación de la hipoteca, el 8 de abril de 1994, concurrieron a la Notaría 18 el comisionista Carlos Huertas y el vendedor que se hacía llamar Luis Alberto Cadavid Arango quien llevaba consigo la cédula de ciudadanía y la libreta militar falsas, y ambos fueron aprehendidos en ese lugar.
El capturado, de nombre Luis Norberto Ramírez Quintero comunicó que había participado en el hecho por la suma de un millón de pesos ($1.000.000.oo) que le pagó LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ y que en los acontecimientos también intervinieron Carlos Emel Usme Carmona consiguiendo certificados y Nery de Jesús Calle conocido como Eric, dueño de la oficina en donde se reunieron para concertar la negociación.
S I N T E S I S P R O C E S A L
El 6 de abril de 1994, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, con sede en Medellín, recibió la denuncia formulada por JUAN GONZALO RESTREPO PALACIO y en esa fecha se ordenó una investigación previa.
Ante la captura de dos de los implicados, la Fiscalía 161 de la Unidad Primera de Reacción Inmediata de Medellín, abrió la instrucción el 9 de abril siguiente; día en que también escuchó en indagatoria a Luis Norberto Ramírez Quintero; no así a Carlos Julio Huertas Arias, a quien solo se recibió declaración bajo juramento.
Previa captura, el 12 de abril de 1994 se escuchó en indagatoria a LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ, quien en esa diligencia manifestó que no tenía defensor, motivo por el cual la fiscalía instructora le designó oficiosamente a Hernán Dario Sánchez Velásquez, ciudadano que se identificó únicamente con su cédula de ciudadanía. (folio 104).
El mismo día también se le recibió injurada a Carlos Emel Usme Carmona y la situación jurídica de los tres indagados la resolvió la Fiscalía 23 de la Unidad Primera de Patrimonio de Medellín, en pronunciamiento del 14 de abril de 1994, en el que dispuso someterlos a medida de aseguramiento de detención preventiva, como infractores de los artículos 220, 222, 227 y 356 del Código Penal que tipifican los delitos de Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, Falsedad personal y Estafa. (folio 128).
El 21 de abril de 1994, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de Luis Alberto Cadavid Arango. El 11 de mayo siguiente se adoptó igual determinación con respecto a la acción privada intentada a nombre de JUAN GONZALO RESTREPO PALACIO (folios 149 y 205).
Dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal, la fiscalía instructora ordenó la cancelación de la Escritura Pública No.8.609 del 27 de diciembre de 1993 de la Notaría 18 de Medellín y la cancelación de su registro en la Oficina de Instrumentos Públicos de esa ciudad. (folio 164).
El 9 de mayo, la fiscal instructora dispuso la remisión de los procesados Luis Norberto Ramírez Quintero, Carlos Emel Usme Carmona y LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ para darles a conocer el contenido de los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento Penal (folio 189 vto). Para esos efectos, el 12 de mayo del año referenciado, se amplió la indagatoria a LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ y para esa diligencia se designó como defensora oficiosa, a la señora Luz Marina Ríos Uribe, quien se identificó solamente con su cédula de ciudadanía. (folios 234 y 236)).
Nery de Jesús Calle Echeverri, conocido como Eric Calle, fue capturado y oído en indagatoria el 18 de mayo de 1994. En esta ocasión, el implicado designó un abogado como su defensor, el cual se presentó a la diligencia una vez iniciada (folio 239).
El mismo día, se celebró audiencia para sentencia anticipada con respecto a Luis Norberto Ramírez Quintero (folio 245). Por tanto, la actuación que le atañe se remitió al juez de conocimiento.
Durante el mismo año de 1994, el 23 de junio, se decidió la situación jurídica de Nery Calle Echeverry (Eric Calle) con medida de aseguramiento de caución, en calidad de cómplice del delito de estafa del cual resultó víctima el señor JUAN GONZALO RESTREPO PALACIO. (folio 309).
El 29 de junio siguiente se designó al abogado Luis Alberto Quiñones Góngora como defensor de oficio de LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ (folio 323), y el 5 del siguiente mes de julio se clausuró la etapa de instrucción (folio 331); decisión que se mantuvo firme, no obstante la impugnación que contra ella interpuso el defensor de Usme Carmona.
El defensor de Nery Calle Echeverri presentó el respectivo alegato precalificatorio (folios 335), pero esa intervención la hicieron directa y personalmente por escrito los sindicados LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ (folio 397, 400, 407) y Carlos Emel Usme Carmona (folio 405), luego de que el defensor de confianza de éste manifestó que renunciaba al encargo por petición del procesado y su familia (folio 404). Ante esa circunstancia el 3 de agosto de 1994, el instructor designó al abogado José Guillermo Monsalve Arango para que asistiera a este inculpado. (folio 412).
Con fecha del 11 de agosto del mismo año se calificó el mérito investigativo. Ese pronunciamiento contiene las siguientes determinaciones:
1. Acusa a LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ y a Carlos Emel Usme Carmona como responsables del concurso de hechos punibles de Falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, con el de estafa en mayor cuantía.
2. Precluye la investigación por el delito de Falsedad personal, en favor de VARGAS SANCHEZ y Usme Carmona.
3. Precluye la investigación por el delito de Estafa en favor de Nery de Jesús Calle Echeverri y por tanto revoca la medida de aseguramiento adoptada contra este procesado como cómplice de ese hecho punible y dispone devolverle la caución prestada.
4. Ordena compulsar copias para investigar a las personas que suplantaron a las hermanas Cadavid Arango.
El mismo día en que se profirió la acusación, se reconoció personería al abogado de confianza que designó LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ (folio 438), quien con la coadyuvancia de su defensor, apeló la resolución de acusación, la cual fue confirmada el 6 de diciembre de 1994 por la Fiscal 14 Delegada ante los Tribunales de Antioquia y Medellín, con la modificación de que el acusado apelante respondería por un concurso homogéneo y sucesivo de Falsedad en documentos, agravado por el uso de documento público falso, en concurso con Estafa. (folio 454).
El 13 de diciembre de 1994, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín, avocó el conocimiento de la causa, corrió el traslado dispuesto por el artículo 446 del C. de P.P., y resolvió algunas peticiones de los procesados; el 10 de marzo de 1995 presidió la audiencia pública y el 22 de ese mes profirió la sentencia de primer grado. En ella declara responsable a LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ del concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles de falsedad en documentos y estafa, y le impuso pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y multa de cien mil pesos,($100.000,oo); accesoriamente lo condenó a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Así mismo, el a quo condenó a Carlos Emel Usme Carmona como responsable de los delitos de falsedad en documentos y estafa, y como consecuencia le impuso la pena de cuarenta y seis (46) meses de prisión y multa de cien mil pesos ($100.000,oo); y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas con la misma duración de la pena principal.
De otra parte, los sentenciados fueron condenados solidariamente a indemnizar los perjuicios ocasionados con su ilícito proceder, para cuyo pago se les concedió el término de doce meses.
Apelado el fallo por los procesados, el Tribunal, mediante el suyo que es objeto de la impugnación extraordinaria (fl.569) lo confirmó en cuanto al delito de falsedad en documento público agravado por el uso, pero lo revocó con respecto al delito de estafa, por considerar que “se excluyen entre sí la agravación por el uso y el delito de estafa” (fl.595).
Condenó entonces a VARGAS SANCHEZ y a Carlos Emel Usme Carmona a 60 y 46 meses de prisión, respectivamente, absolviéndolos por el referido delito contra el patrimonio económico.
En el acto de notificación del fallo emitido por el Tribunal, los dos sentenciados inscribieron la palabra “apelo” al pie de sus firmas, motivo por el cual se entendió que acudían a la vía extraordinaria de impugnación, a la cual se les dió acceso. No obstante, el 15 de noviembre de 1995 el recurso de casación fue declarado desierto para Carlos Emel Usme Carmona por cuanto a su nombre no se presentó la demanda que lo sustentara.
L A D E M A N D A
Al amparo de la causal tercera de casación, el actor formula un solo cargo contra la sentencia que el Tribunal Superior de Medellín dictó en este proceso, por cuanto se profirió en un juicio viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica, que de haberse prestado, habría permitido la absolución o una condena más benigna.
Mencionando la garantía constitucional y legal de la que goza el derecho de defensa técnica, el recurrente protesta porque a su protegido no se le proporcionó esa asistencia profesional “durante la investigación”, lo que significa desde el momento mismo de su captura, antes de la indagatoria, en el curso de ella y en la resolución de la situación jurídica, pues esa decisión fue notificada por estados, en razón de que para ese momento no existía el sujeto procesal “defensor”.
El libelista prosigue su repaso procesal enfatizando en los siguientes puntos:
1. En el momento de la indagatoria, LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ fue asistido por una persona honorable, a pesar de que no estaba en peligro de muerte y que en la ciudad de Medellín actúan más de doscientos (200) abogados.
2. En contra de la prohibición establecida por el artículo 145 del Código de Procedimiento Penal para que los fiscales se comuniquen con los sindicados sin la presencia del defensor, la Fiscal ordenó la remisión de los procesados para darles a conocer los artículos 37 y 37A de ese estatuto, en ampliación de indagatoria LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ estuvo asistido por “una señora honorable que no sabe nada de derecho”.
3. Seis días antes de cerrar la investigación, el instructor designa un abogado para que actúe como defensor de oficio de VARGAS SANCHEZ; defensa simplemente formal, pues el abogado no actúa, no pide pruebas, ni presenta alegatos precalificatorios, ni informa al procesado qué podía esperar de las pruebas recaudadas, ni diseña una estrategia defensiva.
4. Por falta de defensa técnica son nulas de pleno derecho las pruebas practicadas durante la instrucción.
5. Se debe reconocer la ausencia de la defensa técnica porque el procesado no sabía cómo enfrentar el proceso, ignoraba su valor probatorio y cómo le desfavorecía; desconfiaba de las explicaciones que sobre sentencia anticipada le suministraba el funcionario acusador; y “la persona honorable”, no estaba en capacidad de explicarle esas figuras jurídicas.
6. La notificación por estado, de la providencia que definió la situación jurídica de LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ no tuvo destinatario en cuanto a la defensa técnica, pues éste carecía de la misma.
7. El ejercicio del derecho de defensa es una condición para la regularidad de la relación jurídico procesal y su desconocimiento engendra nulidad absoluta.
8. La defensa se ejerce desde el mismo momento de la captura y se expande por todo el proceso.
9. La falta de defensa técnica perjudica al sentenciado porque, de haber existido, pudo haber puesto de presente su inocencia o lograr una rebaja de penas después de recibir de su abogado defensor la explicación sobre las figuras de la sentencia anticipada o la audiencia especial.
10. Como consecuencia de lo expuesto, el impugnante solicita se declare la nulidad del proceso “hasta la indagatoria” y que, por vencimiento de términos, se conceda a LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ la libertad provisional, ordenando el reenvío del expediente a la Fiscalía General de la Nación, Unidad Seccional de Patrimonio de Medellín.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO EN LO PENAL
El agente del Ministerio Público, sugiere a la Sala casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la diligencia de injurada que obra a folios 104, concepto que fundamenta como se resume a continuación.
Memora los pasajes procesales atinentes, esto es, que en la diligencia de injurada recepcionada el 12 de abril de 1994, LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ no contó con la asistencia de un abogado defensor sino del particular Hernán Darío Sánchez Velásquez; situación en la cual se practicaron varias pruebas, se le definió la situación jurídica, se constituyeron partes civiles y se le amplió la indagatoria también asistido por la ciudadana Luz Marina Ríos Uribe.
Bajo esas condiciones el Delegado estima que la violación de la garantía constitucional es insalvable a pesar de que por esa época la Corte Constitucional aún no había declarado la inexequibilidad parcial del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, pues encuentra inadmisible e inexplicable que en la ciudad de Medellín no se hubiese encontrado un abogado de oficio que posibilitara la debida defensa de LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ y que se lo mantuviera en esas circunstancias hasta el 29 de junio de 1994.
Prosigue la delegada enfatizando que seis días antes del cierre de la investigación se posesionó como defensor de oficio el doctor Luis Alberto Quiñones Góngora, quien no ejerció el mandato encomendado hasta el punto de no aparecer su notificación de la resolución acusatoria. También se refiere a la parquedad de la intervención del siguiente defensor, el abogado Jairo Henao Puerta, posesionado el 12 de agosto de 1994. Entonces, proclama la ausencia de defensa durante toda la etapa instructiva, no suplida por las oportunidades en que el sindicado ejerció a nombre propio la defensa material, ni subsanada por la asistencia profesional recibida los últimos seis días de instrucción y durante la etapa del juicio.
Para concederle la razón al impugnante que predica la vulneración del derecho a la defensa instituido en favor del procesado LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ, plasma la opinión que la Delegada ha venido sosteniendo con respecto al derecho de defensa, incluyendo la diferenciación entre la defensa material y la defensa técnica a objeto de resaltar que en este caso, durante la instrucción, el ejercicio de la defensa se radicó exclusivamente en cabeza del procesado, al elaborar su propios alegatos precalificatorios complementados con dos escritos posteriores y sustentar la apelación que interpuso contra la resolución de acusación.
A continuación, el Procurador reconoce que los instructores acudieron al artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, pero les censura haber acogido la excepcionalidad de la norma, cuando las circunstancias condicionantes de aplicación no se reunían, como si en Medellín no existiera un abogado inscrito, o que la diligencia tuviera que realizarse en un municipio distante geográficamente, que justificara el procedimiento. Por ello considera que el acto de vinculación de LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ al proceso es inexistente, lo que afecta todo el andamiaje procesal.
Después de disertar sobre la función, el contenido y alcance de la diligencia de indagatoria y de la forma como se despliega la defensa, concluye en que la contemplada violación de esa garantía fundamental traduce la invalidación de lo actuado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 304.3 del estatuto de ritos penales.
C O N S I D E R A C I O N E S
Al revisar la forma como se realizó toda la actuación procesal relacionada con LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ es ineludible concluir que a la demanda de casación le asiste pleno fundamento en cuanto la garantía constitucional del derecho de defensa que resultó manifiestamente conculcada.
Un seguimiento de los pasos procesales, así lo revela claramente: el 12 de abril de 1994 VARGAS SANCHEZ fue oído en injurada por el Fiscal 161 de Reacción Inmediata de Medellín, sin la asistencia jurídica de un abogado, porque ante su manifestación de no tener defensor para nombrar, el instructor designó al señor Hernán Darío Sánchez Velásquez. Igual situación se presentó al hacerlo comparecer ante el fiscal para advertirle la posibilidad de acogerse a los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento Penal, en la ampliación de esa diligencia, llevada a cabo el 12 de mayo del mismo año en la cual el procesado fue asistido por la señora Luz Marina Ríos Uribe, y en el momento en que se decidió su situación jurídica, pues en todos ellos carecía de un defensor titulado.
En fin, durante el tiempo que el instructor se tomó para recaudar la prueba de la conducta reprochada a LUIS BERNARDO, éste careció rotundamente de asistencia jurídica profesional; el único viso de representación aparece el 9 de junio de 1994 cuando ya languidecía la investigación, momento en que se le designa y posesiona como defensor de oficio al abogado Luis Alberto Quiñones Góngora, quien limitó su actividad defensiva a notificarse del auto que cerró la investigación, pues no alegó de conclusión y tampoco se notificó de la resolución de acusación; ya para entonces, el implicado otorgó poder al doctor Jairo Henao Puerta como su defensor de confianza.
De este recuento procesal queda en claro que toda la actividad instructiva se cumplió durante la vigencia de la actual Carta Política, motivo por el cual se imponía la cabal observación del precepto 29 superior, correspondiéndole al
instructor proveer los medios indispensables para que LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ estuviera asistido jurídicamente por un profesional del derecho. Sin embargo, el investigador de turno hizo caso omiso de su deber.
No desestima la Sala que para el año de 1994 aún regía el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual “el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no sea servidor público” y el precepto 355 de la citada codificación que, por excepción, autorizaba la recepción de indagatoria sin la asistencia de defensor “cuando el imputado estuviere en peligro de muerte”. Esas opciones legales, hoy inoperantes por razón de la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos que la comprendían (Sent.C.C.049/96), permitían la rendición de injurada sin el patrocinio jurídico establecido constitucionalmente, bajo las condiciones que allí se imponían, esto es, que no hubiera un abogado inscrito disponible que la asistiera, o que el imputado estuviera en peligro de muerte. Pero, ninguna de esas circunstancias concurrió a la diligencia de descargos de LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ, haciendo manifiesta la conculcación del derecho a la defensa, en vista de que ni estaba en peligro de muerte, ni es de recibo que en la ciudad de Medellín no existieran abogados inscritos; cuando, además había otras opciones como por ejemplo, la de acudir a la defensoría pública.
Además, la vulneración de la garantía constitucional referenciada se extendió más allá de lo sucedido con las diligencias de indagatoria y su ampliación, dado que tampoco en el decurso de la etapa sumarial, se procuró al implicado la asistencia de u n letrado que lo aconsejara, lo orientara, estuviera al tanto de las pruebas recaudadas, las controvirtiera y lo asesorara en cuanto a las perspectivas que ofrece una sentencia anticipada.
El concepto del derecho de defensa técnica se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos, por lo que en un caso como el que se analiza, el conocimiento y la intervención del procesado en el despliegue de la actividad investigativa quedan reducidas al máximo, como que durante su privación de libertad, el sindicado sólo tuvo conocimiento del desarrollo del proceso que se adelantaba en su contra a través de los interlocutorios que se proferían, pero al margen de la práctica probatoria y de su contradicción. Lo cierto es, de todos modos, que careció de una defensa técnica, la cual no puede suplirse con la simple defensa material que haga el acusado, tenga o no éste, conocimientos jurídicos.
La jurisprudencia sobre el derecho en mención se exhibe copiosa. Recientemente (sent.cas.sep.22 de 1998) dijo esta Sala con ponencia del magistrado doctor Fernando Arboleda Ripoll:
“Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso.
El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.
No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso.
En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla.
Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante”.
Y en sentencia de enero 20 de 1999 se consideró con ponencia de quien aquí cumple lo propio:
“Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados”.
Así las cosas, se casará la sentencia y se decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la indagatoria de LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ, dejando a salvo de dicha anulación las pruebas pertinentes, las cuales podrán ser objeto de controversia en la etapa de reposición procesal.
Débese recordar que el procesado en mención fue puesto en libertad provisional por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, no obstante que el proceso ya se encontraba en esta Corte por virtud del recurso de casación, irregularidad que condujo a que mediante auto de febrero 24 de 1998 (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda fl.59 cdno. Corte) se anulará esa decisión liberatoria y se ordenará la expedición de copias “con destino a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, a fin de que impulse la averiguación penal que el caso le suscite, pues no pasa desapercibida a esta Colegiatura la usurpación que ese despacho ha hecho de la competencia privativa de esta Sala, el impulso de una actuación sin contar con el expediente respectivo, ni tener constancia sobre notificación y ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, culminando en el otorgamiento de un subrogado respecto de quien aún carece de sentencia en firme”.
Posteriormente, en auto de abril 22 del citado año (fl.116) esta Sala negó la solicitud de libertad que hizo el procesado ante el mencionado Juez de Ejecución de Penas y dispuso su captura, la cual no ha podido cumplirse, según informe del DAS (fl.128). En esa ocasión se reconoció que aquél estuvo privado de la libertad 42 meses 20 días y que redimió por trabajo en reclusión 12 meses 14 días.
Como con la invalidez de la indagatoria no subsiste pronunciamiento alguno que afecte la libertad del procesado VARGAS SANCHEZ, la referida captura que ordenó esta Sala será revocada, y cuando las diligencias vuelvan a manos del fiscal, éste podrá hacer uso de la facultad de captura que para indagatoria le otorga el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, habida cuenta que en este caso hay un coprocesado, conviene aclarar que la decisión a optar para el caso del acusado VARGAS SANCHEZ, por ser individual, no es necesariamente extensible a CARLOS EMEL USME, ya que el precepto del artículo 243 del Código de Procedimiento Penal tiene un ámbito de aplicación restringido, vale decir, que no basta la pluralidad de sujetos pasivos de la acción penal para que la decisión adoptada en esta sede los alcance a todos.
Cuando la norma dispone la extensión de un fallo de casación a procesados no recurrentes “según el caso” está significando que ese mayor alcance surge como consecuencia obligada de la decisión que se tomó, porque ella involucra la situación de sujetos procesales no impugnantes. En otras palabras, no es una discrecionalidad que esté a disposición del Tribunal de Casación, sino una consecuencia forzada de la solución que le da al recurso extraordinario.
Ya la Corte en el pasado ha interpretado el sentido del precepto comentado. Es así como el 4 de septiembre de 1996, con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll, expresó:
“No puede la Sala, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto les fue declarado improcedente o desierto por cualquier motivo, pues su condición de no recurrentes los hace, en principio, impermeables a cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria.
“Una tal variación solo es posible cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (art. 243 del C. de P.P.).
“En tales condiciones, resulta improcedente, por carecer de competencia para hacerlo, que la Corte se ocupe oficiosamente del estudio de la situación jurídica del procesado no recurrente L.E.M. en orden a determinar la existencia de una posible causal de nulidad por afectación del derecho de defensa, como lo sugiere el representante del Ministerio Público…”.
En este proceso, el sentenciado Carlos Emel Usme Carmona interpuso el recurso de casación al manifestar que apelaba la sentencia de segundo grado, pero le fue declarado desierto por cuanto no presentó la demanda respectiva. Por tanto, su situación procesal particular es independiente de la del recurrente, lo que hace que la decisión tomada para éste no lo alcance.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
1. CASAR LA SENTENCIA impugnada, en el sentido de DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, de la indagatoria rendida por el imputado LUIS BERNARDO VARGAS SANCHEZ, dejando a salvo las pruebas pertinentes que se recaudaron.
2.- REVOCAR todas las órdenes de captura que con respecto a dicho procesado se han expedido con ocasión de este proceso. Cancélense, pues, las mismas.
Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria