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PROCESO No. 11184
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta No. 149
Santafé de Bogotá, D.C, treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ARQUÍMEDES MARÍN YEPES, en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, fechada el 18 de julio de 1995, que confirma la condena proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la ciudad, el 6 de junio del mismo año, y por medio de la cual le impuso al ciudadano acusado la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal violento.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
De acuerdo con los fallos de instancia, los hechos pueden sintetizarse de la siguiente manera:
La señora EUFEMIA ALCALÁ POLANÍA, quien reside en el barrio “Arbolizadora baja” de esta ciudad (diagonal 59G sur N° 39-59), denunció que el día domingo 23 de mayo de 1993, a las 8:45 horas de la noche, el individuo JOSÉ ARQUÍMEDES MARÍN YEPES, agente de la policía nacional y residente en la casa contigua a la suya, le llamó la atención a su hija XIOMARA DEL PILAR RINCÓN ALCALÁ, cerca de una tienda del suburbio, después la tomó por la fuerza, la condujo a un potrero aledaño y allí la accedió carnalmente en contra de su voluntad.
Adicionalmente, la denunciante informó que su hija contaba 13 años de edad para la fecha de la violación.
Para comenzar la averiguación, conoció de los hechos el Fiscal Cuarenta y Seis de la Unidad Tercera de Investigación Previa y Permanente, pero después envió las primeras diligencias a la Fiscal Ochenta y Nueve de la Unidad Primera de vida, funcionaria ante quien rindió indagatoria el denunciado JOSÉ ARQUÍMEDES MARÍN YEPES, para ser afectado posteriormente con medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación, por el delito de acceso carnal violento (fs. 24 y 83).
La señora Eufemia Alcalá Polanía fue admitida como parte civil dentro del proceso, como representante legal de la menor ofendida (fs. 61).
Debidamente sustanciada la providencia de cierre de investigación, la fiscal instructora calificó el mérito del sumario el 6 de octubre de 1994, por medio de resolución acusatoria elevada en contra del procesado, por el hecho punible de acceso carnal violento, conforme con las previsiones originales del artículo 298 del Código Penal (fs.112 y 121). La decisión quedó ejecutoriada el 19 de octubre siguiente (fs. 127vto.).
En firme la resolución de acusación, se habilitó el conocimiento del Juzgado Décimo Penal del Circuito para la subsiguiente fase del juicio, la cual concluyó con la sentencia condenatoria de primera instancia ya mencionada, por el injusto atrás señalado, no obstante haber pedido la fiscalía dentro de la audiencia pública que se cambiara la calificación en el fallo por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 303 C. P.). En la misma decisión, el a quo dispuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la privación de la libertad (24 meses); la obligación de indemnizar los perjuicios materiales y morales, en cuantía equivalente a 150 gramos de oro, y negó al sentenciado el subrogado de la condena de ejecución condicional, razón por la cual se ordenó parejamente la captura (fs. 134 y 178).
Con una simple aclaración respecto del origen de los daños materiales, el Tribunal Superior confirmó la sentencia condenatoria de primer grado, después de atender en ese sentido un recurso de apelación (cuaderno Tribunal, fs. 3).
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Primer cargo. Causal Segunda
En el entendido de que los juzgadores de instancia desconocieron la variación que de la acusación hizo el fiscal dentro de la audiencia pública, el censor aduce falta de congruencia entre la resolución calificatoria y la sentencia, toda vez que la función desplegada por el funcionario acusador en la vista pública constituía la estructura básica del proceso.
Señala la importancia que tiene la acusación en nuestro sistema para la delimitación de la relación jurídico-procesal, que es inmutable en el juzgamiento, de acuerdo con los hechos probados y cuya calificación se torna definitiva, salvo cuando es el propio ente acusador el que la modifica expresamente, pues, de otra manera, el acusado podría resultar condenado por comportamientos diversos a los señalados en la resolución correspondiente.
Destaca la investigación como fase preparatoria del juicio, la cual se agota con la resolución calificatoria, no así la función acusadora de la Fiscalía, porque, de conformidad con el artículo 249 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, el ente fiscal, ya en calidad de sujeto procesal durante el juzgamiento, conserva “la carga de la prueba del hecho punible y la de la responsabilidad del procesado…”. Recuerda que por mandato constitucional, la facultad acusadora de la Fiscalía General de la Nación es privativa, excluyente y permanente, de modo que su titularidad no puede desaparecer en ninguna de las etapas procesales.
Sostiene, por tanto, que el juez no podrá cambiar la calificación en la sentencia sin un acto previo del fiscal, pues si lo hace estaría arrogándose la función de acusación constitucionalmente asignada a la Fiscalía.
A partir de dicho planteamiento, el censor argumenta la imposibilidad que tenía el juez de suplantar al acusador, irregularidad que significó la condena por el delito de acceso carnal violento, cuando debió hacerlo por la modalidad de abuso con menor de 14 años, de acuerdo con lo que sostuvo el fiscal en la audiencia, después de un examen más profundo de la prueba que obra en el proceso.
Solicita el impugnante que sea casado el fallo y proferido el de remplazo.
Segundo cargo. Causal Primera. Violación indirecta
Con fundamento en el artículo 220, numeral 1°, cuerpo segundo del Código de Procedimiento Penal, el libelista aduce error de hecho por falso juicio de identidad, pues se ha producido la tergiversación de la prueba testimonial y del experticio médico-legal practicado a la ofendida.
En un primer plano, afirma que si se lee cuidadosamente la intervención del fiscal en la audiencia, no es preciso inferir que él haya referido que la declaración de la menor era la única prueba de cargo sobre la violencia en el acto sexual, sino que aludía a dicho medio de convicción unitario sobre la ocurrencia del acceso carnal, porque con la primera aseveración se desconocerían las deposiciones de los familiares de aquélla -Gigliola Mateus Alcalá, Eufemia y José Alcízar Alcalá Polanía-, según las cuales la menor llegó llorando a la casa, con signos de haber sido víctima de la fuerza física y que hizo la imputación del hecho al procesado.
Sin embargo, agrega el actor, las mencionadas pruebas fueron valoradas por el Tribunal sin beneficio de inventario y con menosprecio de la sana crítica, a pesar de provenir de miembros de la familia de la ofendida, que en muchos casos de delitos contra el honor son personas más dispuestas a mentir para hacerse más creíbles.
Advierte que sobre la actitud y condiciones de la ofendida, después de ocurrido el acto sexual, en realidad sí hubo testigos tales como Luis Fernando Arias Rodríguez y Alicia Osorio de Franco, quienes no notaron nada anormal en la menor, y por medio de sus dichos se alcanzan a desvirtuar las anteriores declaraciones parcializadas de los familiares, pues son deponentes más creíbles “por ser objetivos, precisos y ajenos a los interesados y no tener ningún interés en mentir”. Además, el Tribunal hace afirmaciones contrarias a la prueba, porque dice que José Alcízar Alcalá Polanía y la progenitora de la ofendida “niegan lo referente a las patadas”, pero la testigo María Luz Rueda Patiño asevera que el primero “le pegó unas patadas a XIOMARA…” y que ambos “se lanzaron a pegarle”, mas resulta de mayor fiabilidad lo dicho por esta testimoniante que es ajena a los parientes de la víctima.
En relación con el reconocimiento pericial de la ofendida, reportado por el Instituto de Medicina Legal, indica que él permite inferir la ausencia de violencia, en la medida que ratifica lo expuesto por el procesado y la ofendida, pues dicha prueba apenas relaciona erosiones y equimosis “leves hasta moderadas”, y el primero sostuvo que el acto carnal fue consentido y la segunda únicamente habló de “cachetadas y no de lesiones en la espalda”. Si las equimosis hubieren sido causadas en la caída, como lo afirma el Tribunal, entonces la experticia no las hubiera clasificado entre leves y moderadas; y en cuanto al arañazo, si realmente ocurre durante el forcejeo, como lo asegura el ad quem, tampoco se especifica como moderado por Medicina Legal.
No es cierto entonces que el acusado hubiera tirado al piso a la víctima y, en todo caso, que hubiese mediado la violencia en el acto carnal, ya que no es posible dar credibilidad a lo manifestado por la ofendida, en el sentido de que el victimario la tomó por las manos, se las puso hacia arriba y simultáneamente sacó el pene para introducírselo por la vagina en contra de su voluntad.
Reconoce, una vez más, el acierto de la postura asumida por el fiscal en la audiencia sobre el delito realmente cometido y prueba de ello es que el enjuiciado fue engañado en cuanto a la verdadera edad de la menor, quien en oportunidad anterior le había dicho al procesado que el 5 de abril cumpliría 14 años, y además “por su aspecto físico era creíble que tuviera más de 14 años, si tenemos en cuenta lo dicho por Medicina Legal, así los documentos recen otra cosa”
Si fuere aceptado el cargo, solicita el censor que se case la sentencia y en su lugar se profiera la que amerite la óptica propuesta, esto es, condena de conformidad con el artículo 303 del Código Penal.
Tercer cargo. Violación indirecta.
En esta ocasión, la censura se orienta a la falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal, motivada por un error de hecho como falso juicio de identidad.
Después de recordar los pasajes de ambas sentencias relacionados con la motivación que dio pábulo a la negación del subrogado penal, el recurrente hace énfasis en las decisiones de la Fiscalía que contrariamente, con fundamento en los requisitos del numeral 1° del artículo 415 del C. P. P., sí le concedieron la libertad provisional al procesado durante el trámite procesal -resolución de la situación jurídica y calificación sumarial-; de donde se sigue que quienes se refieren a la gravedad del delito son únicamente los juzgadores de instancia, sin importarles además el cambio de calificación delictiva que se hizo en la acusación, mutación que pone de presente el consentimiento de XIOMARA para el acceso carnal, pues los únicos que hablan de violencia en la relación carnal son los familiares de la ofendida.
Resalta la conducta asumida por el procesado dentro de la causa y su integración ejemplar a la sociedad, argumentos que en su opinión lo hacen merecedor del subrogado penal como en muchas ocasiones lo ha previsto la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de abril 24 de 1992, M. P. Gustavo Gómez Velásquez).
Pretende con lo expuesto, previa casación del fallo, la concesión de la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere que no se case el fallo, en razón de los cargos formulados por el demandante, pero sí considera necesario acceder a la declaratoria de nulidad del proceso, con base en una supuesta falta de defensa del procesado dentro de la vista pública. Sobre cada una de las censuras, el Delegado dice:
Primer cargo. Causal segunda
De acuerdo con una panorámica interpretativa de la forma como en el sistema se encuentra establecida la intervención de la fiscalía en los procesos penales, el representante del Ministerio Público advierte que como el acusador conserva la carga de la prueba durante el juzgamiento -artículo 249 del C.P.P.-, ello significa, desde la perspectiva del derecho público, que él puede variar la calificación presentada al momento de la resolución escrita de acusación y hasta antes de que el Juez decida de fondo el asunto, siempre y cuando cuente “con la prueba obrante en el proceso o con la nueva que se presente en la etapa del juicio” y, además, garantice la posibilidad de defensa del incriminado.
La carga de la prueba es entonces una clara manifestación del poder-deber de acusación que tiene el fiscal, que le entrega cierta discrecionalidad para escoger los medios probatorios en la demostración del hecho punible y de la responsabilidad del procesado, mas no para abandonar ese deber de comprobación en aras de ratificar la acusación o adquirir el convencimiento para un pedido de absolución. Ahora bien, la inactividad del fiscal en este sentido no impide que el juez de la causa se pronuncie sobre los mencionados extremos de la relación procesal, ni habilita al primero para modificar la acusación por fuera de los hechos establecidos o de las pruebas aportadas o de acuerdo con una inmotivada posición personal suya, pues el cambio tiene que estar sustentado en datos probatorios que constituyen las bases y los límites condicionantes de la función acusadora.
De acuerdo con dichos postulados, la calificación del mérito sumarial tiene carácter provisional, pues podrá ser variada por el fiscal antes de que el juez se pronuncie definitivamente sobre la relación jurídico-procesal, pero tal modificación no podrá ser un acto de mera liberalidad del acusador o algo desapegado del acervo probatorio, sino que deberá sujetarse a las reglas legitimadoras del ejercicio del poder punitivo estatal, entre las que cuenta obviamente el otorgamiento de las oportunidades y medios de defensa al sindicado.
Aunque a primera vista parece tener razón el censor, pues la acusación se modificó en la audiencia pública, a pesar de los cual el juez no respetó la congruencia y falló por el delito señalado en la resolución acusatoria inicial, lo cierto es que el acto no tuvo la contundencia de ser el reflejo del citado ejercicio punitivo en la medida que constituyó mera actividad libérrima del funcionario fiscal, sin demostración del hecho punible y la consiguiente responsabilidad del procesado acorde con la nueva adecuación típica
-incumplimiento de la carga de la prueba-, razón por la cual dicha modificación no podía ser acogida por el sentenciador.
Después de condensar la intervención que sobre el tema de la variación hizo el fiscal, el Procurador adjetiva de ilegítimo el cambio y, de contera, como acertada la decisión del juez de apartarse de la “nueva e insólita calificación del hecho punible”, para condenar por el delito imputado en la primigenia acusación, argumento con el cual desvanece la supuesta incongruencia.
Segundo cargo. Violación indirecta
Sin la menor duda de que el censor en este cargo dejó de la lado la técnica que le imponía el recurso, el Delegado avisa que en el texto de la demanda, antes que hallarse una fundamentación y demostración de error alguno fundado en la distorsión del contenido material de las pruebas, lo que aparece es una posición personal tendiente al desconocimiento de la valoración dada por el Juez a las pruebas.
Resalta la labor cumplida por la judicatura en la apreciación conjunta de los medios probatorios, lo que permite establecer la compatibilidad entre las declaraciones de los familiares de la ofendida y los hallazgos descritos en el dictamen de Medicina Legal, sin que los grados de parentesco de los testigos sirvan de apoyo para desautorizar sus contenidos.
Así, “el casacionista distrajo su atención en la comparación de los textos de algunas pruebas recaudadas y omitió considerar antecedentemente a su proposición si el contenido de la sentencia respondía al análisis razonado de las pruebas o, por el contrario, era el producto de una variación del contenido de ellas…”.
Tercer cargo. Violación indirecta
Como carente de satisfactoria motivación, es la opinión que le merece este reparo al Delegado, debido a que el libelista busca, a través de la no demostrada semejanza de razones, que, como el procesado había disfrutado de libertad en el curso procesal, ello implicaba necesariamente la concesión del subrogado en la sentencia, pues debía ser similar la valoración de la gravedad del hecho punible materia de juzgamiento.
Olvida el recurrente la facultad que tiene el Juzgador para analizar la gravedad del delito, en cuyo particular caso no se demostró que existiera consentimiento de la víctima y el dictamen pericial, contrario a lo que piensa el actor, no confirma la voluntad libre de la ofendida en el acceso carnal, sino la violencia a la que fue sometida para su realización. Este elemento de fuerza incide desfavorablemente en las pretensiones del defensor, pues tiene la inmediata consecuencia de considerarse la conducta más reprochable y como una de las que genera mayor alarma e intranquilidad social.
Casación oficiosa
A pesar de que no es aceptable el reparo de incongruencia entre acusación y sentencia, el Procurador señala que en el acto de audiencia pública, cuando el fiscal pretendió variar irregularmente la acusación, mantuvo al defensor confiado en que el juez finalmente tomaría la decisión por el delito de acceso carnal abusivo, de ahí que toda la labor defensiva estuvo enrutada a buscar el subrogado de la condena de ejecución condicional, “ante la impotencia del defensor para desvirtuar la acusación sobre un hecho que fue aceptado por su patrocinado”. De manera que la defensa admitió la existencia de un hecho punible distinto al que figuraba en la resolución acusatoria escrita, razón por la cual no hizo razonamientos o análisis probatorios orientados al delito de violación carnal.
De esta manera, como el juez finalmente dictó sentencia por el delito de acceso carnal violento, conforme con la resolución acusatoria, significa que se ha lesionado el derecho de defensa, dado que el procesado en la audiencia no fue defendido de dicho injusto sino de la modalidad abusiva y así el fallo resultó sorpresivo.
Así entonces, el hecho pone en evidencia la violación del derecho a la defensa, porque la irregular intervención del fiscal llevó a que el defensor desatendiera la obligación de examinar concienzudamente el proceso, a tal extremo que sólo en el escrito presentado ante la Corte -demanda de casación-, el profesional insinúa que el sindicado fue engañado sobre la edad de la víctima, “argumento que quizás habría podido esgrimirse durante la diligencia de audiencia pública en defensa del procesado”.
Solicita a la Corte casar oficiosamente la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia pública, con el fin de que la Fiscalía se pronuncie correctamente sobre la calificación jurídica del delito.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primera censura. Correlación entre acusación y sentencia.
Sobre la identidad del sistema procesal penal colombiano, de singular tendencia acusatoria, la Corte ha señalado cómo en atención a los principios procesales de la separación funcional entre fiscal acusador y juez de conocimiento y el carácter preclusivo de la calificación, ésta no puede desconocerse o variarse circunstancialmente por ninguno de los directores eventuales del proceso, por lo menos antes de la sentencia, además porque dicha división de roles trata de preservar la imparcialidad del juzgador.
Pues bien, es importante entender la letra y el espíritu del artículo 250 de la Constitución Política, en relación con los poderes de la Fiscalía y los jueces en Colombia, antes de ensayar cualquier encuadramiento tipológico del procedimiento en los sistemas procesales universalmente reconocidos.
Así, la citada norma constitucional, que tutela el ejercicio de las funciones procesales, dice que “corresponde a la fiscalía general de la nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes…”. Sin embargo, la investigación y la acusación a cargo de la Fiscalía, no son actos procesales indefinidos ni enteramente libres, porque el mismo precepto fundamental se encarga de matizar su alcance, en el sentido de que “para tal efecto la fiscalía general de la nación deberá: … “2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”.
Es decir, antes de acusar, la Fiscalía debe “calificar y declarar precluidas las investigaciones”, sencillamente porque ese acto de calificación formal, si tiene sentido acusatorio, será el límite y la medida de la discusión en la fase subsiguiente del juzgamiento.
Ahora bien, como mediante dicho acto formal de calificación, la Fiscalía declara precluidas las investigaciones, significa que la resolución de acusación, una vez ejecutoriada, supone el cierre de una etapa procesal y a la vez la firmeza de la decisión correspondiente (principio de preclusión), razón por la cual no podrá volverse sobre ellas para modificarlas o so pretexto de mejorarlas, todo en perjuicio de la garantía de conocimiento pleno y anticipado de los sujetos procesales para la discusión posterior en el juicio, salvo el caso de nulidad por error sustancial en la denominación jurídica de la infracción, pues en esa segunda fase procesal sólo es admisible el debate probatorio y la controversia en derecho para confirmar, degradar o desvirtuar la acusación, jamás para incrementarla (sentencias de casación agosto 2 de 1995, M. P. Ricardo Calvete Rangel y febrero 4 de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
De modo que, desde el definido punto de vista constitucional, el acto formal de resolución acusatoria es no solo la pieza toral de introducción al juicio, sino también el eje de los debates, motivo por la cual, con el fin de cumplir acendradamente la delimitación del objeto de la relación jurídico-procesal, se hace necesario la lectura inicial y prevalente de esa providencia de acusación en la audiencia pública (C. P. P., art. 449).
Y para una indicación más precisa sobre la individualización de la estructura procesal, el legislador exige una congruencia del fallo “con los cargos formulados en la resolución de acusación” (art. 220-2 C. P. P.), pues en manera alguna supedita tal correlación a eventuales y posteriores actitudes acusadoras o exculpatorias de la Fiscalía como sujeto procesal en el juicio, simplemente porque ésta, en virtud de su esencia constitucional de autoridad objetiva, bien puede sostener la acusación para sentencia de condena o pedir la absolución (idem, art. 129).
En la resolución acusatoria correspondiente al proceso examinado, como acto formal de manifestación oficial de cargos, la Fiscalía, en su condición de rectora de la acción penal, los definió por el delito de acceso carnal violento (art. 298 C. P.) y, no obstante que ya en calidad de sujeto procesal propuso la degradación del reproche al hecho punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 303, idem), el juez de conocimiento no encontró probatoria ni jurídicamente admisible esta última postura, razón por la cual dictó el fallo en concordancia con el cargo promovido en la decisión formal de acusación.
La libertad del fiscal para apreciar racionalmente los cargos de la resolución acusatoria, ya en calidad de sujeto procesal dentro juicio, no significa volver sobre dicho acto formal para variarlo, sino simplemente la facultad de hacer una propuesta al juez como la puede formular cualquiera otra parte dentro del proceso penal (sin retrocederlo injustificadamente), sólo que desde allí todo queda librado a la decisión racional del juzgador, quien en todo caso, como tampoco puede suplantar la función calificatoria exclusiva de la Fiscalía dentro de la oportunidad preclusiva indicada, deberá respetar la correlación con dicha acusación expresa, la cual puede traducirse en la aceptación de la misma para condenar, o en la exclusión de ella para absolver, o en la admisión de un cargo equiparable o degradado dentro de los límites del título y capítulo respectivos, según previsión del artículo 442-3 del Código de Procedimiento Penal.
No ha lugar al reparo.
2. Segunda censura. Violación indirecta.
La violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores cometidos sobre el fiel contenido de las pruebas, demanda del recurrente el señalamiento de las probanzas tergiversadas, la demostración de la real ocurrencia del dislate y la incidencia de éste en el fallo, de tal forma que sin hesitación alguna se advierta cómo de no haberse presentado el falso juicio otro sería el sentido de la sentencia.
Es elemental advertir algo de lo que carece la demanda, pues, si el objeto del recurso extraordinario de casación es el fallo de segundo grado, correlativamente el impugnante debe señalar expresa y directamente los errores cometidos por el juzgador. Es decir, no se trata de que el demandante haga de una vez un nuevo de juicio de comparación entre los testimonios de los familiares de la ofendida y los de otras personas ajenas a ella, con el fin de concluir que son más meritorios éstos en cuanto aupan su interés de excluir la violencia en el acto carnal; sino que el recurrente debe partir de una exhibición puntual de las consideraciones del Tribunal para mostrar en su contenido el error trascendente debido a distorsiones de una o varias pruebas.
En el contenido de la demanda, no se dice cuáles fueron las razones del Tribunal para aceptar las versiones de la ofendida y de sus familiares; ni tampoco se menciona el examen probatorio que hizo el juzgador de los testimonios de Luis Fernando Arias Rodríguez, Alicia Osorio de Franco y María Luz Rueda Patiño, como personas que de alguna manera sugerían la inexistencia de violencia en la conjunción carnal; así como se carece de la información sobre el estudio del dictamen médico-legal que debió hacer también el ad quem, pues se trataba de una pieza fundamental en la eventual determinación de la fuerza o el maltrato a la víctima por parte del violador.
Bastarían estas observaciones básicas para declarar la inepcia de la demanda.
Pero, igualmente, es útil aseverar que si uno de los puntos desde los cuales se proyecta el cargo, consiste en la mayor credibilidad que el actor le confiere a los testimonios dados por personas sin parentesco con la víctima, en relación con los que se originaron en su familia, ello no constituye ni siquiera plataforma adecuada a fin de que, con técnica, se puedan resistir los efectos de una sentencia condenatoria, amén de que un tal planteamiento rebasa los límites establecidos por el falso juicio de identidad como error de hecho, pues sería incursionar indebidamente en otro yerro que toca con el grado de convicción, de cuya manifestación es imposible hacer eco dentro de un sistema de libre apreciación de pruebas, el cual hállase gobernado por las reglas que impone la sana crítica, traducidas en las enseñanzas de la ciencia, la experiencia y la lógica fundamental.
Por lo dicho, si el recurso extraordinario de casación no constituye un espacio de nuevo debate sobre la valoración de los medios de convicción, es entendible el porqué en esta sede las sentencias de grado ingresan con la nota característica de la presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable a través de la construcción de un juicio técnico-jurídico claro, preciso y sujeto a formas básicas para cuestionar la legalidad del fallo.
Se desechará el cargo.
3. Tercera censura. Violación indirecta.
Al igual que en el cargo anterior, el demandante mantiene el desenfoque que hace contradictoria su pretensión con los fines de la casación, pues si bien la orienta al reconocimiento en favor del procesado del subrogado de la ejecución condicional de la condena, no cabe la menor duda de que el enunciado queda en la orfandad argumentativa.
No existe, en un sólo renglón del texto, una mínima referencia acerca de los supuestos errores de hecho con que titula el cargo, pues, contrario a cualquier intento de demostración, aduce simplemente que así como en la resolución que definió la situación jurídica y la que acusó al procesado, la fiscalía decidió otorgarle la libertad provisional al procesado, igual lógica debió asumirse en la sentencia para concederle el subrogado penal.
Antes que mostrar equivocaciones trascendentes del juzgador en el tratamiento de la prueba, el censor revela la falta de claridad conceptual sobre la naturaleza de algunas de las decisiones que pueden tomarse al interior de los procesos. En efecto, una cosa es la consideración del subrogado de la condena de ejecución condicional, como objeto de valoración anticipada para otorgar la excarcelación provisional en el curso del proceso, caso en el cual, salvo lo dispuesto en el artículo 417 del C. de P. Penal, sólo es posible auscultar el aspecto objetivo de la institución (cantidad y calidad de pena privativa de la libertad), por mandato del numeral 1° del artículo 415 del mismo ordenamiento; mientras que si se produce una sentencia condenatoria, por ser ésta el espacio por antonomasia para decidir definitivamente en relación con el sustituto, será imperativo analizar en integridad los requisitos del artículo 68 del Código Penal, entre los que cuenta, además del ya mencionado factor patético de la sanción, esa ponderación subjetiva basada en la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho punible que reflejará la necesidad o inutilidad del tratamiento penitenciario.
Precisamente, por cuanto la definición del subrogado de la condena de ejecución condicional compete al juez en la sentencia, las precedentes determinaciones de excarcelación, aunque fundamentadas en un requisito propio del instituto, siempre tendrán el carácter de provisionales y esencialmente removibles.
Por consiguiente, la presentación del cargo carece de elementos que faciliten la observación de error alguno cometido sobre la apreciación de las pruebas, habida cuenta que nada serio se indica en relación con la supuesta tergiversación.
El cargo no prospera.
4. Casación oficiosa sugerida por el Ministerio Público.
Insinúa el Delegado la recomposición del trámite desde la audiencia pública, “a efectos de que la fiscalía se pronuncie correctamente sobre la calificación jurídica del delito y se permita al procesado plenamente su defensa”, derecho éste que resultó afectado al ser sorprendido con una condena por el delito cuya modificación solicitó el fiscal, sin que pudiera esgrimir argumentos tendientes a contrarrestarla.
Aunque se trata de un esfuerzo intelectual respetable, a fin de tratar de interpretar la dinámica de la actual estructura procesal penal, lo cierto es que el planteamiento se sale de la clara y teleológica sistemática constitucional, tal como se dejó expuesto en la respuesta al primer cargo propuesto por el censor, pues, como allí se sostuvo, en ningún momento ha sido afectada la acusación como punto de partida del debate por el cambio de actitud del fiscal en la audiencia, aunque el propio gestor creyera erróneamente que podía hacerlo, dado que todo se identifica como una postura de quien para entonces ya era un sujeto procesal, relativa a la consideración de que faltaba suficiente prueba de un elemento central del delito deducido en la acusación formal (violencia), y que en cambio sí se cumplían cabalmente las exigencias típicas del acceso carnal abusivo.
Este criterio fue avalado por el defensor en su intervención, pero el juez de la causa, dentro de su potestad juzgadora, examinó no solo las posiciones asumidas por las partes, sino también la prueba producida en ambas fases del proceso, para concluir que en efecto el delito cometido era el de acceso carnal violento, razón por la cual dictó fallo de conformidad con la resolución de acusación y también con su convicción razonablemente obtenida.
En este orden de ideas, extraña a la Corte que se hable de una falta de defensa cuando el letrado que representó al acusado, libremente, adhirió a la postura de otro de los sujetos procesales, sin privarse de recordar al juez que debía valorar detalladamente las pruebas, a fin de que se percatara de las dudas sobre el matiz de la violencia, que debían resolverse a favor del procesado, e igualmente del derecho que éste tenía al subrogado de la ejecución condicional de la pena.
El acta de audiencia pública, en lo que atañe a la pertinente intervención del defensor, dice textualmente:
“… La exposición hecha por el señor fiscal le ha evitado a este despacho el tener que escuchar un largo y tedioso discurso por cuanto mi tesis fundamental era precisamente advertir a este Despacho las incongruencias y profundas dudas que deben resolverse a favor del sindicado, no solo como lo dice el señor fiscal en el dicho de la ofendida sino en que la fiscalía que profirió la resolución de acusación dividió el proceso entre testimonios de buena familia y testimonios de mala familia… sin que fuera de ese libreto familiar se tuvieran en cuenta, y ruego al señor Juez tenerlos en cuenta en su juiciosa apreciación los demás testimonios que obran en el proceso en donde las dudas que asisten con toda razón al señor fiscal se ahondan aún más y por eso repito, que ruego al señor juez para no alargar esta audiencia en la lectura de todos esos testimonios, sopesar esas pruebas, testimonios que según principio conocido, no se cuentan sino que se pesan, como lo ha hecho admirablemente el señor fiscal para que se llegue a la conclusión de que hubo un acceso carnal imposible de negar por cuanto el mismo señor MARIN YEPES en su indagatoria así lo manifestó y por cuanto también siendo esa su confesión hay todavía más razón para admitir la tesis de la fiscalía… y el señor sindicado dijo muy claramente tal como lo observa la fiscalía que hubo una relación absolutamente voluntaria y los testimonios se (sic) examinará este despacho concienzudamente están contradiciendo en forma absoluta, el libreto repito hecho por la señora Eufemia Alcalá Polanía… por eso el señor fiscal tiene razón cuando se aparta del concepto de la Fiscalía porque como dice el doctor Gaitán en su obra científica, no se puede acusar suponiendo ni recorrer para acusar la senda tortuosa de las conjeturas… por eso señor juez para terminar con todo respeto, acojo la afirmación hecha por la fiscalía en su providencia del folio 83 y siguientes donde dice al conceder la libertad provisional al señor MARÍN que… y la misma fiscalía a folio 126 en la calificación del sumario dice… por tanto cabe aquí señor juez la aplicación en la sentencia el artículo 68 del Código Penal de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente de la condena de ejecución condicional…” (folios 171, 172 y 173. Se ha destacado).
Como se ve, tanto el fiscal como el defensor partieron en sus respectivas exposiciones de desvalorar una prueba conducente a la realidad del elemento violencia, ameritaron seguidamente otros medios de convicción que excluían su existencia, y finalmente insistieron en la verificación fáctica de una relación carnal consentida por la joven Xiomara del Pilar Rincón Alcalá, para concluir entonces que el delito configurado era de acceso carnal abusivo y no el de modalidad violenta.
Visto que la conclusión de la defensa (al prohijar la exposición del fiscal) fue la de que el procesado había incurrido en un delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pero después de descartar probatoria y jurídicamente la existencia del elemento violencia que caracterizaba otro hecho punible más grave, el Procurador Delegado en su proposición incurre en un paralogismo, porque reduce el argumento defensivo a la conclusión e ignora entonces las premisas fácticas y normativas que sustentan la última.
En efecto, la labor defensiva no comenzó con la inferencia lógica (según criterio del expositor) de que el injusto consumado era del de acceso carnal abusivo (art. 303 C. P.), sino que despuntó antes, cuando el letrado desplegó el esfuerzo de crítica probatoria y de juicio jurídico para determinar la ausencia de un componente típico esencial del delito de acceso carnal violento (art. 298 idem), que era precisamente el cargo incorporado en la resolución acusatoria.
La falacia del planteamiento es ostensible, porque el procedimiento de defensa fue dialéctico, en la medida que el profesional no pudo afirmar la configuración de un delito de consecuencias más benignas, sin que previamente desvirtuara la imputación más severa de la resolución de acusación. Además, sería necio desconocer un trabajo netamente protector y beneficioso en la postura del defensor, no sólo en razón de que él procuraba una carga acusatoria más suave que la formalizada en la respectiva resolución, sino porque, a partir del cambio buscado, también solicitaba el reconocimiento de la condena de ejecución condicional.
En conclusión, como la defensa encaró los cargos de la resolución acusatoria, así después haya propuesto al juez una calificación más favorable, resulta improcedente la petición del Procurador Delegado.
En mérito a lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia objeto de impugnación.
Cópiese, cúmplase y devuélvase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.