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Proceso No 28156
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Acta N° 33.
Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil ocho.
VISTOS
Decide la Corte si abre o no investigación penal en este asunto, promovido en contra de JUAN CARLOS VÉLEZ URIBE de quien se acreditó su condición de Senador de la República.
ANTECEDENTES
1. El Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la corrupción puso en conocimiento de esta Corporación las presuntas irregularidades acaecidas en el manejo de excedentes de liquidez en moneda extranjera por parte de la Aeronáutica Civil, en el curso del periodo en que se desempeñó como su director el hoy senador de la República VELEZ URIBE, en virtud del desconocimiento del régimen legal de inversión que obliga a dicha entidad a invertir tales recursos en títulos de tesorería TES clase B del mercado primario, de conformidad con las previsiones del artículo 13 del Decreto 1013 de 1995, en concordancia con el Decreto 111 de 1996.
Contrariamente, se agrega, la Aeronáutica Civil procedió a realizar con cargo a sus excedentes de liquidez en moneda extranjera operaciones simultáneas sobre TES TRM, bonos de deuda pública y notas estructuradas del banco francés Credit Lyonne, a través de distintos intermediarios financieros.
2. Junto con la denuncia se allegó copia del informe efectuado por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre las operaciones realizadas por la Aeronáutica Civil, destacándose de dicho análisis para los efectos de la decisión que deba adoptarse, los siguientes aspectos:
2.1. Que el decreto 260 de 2004 señala en su artículo 1° la naturaleza jurídica de la Aeronáutica Civil, como una “entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”, razón por la cual le es aplicable el régimen legal de inversión consagrado para los establecimientos públicos, como lo consagra el Decreto 111 de 1986 respecto de todas las personas jurídicas del orden nacional cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta.
2.2. Que en tal virtud, la utilización de los excedentes de liquidez se encuentra reglamentada en el artículo 13 del Decreto 1013 de 1995, según el cual “los otros organismos públicos del orden nacional que manejen recursos propios, distintos de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial, y las entidades financieras del orden nacional, deberán realizar las inversiones obligatorias en títulos de tesorería TES clase B del mercado primario, directamente en el administrador de los títulos, en las mismas condiciones y dentro de los mismos términos fijados en el presente decreto para los establecimientos públicos del orden nacional.”
2.3. Que pese a lo anterior, en el transcurso de 2005 la Aeronáutica invirtió sus excedentes de liquidez en moneda extranjera, en operaciones simultáneas sobre TES TRM y bonos públicos de deuda externa a través de comisionistas, cuando lo procedente era destinarlos a la compra de TES clase B sin acudir a ningún intermediario.
3. Aprehendido el conocimiento del asunto por la Corte y acreditada la calidad foral del imputado a través de la certificación que hizo llegar la Secretaría General del Senado de la República, donde consta que tomó posesión como Senador el 2 de mayo de 2007 y que desempeña en la actualidad dicho cargo, se dispuso la apertura de investigación previa en desarrollo de la cual se estableció:
3.1. Que el senador JUAN CARLOS VELEZ URIBE se desempeñó como Director General de la Aeronáutica Civil entre el 20 de febrero de 2001 y el 11 de marzo de 2005.
3.2. Que las operaciones calificadas de irregulares fueron realizadas entre el 8 de septiembre de 2004 y el 15 de septiembre de 2005, según lo hizo saber la Superintendencia Financiera a solicitud de esta Corporación.
También informó la misma entidad que a raíz de las operaciones presuntamente irregulares, se elevó pliego de cargos a Interbolsa S.A. e Inversionistas de Colombia S.A., sociedades comisionistas que actuaron como intermediarios financieros, en cuanto su actuación en las operaciones que realizaron a nombre de la Aeronáutica Civil podría constituir infracción a las disposiciones del mercado público de valores.
3.3. Que por estos hechos no cursa investigación disciplinaria, según lo hizo saber la Procuraduría General de la Nación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El artículo 235-4 de la Constitución Política asigna a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, como sucede en el presente evento en cuanto se acreditó que el imputado se desempeña como Senador de la República.
2. Según se deriva de los hechos puestos en conocimiento de esta Corporación, el tipo penal hipotéticamente llamado a recoger la conducta del ex Director de la Aeronáutica Civil, hoy senador de la República JUAN CARLOS VELEZ URIBE, es el conocido bajo el nomen iuris de “peculado por aplicación oficial diferente”, descrito y sancionado en el artículo 399 del Código Penal en los siguientes términos:
“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquélla a que estén destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.
Como ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala1, de la anterior descripción se deduce que el ámbito de protección penal de la ejecución del gasto público no es absoluto, en cuanto la conducta punible sólo tiene lugar si la destinación oficial diferente se realiza en perjuicio de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos.
En tal sentido, oportuno es recordar que el artículo 41 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, se ocupa de precisar lo que ha de entenderse por gastos de inversión social, entiendo por tales “… aquellos que tienen como objetivo la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.”.
Por ello, para efectos del juicio de tipicidad no basta con la comprobación de que el servidor público desvió recursos hacia fines distintos de los previstos en la ley, o comprometió sumas superiores a las establecidas en el presupuesto, o las utilizó en forma no prevista en éste, sino que además será necesario establecer si alguno de tales comportamientos comportó la indebida afectación de recursos llamados a atender gastos de inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores estatales, o lo que es igual, si con ello se produjo su disminución.
3. En el caso que concita la atención de la Sala, bien puede afirmarse que objetivamente se verificó una de las modalidades de conducta alternativa que da lugar a la configuración del delito de peculado por aplicación oficial diferente, en cuanto se determinó la pretermisión del marco legal de inversión que obligaba a la Aeronáutica Civil a destinar sus excedentes de liquidez, incluidos aquellos obtenidos en moneda extranjera, en determinados bonos públicos los cuales debía negociar sin acudir a intermediarios financieros, como lo hizo notar el Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la corrupción y la Superintendencia Financiera.
No obstante lo anterior, no cabe duda que los recursos afectados en operaciones distintas de las previstas en la ley no son de aquellos llamados a subvencionar gastos de inversión social o salarios y prestaciones de los servidores públicos, conclusión a la que se arriba sin dificultad al advertir cómo se trata de excedentes de liquidez en moneda extranjera que de acuerdo con las disposiciones legales que regulan su destinación, deben aplicarse a la adquisición de TES clase B del mercado primario.
Visto lo anterior, es claro que la conducta de los funcionarios de la Aeronáutica Civil que contribuyeron a la indebida aplicación de los excedentes de liquidez en moneda extranjera no se adecua a las previsiones legales del delito de peculado por aplicación oficial diferente, en virtud de resultar improbado el elemento normativo del tipo, como es que los recursos aplicados de manera no prevista en la ley sean de los llamados a atender la inversión social o a cubrir los salarios y prestaciones de los trabajadores del Estado.
4. Se concluye así que la conducta denunciada es atípica por lo que de conformidad con el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, la Corte se abstendrá de iniciar instrucción en este asunto.
Lo anterior sin perjuicio de que las conductas examinadas que según se ha visto escapan al ámbito de tutela penal, sean investigadas por los órganos de control fiscal y disciplinario, en razón del anunciado desconocimiento del marco legal de inversión que obligaba a los funcionarios de las Aeronáutica Civil, motivo por el cual esta Corporación compulsará copia de las piezas procesales que componen la actuación, con destino a la Contraloría General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.
OTRAS DETERMINACIONES
Tras el examen de los documentos allegados a los autos, advierte la Sala que además de la inaplicación del marco legal de inversión denunciado por el Director del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción, las operaciones financieras efectuadas por la Aeronáutica Civil entre el 8 de septiembre de 2004 y el 15 de septiembre de 2005 pudieron afectar el erario.
Así se desprende del estudio efectuado por la Superintendencia Financiera en el cual se estableció que fruto de las inversiones realizadas en dicho periodo con cargo a excedentes de liquidez, la Aeronáutica Civil dejó de obtener ganancias, así:
(i) Por las operaciones de fondeo llevadas a cabo en el transcurso de 2005, que fueron del orden de 2.695 de las cuales 138 registraron una rentabilidad inferior al 5% y las 2.467 restantes se hicieron con una rentabilidad promedio del 7,82%.
Examinadas por la Superintendencia 213 de esas operaciones2 y comparadas con las tasas de referencia del mercado para fondeo sobre bonos públicos en las mismas condiciones de plazo y para las mismas fechas, se concluyó que había mejores alternativas de inversión pese a lo cual la entidad optó por unas negociaciones de menor rentabilidad, con lo cual dejó de recibir US$99.956,92., hecho que al decir de la Superintendencia “… adquiere mayor relevancia dado el perfil del Director Financiero de esa entidad del estado, Doctor Iván Darío Sánchez Hoyos, persona que además de tener una formación profesional en campos relacionados con la administración de negocios internacionales (Magíster), había laborado por cerca de seis (6) años en formas comisionistas de bolsa y entidades financieras en la negociación de divisas, compra y venta de títulos en pesos y en otras monedas, negociación de títulos de deuda pública, manejo de recursos, portafolios de inversión”.
(ii) Por la inversión en la nota estructurada CALYON, aprobada el 30 de junio de 2004 por el comité de inversión de la Aeronáutica Civil3 y realizada el día 25 de agosto del mismo año por el Director Financiero de la Aeronáutica, Doctor Iván Darío Sánchez Hoyos, quien la adquirió por un valor de US$5.000.000,oo, documento que arroja rendimientos financieros semestrales del orden de US$50.000 y se encuentra actualmente en custodia en el Depósito Central de Valores del Exterior CLEARSTREAM BANKING, cuenta N° 84475, siendo sus especificaciones las siguientes:
* SECURYTY: 02001337
* ISIN: XS020013379
* EMISOR: CALYON EMTN NOTE
* MONEDA: USD
* CUPON: 2.000%
* VENCIMIENTO: SEPTIEMBRE 1 DE 2009
* PAGO: Semestre vencido
* VALOR: US$5.000.000,oo
Según los cálculos de la Superintendencia Financiera, si la Aeronáutica Civil hubiera optado por invertir esos recursos en TES clase B a una tasa nominal del 12.5% anual vencida, habría obtenido algo más de US$1.100.000, en los dos primeros años, en virtud del valor del dólar para agosto de 2004 ($2.551,43).
Ahora bien, en principio advierte la Sala que la posible pérdida de recursos públicos aludida en el informe de la Superintendencia Financiera, no parece imputable al aforado doctor VELEZ URIBE, ya porque las operaciones de fondeo examinadas4 fueron realizadas entre el 28 de marzo y el 15 de septiembre de 2005 (folios 48 a 54), es decir, cuando aquél no se desempeñaba como Director de la Aeronáutica Civil, si en cuenta se tiene que ocupó esa posición hasta el 11 de marzo de ese año5; bien porque en virtud del grado de especialidad que demandan las operaciones de bolsa, es dable considerar que ellas fueran guiadas y realizadas bajo la responsabilidad del director financiero de la entidad, máxime si éste contaba con el perfil profesional que destaca la Superintendencia Financiera en su informe.
No obstante lo anterior, como el examen de la Superintendencia Financiera sólo abarcó 213 de las 2.695 operaciones de fondeo realizadas, sin que se tenga claro cuáles de ellas sí corresponden al período en que JUAN CARLOS VELEZ URIBE fungía como director de la Aeronáutica Civil, se dispondrá compulsar copia del informe rendido por esa entidad, para que por separado y en otro radicado se examinen las 2.557 operaciones de fondeo que no hicieron parte del examen de la Superintendencia de Sociedades, se determine si de ellas se derivó pérdida de recursos públicos y se establezca, en caso cierto, si esa eventualidad resulta imputable al aforado, doctor VELEZ URIBE, por acción u omisión.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INHIBIRSE de abrir investigación en contra del doctor JUAN CARLOS VÉLEZ URIBE conforme a las razones expuestas en la parte motiva, decisión contra la cual procede el recurso de reposición.
2. COMPULSAR copia de la presente investigación, con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, para lo de su cargo.
3. COMPULSAR copia del estudio efectuado por la Superintendencia Financiera que se incorporó a estas diligencias, para que esta misma Sala, por separado, investigue el posible detrimento patrimonial acaecido en la Aeronáutica Civil fruto de operaciones de bolsa realizadas entre el 8 de septiembre de 2004 y el 11 de marzo de 2005, como el eventual compromiso de responsabilidad penal de su ex Director, Doctor JUAN CARLOS VELEZ URIBE en tales hechos.
En firme esta decisión se archivarán las diligencias.
Notifíquese y cúmplase
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GOMÉZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Impedido
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1 Sentencias del 21 de marzo de 2004 radicación 14.124 y 16 de febrero de 2005 radicación 15.212; autos del 31 de agosto de 2005 radicación 24399, entre otros.
2 Seleccionadas por cuanto fueron en las que se registraron los mayores márgenes de inversión.
3 Con asistencia del Secretario General Enrique Vásquez Cardona, el Director Financiero Iván Darío Hoyos, el Jefe de Contabilidad Héctor Rodríguez González y la Jefe de Tesorería María Esther Alarcón Casallas.
4 De las cuales deduce un margen de pérdida cercano a los cien mil dólares
5 Folio 80, cuaderno original.