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Proceso No 28713
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 240
Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007)
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación presentado por el defensor de ROBINSON ROJAS ARIZA, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 30 de agosto de 2007, donde se negó la solicitud de cesación de procedimiento formulada en favor de ROJAS ARIZA, quien ha sido acusado como posible autor de los delitos de concierto para delinquir agravado y hurto de hidrocarburos.
HECHOS Y ANTECEDENTES
1. Con base en la solicitud del Teniente Coronel ENRIQUE VARGAS TRUJILLO, Comandante del Batallón de Infantería No. 16 “Patriotas”, con sede en Honda, Tolima, el 1 de agosto de 2003, la Fiscalía Seccional ordenó y practicó varias diligencias de allanamiento y registro en inmuebles ubicados en las veredas Cerro Gordo y Malavar de esa comprensión municipal, donde hallaron equipos de comunicación, canecas con gasolina aún no comercializada por ECOPETROL, armas de fuego y documentos relacionados con el bloque “Ramón Isaza” de las Autodefensas Unidas de Colombia.
Concretamente en la diligencia de registro realizada a la residencia de OTILIA RUGELES REYES, donde, según el acta respectiva1, se presentó un cruce de disparos con los miembros de la fuerza pública, luego de los cuales se obtuvo la captura de ROBINSON ROJAS ARIZA; en el interior de la residencia se encontraron dos canecas con gasolina, otras seis cerca de la casa, un celular marca Nokia, cinco cuadernos con anotaciones de interés para la investigación, dos motocicletas marca Yamaha DT-125, en un cañaduzal cercano un teléfono celular marca Motorola y 20 canecas plásticas con hidrocarburo; en una caleta se halló una canana con 16 cartuchos calibre 7,62 milímetros, y dos armas de fuego tipo escopeta.
2. En consideración a los hallazgos antes reseñados, el primero de agosto de 2003 la Fiscalía Seccional de Honda dispuso la apertura de la investigación penal, ordenando la vinculación mediante indagatoria de ROBINSON ROJAS ARIZA y otros, por los delitos de conformación de grupos armados al margen de la ley, hurto de combustible y porte ilegal de armas, diligencia que se llevó a cabo el 4 de agosto de 20032.
3. La Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Ibagué, mediante resolución de 20 de agosto de 2003, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra del indagado ROBINSON ROJAS ARIZA, por lo que dispuso allí mismo su libertad inmediata.
4. El 23 de febrero de 2005, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario acusando a ROBINSON ROJAS ARIZA, como presunto coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir tipificado y sancionado en el segundo inciso del artículo 340 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la ley 733 de 2002, en la modalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, en concurso con hurto de hidrocarburos que consagra y sanciona el artículo 44 de la ley 782 de 2002; en esa misma decisión y por las mencionadas conductas punibles, se impuso a ROJAS ARIZA medida de aseguramiento en la forma de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, ordenando en consecuencia su captura.
5. La etapa de juicio correspondió tramitarla al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, donde se realizó la audiencia preparatoria el 15 de diciembre de 20053; la audiencia pública se inició el 8 de mayo de 20064 pero fue suspendida a solicitud de la defensa con un doble propósito, garantizar los derechos fundamentales de ROBINSON ROJAS quien se hallaba recluido en la zona de concentración “Las Mercedes” en Puerto Triunfo, Antioquia y debía estar presente en el debate público y para estudiar la posibilidad de enviar la actuación a “las autoridades competentes para que se resuelva lo referente al acogimiento a JUSTICIA Y PAZ”.
En ese mismo acto procesal el defensor presentó un escrito donde solicita se conceda a ROJAS ARIZA indulto por el delito de concierto para delinquir, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y subsiguientes de la ley 782 de 2002, a la solicitud acompañó una constancia expedida el 10 de marzo de 2006 por el asesor del programa de reincorporación a la vida civil del Ministerio del Interior y de Justicia5, donde certifica que ROBINSON ROJAS ARIZA identificado con la cédula de ciudadanía No. 93’437.026, es beneficiario del programa de reincorporación a la vida civil a cargo del Ministerio en cita, en virtud de figurar en la lista oficial del bloque de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio – Puerto Triunfo.
6. El defensor reitera solicitud de cesación de procedimiento con base en el artículo 69 de la ley 975/05, y acompaña nueva constancia del asesor jurídico de la Consejería para la Reinserción de la Presidencia de la República.
7. ROBINSON ROJAS ARIZA fue capturado y puesto a disposición del juzgado de conocimiento el 26 de diciembre de 2006, según constancia incorporada a folio 168 del cuaderno original No. 4.
8. El primero de febrero del año que transcurre, el juzgado de conocimiento remitió la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué6, para decidir sobre la solicitud de la defensa en el sentido de conceder a ROJAS ARIZA la cesación de procedimiento con base en las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005.
9. El 24 de mayo de 2007 la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, se abstuvo de considerar la solicitud al estimar que la competencia para adoptar una decisión sobre el asunto recaía en el Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá, razón por la cual ordenó el envío de las diligencias a esa Corporación. El 9 de agosto de 2007 el Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá se declaró sin competencia para conocer de la pretensión planteada por la defensa de ROJAS ARIZA y dispuso devolver las diligencias al Tribunal Superior de Ibagué.
10. El treinta de agosto del año que transcurre, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué resolvió adversamente la petición del defensor de ROBINSON ROJAS ARIZA. Inconforme el señor defensor con dicha decisión interpuso recurso de apelación.
11. El 23 de octubre del presente año la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, concedió el recurso y envió las diligencias a la Corte Suprema para el trámite de la alzada.
PROVIDENCIA RECURRIDA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 30 de agosto de 2007, resolvió la solicitud de la defensa de ROBINSON ROJAS ARIZA negándole la cesación de procedimiento contemplada en el artículo 24 de la ley 782 de 2002, al considerar que no puede ser beneficiado con tal mecanismo de extinción de la acción penal, pues a pesar de tratarse de un desmovilizado que figura en la lista oficial del Bloque Magdalena Medio de las autodefensas y estar certificado por la Consejería para la Reinserción de la Presidencia de la República, las conductas punibles por las que se encuentra enjuiciado son distintas a las señaladas en el artículo 69 de la ley 975 de 2005, (concierto para delinquir simple, utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir simple y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones).
LA APELACION
El señor defensor del procesado ROJAS ARIZA sustentó el recurso argumentando lo siguiente:
Apoyado en los artículo 69 de la ley 975 de 2005, 24 de la ley 782 de 2002 que prorrogó el artículo 60 de la ley 418 de 1997, prorrogada a su vez por la ley 548 de 1.999; y el artículo 22 de la ley 782 de 2002 que modificó el artículo 56 de la ley 418 de 1.997 prorrogada por la ley 548 de 1999, refiere que ROBINSON ROJAS ARIZA ha sido investigado y procesado por la conducta punible de concierto para delinquir en concurso con hurto de hidrocarburos, demostrándose procesalmente que integró el grupo de Autodefensas del Magdalena Medio, el cual se desmovilizó el 6 de febrero de 2006, aspectos no discutidos por la primera instancia.
Asevera que los delitos por los que se juzga actualmente a ROBINSON ROJAS, es decir, concierto para delinquir derivado de la conformación de un grupo armado al margen de la ley y hurto de hidrocarburos, son conductas punibles susceptibles de los beneficios consagrados tanto en la ley 975 de 2005 como en la ley 782 de 2002, dependiendo de la etapa en que se encuentre el proceso.
No comparte la afirmación de la providencia impugnada cuando dice que el delito de concierto para delinquir aludido en la ley 975 de 2005, es diferente a aquel por el que se juzga a los paramilitares, pues si esto es así, dice, más de 15 mil integrantes de las autodefensas acogidos al programa de paz del gobierno y sometidos al régimen de la mencionada ley, debieron haber sido privados de la libertad por el solo hecho de desmovilizarse, pues ello equivale a reconocer su pertenencia al grupo.
Sostiene que los “Fiscales de Justicia y Paz”, en su momento, dictaron los autos inhibitorios favoreciendo a los desmovilizados que se acogieron al proceso de paz, cumpliendo de esa forma con los fines de la ley 975 de 2005 en concordancia con la ley 782.
Se queja que el Tribunal Superior de Ibagué haya negado los beneficios solicitados para su representado, cuando en el caso de JOHN FABER ARBOLEDA CAMPOS, también desmovilizado de las Autodefensas del Magdalena Medio, donde había identidad de supuestos de hecho, adoptó la decisión contraria favoreciéndolo con los beneficios solicitados.
Afirma que el Tribunal Superior de Ibagué desconoció los beneficios a que tiene derecho su representado por el solo hecho de desmovilizarse y estar reconocido por el Gobierno Nacional como tal; al efecto cita como aplicable al caso la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de abril de 2006 en el radicado No. 25317, donde se describieron las varias modalidades de concierto para delinquir, para concluir que la decisión materia de impugnación no está ajustada a derecho, porque, a su juicio, el comportamiento previsto en la ley 975 de 2005 es el que se predica de todo desmovilizado; por consiguiente demanda de la Sala que revoque la providencia apelada y en su lugar se adopte la decisión que en derecho corresponde.
CONSIDERACIONES
La competencia para desatar el recurso corresponde a esta Sala, pues, como se concluyó en pasada oportunidad7, el auto que decide la solicitud de cesación de procedimiento en el contexto de la Ley 782 de 2002 admite el recurso de apelación, pese a que el artículo 60 de la ley 418 de 1997, prorrogado en su vigencia por el artículo 24 de la ley 782 de 2002, no consagró la procedencia de recursos frente a los pronunciamientos que adopten los Tribunales Superiores de Distrito, con ocasión de esa clase de solicitudes.
La razón consiste en que dicha decisión se adopta mediante una providencia de naturaleza interlocutoria contra la que, por regla general, han sido instituidos los recursos de reposición y apelación8.
También por que en los códigos de procedimiento que hoy regulan las actuaciones penales en el ámbito nacional9, establecen que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores.
Igualmente se invocó en aquella oportunidad la analogía, para indicar que en el ámbito de la justicia denominada de transición, como es el caso que se analiza ahora, la ley de Justicia y Paz prevé en el artículo 26 que “la apelación procede contra los autos que resuelvan asuntos de fondo”.
Y finalmente, porque así se desprende de la norma constitucional que consagra el derecho fundamental a la doble instancia10, principio que, como lo ha entendido la jurisprudencia Constitucional11, constituye piedra angular en un Estado de Derecho al hacer efectiva la garantía también fundamental de la defensa, como quiera que permite revisar si la decisión del inferior consultó con suficiencia lo fáctico y lo jurídico o si debe ajustarse al ordenamiento.
2. El problema jurídico sometido a consideración de la Corte en esta oportunidad, al igual que en el caso referenciado12, lo constituye la aplicación de la cesación de procedimiento en el marco de la normatividad consagrada en la ley 782 de 2002 y la ley 975 de 2005.
La posición de la Corte Suprema de Justicia en torno a la concepción del delito político y al otorgamiento de los beneficios que aparecen regulados en las disposiciones arriba señaladas, quedaron claramente establecidas en la aludida decisión13cuando se dijo:
“5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consignado que el delito político tiene ocurrencia cuando se atenta contra el régimen constitucional y legal vigente en búsqueda de un nuevo orden, resultando un imposible jurídico predicar de tales conductas su adecuación al delito de concierto para delinquir.
Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes14.
6. Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensa que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto alcanzan a ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.
7. Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.
8. De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión.”
Luego, citando a su vez un pronunciamiento anterior la Sala15 anotó:
i) En el ámbito de la Ley 782 de 2002 para sometimiento a la justicia en búsqueda de la paz, no es procedente la cesación de procedimiento cuando se trata del delito de concierto para delinquir agravado por pertenecer a grupos armados ilegales.
ii) Para la tramitación de los beneficios que ofrece la Ley 975 de 2005 “de justicia y paz”, la competencia radica en la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, y en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz.
1. El Estado Colombiano, con el objetivo de alcanzar la desmovilización de los grupos armados ilegales y la consolidación de un proceso de paz, ha diseñado diversos mecanismos y proferido distintas normas, entre las que se destacan:
Ley 418 de 1997 (diciembre 26), “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”.
-. Como dicha Ley tenía una vigencia de dos años a partir de su promulgación y no alcanzaron a lograrse sus cometidos, fue prorrogada sucesivamente, con la Ley 548 de 1999 y con la Ley 782 de 2002, normas éstas que, a su vez, introdujeron algunas modificaciones.
-. La Ley 782 de 2002, contempla el indulto, como beneficio posible para los condenados con sentencia ejecutoriada; y para los procesados, según el estadio procesal, la resolución inhibitoria, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento. (Artículos 23 y 24, que modificaron los artículos 57 y 60, respectivamente, de la Ley 418 de 1997”).
Esos beneficios están previstos para conductas constitutivas de delito político, salvo actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión. (Artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificada Ley 782 de 2002).
Como lo estipula la misma Ley 782:
“Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Dirección de Fiscalía ante la cual se adelante el trámite, quienes deberán emitir de plano, la providencia que decida la respectiva solicitud, en los términos legales, observando el principio de celeridad.” (Artículo 60, Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 782 de 2002.)
Como se observa, quien aspire a los beneficios de la Ley 782 de 2002, debe iniciar el trámite correspondiente ante el Ministerio del Interior y de Justicia, con el lleno de los requisitos que esa norma exige. Sólo después de ese trámite, la autoridad judicial competente, en ejercicio de sus funciones, determinará si el beneficio concreto (indulto, resolución inhibitoria, preclusión o cesación) es o no procedente.
2. Vino posteriormente la Ley 975 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones.”
La Ley 975 de 2005, denominada comúnmente “de justicia y paz”, no prevé beneficios como el indulto, la resolución inhibitoria, la preclusión o la cesación de procedimiento; sino una pena simbólica alternativa, muy inferior a la que correspondería a los delitos si se juzgaran por fuera del proceso de paz con la legislación ordinaria.
Quien pretenda los beneficios que la Ley 975 de 2005 ofrece, debe sujetarse a los requisitos establecidos en los artículos 10° y siguientes de la misma; y son competentes para su conocimiento, exclusivamente la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz -en primera instancia-.(sic)
Y más adelante se agregó:
6.1 Los beneficios consistentes en indulto, resolución inhibitoria, preclusión de la investigación y cesación de procedimiento, que establece la Ley 782 de 2002, según el estado de la actuación, sólo son procedentes por los delitos políticos; y concierto para delinquir simple (artículo 340-1 de a ley 599 de 2000), utilización ilegal de uniformes e insignias (346 ídem), instigación a delinquir simple (348-1 ibídem), fabricación, tráfico y porte de armas y municiones (365 ídem).
La competencia para decidir sobre su concesión, radica en las Fiscalías delegadas según su especialidad, o en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, mediante un trámite de simple constatación que amerita que la decisión se tome de plano (artículo 24 ley 782 de 2002), constatación que se efectuará después de agotar el trámite administrativo en el Ministerio del Interior y de Justicia.
Por disposición del artículo 24 de la Ley 782 de 2002 (que modificó el artículo 60 de la Ley 418 de 1997), en tales eventos son imprescindibles varias exigencias: i) la confesión del implicado; ii) el trámite de la solicitud ante el Ministerio del Interior y Justicia; iii) que este Ministerio remita el resultado favorable de la solicitud a la Dirección Nacional de Fiscalías o al Tribunal Superior correspondiente; y iv) sólo al final de ese recorrido, el Fiscal delegado a quien se le asigne o el Tribunal Superior adoptarán la decisión “de plano”.
6.2 Cuando los implicados, por la naturaleza del delito cometido, no puedan acceder a los beneficios previstos en la Ley 782 de 2002 (indulto, resolución inhibitoria, preclusión o cesación de procedimiento), pueden considerar la posibilidad de acogerse a la Ley 975 de 2005 “de justicia y paz”, caso en el cual deben satisfacer los requisitos establecidos en los artículos 10° y siguientes de esta Ley.
Cuando los implicados sólo puedan acceder a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, la competencia recae exclusivamente la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de justicia y paz.”
Quiere hoy la Corte precisar –apuntalando las consideraciones precedentes -que tanto a los concertados para delinquir como a los sindicados de un delito político les son imputables por vía del concurso con sus respectivas ilicitudes (esto es, el concierto para delinquir y –básicamente- la rebelión) aquellos delitos que cometan y que no puedan entenderse subsumidos en el propio tipo penal. Así, por ejemplo en un delincuente político no podría concursar con la rebelión o con la sedición el porte ilegal de armas de fuego, dado que su tenencia y uso (“mediante el empleo de las armas”) hacen parte de la descripción típica de la mencionada conducta, pero en cambio sí concursaría –entre otras- con el terrorismo o con el homicidio, dado que – conforme se decidió en la sentencia C-456 de septiembre 23 de 1997- de esta última ilicitud ya no es posible predicar su conexidad con los delitos políticos.
Lo anterior permite señalar que el tratamiento jurídico-procesal para un concertado para delinquir y para un delincuente político en nada se diferencia cuando se trata de exigírseles responsabilidad por los delitos distintos a los básicos ya señalados, porque en un evento tal, tanto unos como otros responderían en concurso por las restantes conductas típicas. Así sucederá con un concertado que además comete homicidio, que con un rebelde que mata a otra persona. La única diferencia apuntará a que el juicio de reproche para el primero se hará por los cauces del modificado artículo 340 del Código Penal, mientras que para el segundo el requerimiento de responsabilidad lo será por el correspondiente delito político, pero en ambos casos bajo las normas del ya señalado concurso. Un claro ejemplo de ello lo ofrece la sentencia del 7 de marzo de 2007 radicado C-23825 de esta Sala cuando conoció y definió en casación lo relacionado con la llamada masacre de Machuca, en la cual se condenó a la cúpula del E.L.N. por los delitos de rebelión, homicidios y terrorismo.
1. En el caso concreto se sabe que la Fiscalía acusó a ROBINSON ROJAS ARIZA como autor de los delitos de hurto de combustible previsto y sancionado en el articulo 44 de la ley 782 de 2002 y, concierto para delinquir por conformar grupos armados al margen de la ley, previsto y sancionado en el segundo inciso del artículo 340 de la ley 600 de 2000.
Para la Sala es claro que las conductas punibles por las que ha sido acusado ROBINSON ROJAS ARIZA son delitos comunes, ya que no es posible enmarcarlos en alguna de las modalidades de las ilicitudes que atentan contra el régimen constitucional y legal, denominados delitos políticos.
En efecto, la ley 975 de 2005 en su artículo 69 consagra que “Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones.
Las personas condenadas por los mismos delitos y que reúnan las condiciones establecidas en el presente artículo, también podrán acceder a los beneficios jurídicos que para ellas consagra la Ley 782 de 2002.”
Conforme a la constancia expedida por la oficina de Consejería para la Reintegración Social de la Presidencia de la República16, se tiene que ROBINSON ROJAS ARIZA se desmovilizó como miembro del bloque Magdalena Medio – Puerto Triunfo de las Autodefensas Unidas de Colombia, pero, de acuerdo con las normas que regulan el tema – leyes 782 de 2002 y 975 de 2005-, como lo expuso el Tribunal Superior de Ibagué, no es posible prodigar en su favor la cesación de procedimiento que reclama, porque el delito por el que se le acusa de concierto para delinquir agravado, esto es, para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, es una conducta punible para la que el legislador no estableció expresamente esa forma de extinción de la acción penal.
Efectivamente, al dictar la resolución de acusación contra ROJAS ARIZA, la Fiscalía dijo:
“…pues está demostrada su vinculación con el grupo de autodefensas que opera en el Norte del Tolima, al mando para ese momento de A. STIVEN, donde cumple el rol de financiero, que lo liga directamente con el cobro de vacunas y con el hurto de hidrocarburos, actividad que como ya se dijo, utiliza el grupo irregular para incrementar sus arcas.
Sabido es que ROBINSON ROJAS ARIZA fue capturado en desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro practicado por la Fiscalía 71 el primero (1) de agosto de 2003, lugar donde el ejercito y la fiscalía fue recibido a disparos por sujetos que allí se encontraban, donde además hallaron dispersas por todo el inmueble más de 28 canecas de gasolina, varios cuadernos con anotaciones, equipos de telefonía celular, motocicletas, armas de fuego de largo alcance, además de encontrarse en aquel lugar a ROBINSON ROJAS ARIZA y a CLAUDIA SELENE DURAN MANRIQUE.”
Estas consideraciones enmarcan la conducta del acusado en el segundo inciso del artículo 340 de la ley 599 de 2000, delito que no admite aquella forma de extinción de la acción penal en el contexto del artículo 69 de la Ley 975 de 2005.
La misma consecuencia adversa a los intereses de ROJAS ARIZA debe predicarse en relación con la Ley 782 de 2002, pues los beneficios consagrados en dicha disposición legal están dirigidos a los procesados por los tipos penales a que se refiere el artículo 24 de la mencionada ley, que son los consagrados en el título XVIII, capítulo único de la ley 599 de 2000, denominados delitos políticos.
Dice el texto legal:
“ARTÍCULO 24. El artículo 60 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:
Artículo 60. Se podrán conceder también, según proceda, de acuerdo con el estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria, a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este título y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada.
Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Dirección de Fiscalía ante la cual se adelante el trámite, quienes deberán emitir de plano, la providencia que decida la respectiva solicitud, en los términos legales y observando el principio de celeridad.
Si la persona se encuentra privada de la libertad, las citadas autoridades deberán dar trámite preferencial a las solicitudes de beneficios jurídicos, y en la providencia en la cual se conceda la petición de preclusión de la instrucción o la cesación de procedimiento, deberá revocarse el auto de detención del beneficiario, cancelarse las órdenes de captura en su contra y ordenar oficiar a los organismos competentes.
La Sala Penal del Tribunal respectivo deberá resolver dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del día siguiente al recibo del expediente. Este término es improrrogable.”
2. Para responder al argumento de la defensa cuando se refiere a que los “Fiscales de Justicia y Paz” ya han definido la situación de muchos desmovilizados que se acogieron al proceso de paz, profiriendo los correspondientes autos inhibitorios, como es el caso de ROJAS ARIZA, debe recordarse que “…son las Salas Penales de los Tribunales Superiores, de manera exclusiva y excluyente, en primera instancia, quienes pueden decidir sobre las peticiones de extinción de la acción penal en los términos de la Ley 782 de 2002 y del Decreto 128 de 2003, así como en relación con el artículo 69 de la Ley 975 de 2005”.
Sobre ese tema esta Sala ha dicho lo siguiente17
“En oportunidad anterior la Sala señaló que “la declaratoria de inexequibilidad del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, mediante la cual se priva a los fiscales de la posibilidad de archivar las diligencias penales, debe entenderse en el entorno de la interpretación de la Ley 906 de 2004, que consagra un sistema especial de reserva judicial, y no en el contexto de la justicia de transición que busca reincorporar a la vida civil a los miembros de los grupos organizados al margen de la ley”18.
Sin embargo tal opinión debe ser recogida por cuanto que el Tribunal Constitucional estableció que la facultad otorgada a la Fiscalía General de la Nación para que proceda al archivo de las diligencias (Ley 975, artículo 27), es constitucional pero en forma condicionada, pues “para que dicho artículo sea ajustado a la Constitución se debe condicionar el sentido de la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones19.
Y más adelante puntualizó:
Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad condicionada del artículo 27 de la Ley 975 de 2005 en el entendido que la caracterización a que en el se alude corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones y así se señalará en la parte resolutiva de la sentencia20, de donde se sigue que para la justicia de transición también imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 200221, con el que quiso el constituyente delegado limitar los poderes y facultades jurisdiccionales que recaen en la Fiscalía. De tal suerte,
“Al legislador le está vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía General de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación de la imputación, cuya constatación no es meramente objetiva o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una valoración ponderada. La disposición acusada lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal. En otros términos, el carácter litigioso de las causales de extinción de la acción penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las víctimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal22.
Esta nueva situación normativa impone una hermenéutica diferente respecto de la forma como se ha venido entendiendo lo dispuesto en la Ley 782 de 200223, que por ser posterior al Acto Legislativo citado, no puede consagrar a favor de la Fiscalía facultades extintivas de la acción penal por hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la reforma constitucional mencionada.
Se concluye de lo expuesto que cuando se trate de hechos delictivos ocurridos a partir del 19 de diciembre de 2002, fecha en la que entró en vigencia la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 03 del mismo año, pero teniendo en cuenta el proceso de implementación del nuevo sistema procesal, y dada la asignación especial de competencia que recae sobre la materia, son las Salas Penales de los Tribunales Superiores, de manera exclusiva y excluyente, en primera instancia, quienes pueden decidir sobre las peticiones de extinción de la acción penal en los términos de la Ley 782 de 2002 y del Decreto 128 de 2003, así como en relación con el artículo 69 de la Ley 975 de 2005.
Así las cosas, no es factible hoy para la Fiscalía General de la Nación decretar la inhibición o la preclusión de la investigación, salvo:
(i) en aquellas situaciones que puedan configurarse a partir de la ausencia de alguno de los elementos que integran la denominada tipicidad objetiva24, supuestos en los que se autoriza el archivo de las diligencias25; y
(ii) cuando se trate de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del sistema procesal acusatorio y de acuerdo a la gradualidad con la que se ha venido implementado26.
3. Resta solo responder a la solicitud de la defensa cuando pide que se enmiende el error del Tribunal Superior de Ibagué al negar a su representado la cesación de procedimiento, dando aplicación al criterio de la Sala consignado en la decisión adoptada en el radicado No. 25317 el 18 de abril de 2006.
Para ello es necesario recordar que, efectivamente, al dirimir un conflicto de competencias la Sala Penal de la Corte en la citada decisión, indicó que a partir de la vigencia de la ley 975 de 2005, la conducta de los miembros de las autodefensas debía considerarse sedición, cuando interfería el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal vigente; sin embargo, no puede desconocerse que en pronunciamiento reciente27 la Sala concluyó que el artículo 71 de la mencionada ley no puede aplicarse, porque existen razones de tipo sustancial: Constitucionales y de teoría del delito que impiden equiparar los delitos de sedición y concierto para delinquir; igualmente el artículo 71 de la ley 975/05 vulnera el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación; pero, además, los deberes-obligaciones a que están sujetos todos los jueces en un Estado Social de Derecho, también impiden su aplicación.
Cada uno de los anteriores fundamentos fue ampliamente desarrollado en la decisión que se cita, criterio que hoy ratifica la Sala y permite reiterar la conclusión que se transcribe:
“A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador28, pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo29.
Atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un error de la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares o de autodefensa.
Es absolutamente contrario a la Constitución y a los estándares internacionales que las víctimas sean burladas en sus derechos al aceptarse que las bandas de grupos paramilitares actuaron con fines altruistas cuando ejecutaron graves acciones lesivas a los bienes jurídicos penales más importantes.
Se concluye, entonces, que a pesar de la vigencia temporal y la posibilidad de invocación favorable del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, no es viable su aplicación porque: 1). La Constitución establece criterios básicos sobre lo que se debe entender por delito político; 2). Desde la teoría del delito se puede distinguir y establecer el antagonismo entre los delitos políticos y el concierto para delinquir; 3). Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; y, 4). Al haber sido declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno hacia el futuro en el mundo jurídico30, y cualquier juez puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma .”
Por lo expuesto se debe confirmar la decisión del Tribunal Superior de Ibagué, ya que ROBINSON ROJAS ARIZA no es merecedor a la cesación de procedimiento que solicita.
En merito de lo analizado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. – Confirmar la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué de fecha 30 de agosto de 2007, donde negó cesar el procedimiento en el juicio que adelanta el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad contra ROBINSON ROJAS ARIZA, por lo considerado en esta providencia.
Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Comisión de servicio
AUGUSTO IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Acta de allanamiento practicada el 1 de agosto de 2003 a la residencia de Otilia Rugeles Reyes, folio 27 cuaderno 1.
2 Folio 56 cuaderno 1.
3 Folio 39, cuaderno original No. 4
4 Folio 66, cuaderno original No. 4
5 Folio 77, cuaderno original No. 4
6 Folio 192, cuaderno original No. 4
7 Auto de segunda instancia, Radicado No. 26945 de julio 11 de 2007.
8 Ver artículos 189, 191 de la ley 600 de 2000 y 176 y 177 de la ley 906 de 2004.
9 Ley 600 de 2000, artículo 75 y 906 de 2004, artículo 32.
10 Artículo 31 C.P.
11 Sentencia T-083 de 1.998
12 Auto segunda instancia de 11 de julio de 2007 en el Radicado No. 26945
13 Ibidem
14 Colisión de competencias de 26 de noviembre de 2003, radicación 21639.
15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 23 de mayo de 2007, radicación 27213
16 Cuaderno original No. 4, folio 191
17 Auto de segunda instancia 11 de julio de 2007, Radicado 26945
18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, de 28 de septiembre de 2006, radicación 25830.
19 Corte Constitucional, sentencia C-1154/05. En la sentencia C-575/06 recordó lo dicho en torno al artículo 78 de la Ley 906 de 2004.
20 Corte Constitucional, sentencia C-575/06.
21 Vigente desde su publicación en el Diario Oficial número 45.040, del día 19 de diciembre de 2002.
22 Corte Constitucional, sentencia C-591/05. Negrillas agregadas.
23 Publicada en el Diario Oficial número 45.043, de 23 de diciembre de 2002, y por lo tanto vigente a partir de tal fecha.
24 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1154/05.
25 En éste punto ha de advertirse que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 5 de julio de 2007, radicación 11-001-02-30-015-2007-0019, en ejercicio de la labor pedagógica que le compete a la Corporación, estableció límites y diferencias entre el archivo de las diligencias, como facultad propia de la Fiscalía y la preclusión de la investigación, como potestad exclusiva de los jueces.
26 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-708/05 (vigencia de la Ley 906 de 2004) y C-801/05 (aplicación progresiva del nuevo sistema procesal).
27 Auto de segunda instancia No. 26945 del 11 de julio de 2007
28 Francisco Rubio Llorente, «La constitución como fuente de derecho», en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 97.
29 Jürgen Habermas, Facticidad y derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 311.
30 Corte Constitucional, sentencias T-355/07 y T-356/07. La expresión alude directamente a la imposibilidad de predicar hoy efectos del artículo 70 de la Ley 975 de 2005.