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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.026
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en la cual se condena a HUGO DUQUE, RUBEN DARIO NOVOA DIAZ, VICENTE AVILA M. y GONZALO HERRERA GIRALDO, los tres primeros, a sendas penas principales de sesenta meses de prisión y el último a la de cincuenta y seis meses de prisión y todos a las accesorias correspondientes, en calidad de coautores del concurso de delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El 29 de junio de 1990, cuando transitaban por la avenida
Boyacá con avenida Primero de Mayo de esta ciudad capital de la República los ciudadanos Javier Duque y Hernán Castro, éste conduciendo un vehículo marca Nissan Samurai de placas AR-4939, propiedad de William de Jesús Duque, fueron interceptados por un agente de la Policía Nacional con el pretexto de revisar los documentos del vehículo, cuando intempestivamente aparecieron dos individuos que amenazándolos con armas de fuego los obligaron a cambiar de lugar dentro del automotor asumiendo ellos su mando por espacio de una hora al término de la cual los dejaron abandonados en un paraje solitario y se apoderaron del rodante.
Denunciado el hecho punible, la Policía Nacional adelantó indagaciones que la llevaron a localizar el vehículo ya desarticulado en partes, en la ciudad de Villavicencio, en el taller “el Desvare del Renault” de propiedad del sujeto RUBEN DARIO NOVOA DIAZ, sitio destinado a acopiar, desarmar y así venderlos, vehículos hurtados, según lo establecieron las labores de inteligencia de la misma Institución, que también logró la captura del mencionado y de otros implicados, HUGO DUQUE, y VICENTE AVILA y MIGUEL ANTONIO AGUILAR -respecto del cual se precluyó investigación por muerte, fl. 403 cd. ppl.2-, quienes fueron vinculados al proceso penal al igual que otro individuo, Clemente Gómez, que por resultar ajeno a los hechos, fue objeto de preclusión investigativa.
Contra estos sindicados y GONZALO HERRERA se profirió resolución acusatoria por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado. (fls.432 y ss cd.ppl.2). Objetando esta providencia uno de los defensores interpuso recurso de apelación, que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal declaró desierto el 16 de marzo de 1994 (cd. Fisc.)
Rituado el juicio, los acusados fueron condenados por el Juzgado 45 Penal del Circuito de esta ciudad, a las penas conocidas (fls. 577 y ss. cd. ppl. 2), que el Tribunal Superior del Distrito confirmó en la sentencia que ha sido recurrida en casación por el defensor común de los procesados NOVOA y DUQUE y por éste.
LA DEMANDA
Tres son los cargos que el censor formula a la sentencia de segunda instancia:
Cargo Primero.- Violación de la garantía del debido proceso.
Terminada la fase sumarial, la Fiscalía profirió auto cerrando investigación y ordenando correr traslado a los sujetos procesales para la presentación de los alegatos de conclusión y notificó en debida forma a todos, menos al procesado RUBEN DARIO NOVOA DIAZ y a su abogado defensor, incurriendo así en irregularidad procesal que también se materializó al practicar la notificación por estado apenas al día siguiente de remitido el telegrama -a quienes les fue enviado- informando esas determinaciones, pues el C. de P.P. establece que esa notificación debe realizarse tres días después de dicha citación.
Un proceder como el adoptado por la Fiscalía, dice el actor, impide la correcta calificación de la investigación; y al no ser enterados “correctamente los sujetos procesales del cierre de la investigación, mal pueden ellos utilizarla en defensa de sus derechos e intereses.”. Se vulneró también así el derecho de defensa del procesado NOVOA DIAZ.
Como consecuencia, solicita la invalidación de la actuación a partir del acto de notificación de la providencia de cierre de investigación, para que se enmiende la irregularidad.
Señala como normas transgredidas los artículos 29 de la C. N., 11 del C.P., y los 1, 22 y 56 de la Ley 81 de 1993.
Cargo Segundo.- Vulneración del derecho de defensa respecto del mismo procesado RUBEN DARIO NOVOA DIAZ.
Proferida la sentencia de primera instancia, el defensor común de los procesados Duque y Novoa Díaz interpuso el recurso de apelación a nombre de ambos, pero el Juzgado concedió la impugnación solo a nombre de Duque. Así mismo, el Tribunal se limitó a desatarla en relación con éste, guardando ambos juzgadores, silencio respecto de Novoa Díaz, con lo cual se le conculcó el derecho fundamental en referencia, con desconocimiento de lo previsto en los artículos 29 de la C.N., 7, 16 y 22, 195, 196, 196-A y 196-B del C. de P.P.. El proceso, por tanto, debe ser anulado a partir del auto del Juzgado de la primera instancia que concedió el recurso, o en su defecto, ordenarse por la Corte, la devolución de la actuación para que el recurso omitido sea concedido.
Cargo Tercero.- Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho resultante de “indebida estimación de las pruebas obrante (sic) en el proceso, o en términos más precisos, se ha distorsionado el sentido de las pruebas …”, a causa de lo cual se incurrió en indebida aplicación de la ley sustancial, específicamente en cuanto -dice- se dio “por probado el delito de concierto para delinquir.”.
No obstante esta precisión, cuestiona la denominación jurídica de los delitos en la resolución acusatoria partiendo del informe número 505 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, obrante, según el actor, a los folios 68 y 70 del cuaderno original y los testimonios rendidos por los agentes Luis Benigno Cuesta y Wilson Romero, concluye que la única acusación recaída en su cliente NOVOA DIAZ, comprador de los vehículos hurtados y propietario del taller a donde eran llevados esos automotores por los otros procesados para desguezarlos y venderlos por partes, es la de receptador; en ningún caso, la de coautor del concurso delictivo por el cual fue condenado. Además, en el proceso hay constancia de que en ocasión anterior el mismo individuo había sido condenado por el delito de receptación.
En referencia con el procesado HUGO DUQUE, explica que obra constancia de que en el proceso que se le sigue en un Juzgado de Orden Público fue ordenada su libertad, siendo esta la última noticia conocida al respecto, lo que implica que su situación de tal asunto no puede tomarse como prueba de antecedente penal, lo que tampoco puede hacerse con otras referencias de procesos en los que se halla implicado y de cuya definición judicial no se tiene noticia.
De no haber incurrido el fallador en el error de tener como prueba de la comisión de conductas de igual naturaleza respecto de otros vehículos hurtados de los cuales aparecieron partes cuando se investigaba el caso al cual se refiere este proceso, no se hubiera atribuido a este personaje el delito de concierto para delinquir.
Finalizando su argumentación respecto de este reparo, solicita que la Corte profiera sentencia de reemplazo dejando condenado a Duque solamente por hurto y a Novoa por receptación.
Indica como normas violadas los artículos 248 de la C. N., 177 y 186 del C.P. y 246 y 247 del C. de P.P.
EL MINISTERIO PUBLICO
Carentes de fundamento encuentra el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, las pretensiones anulatorias del censor.
Centrando su atención en la aducida irregular notificación del auto de cierre de la investigación, recuerda que cuando esta providencia se emitió en el proceso -12 de noviembre de 1993- la normatividad vigente era el artículo 438 del C. de P.P., sin las modificaciones que le introdujo la Ley 81 de noviembre de 1993, y esa norma ordenaba la notificación personal solo en los eventos en que el procesado se hallara privado de la libertad y al Ministerio Público, lo que no impedía que el sujeto procesal que acudiese al Juzgado, se notificase personalmente, circunstancia que no ocurrió, porque ni procesado ni defensor hicieron acto de presencia antes del calificatorio, siendo esta la razón para que se hubiera surtido la notificación por estado, que autorizaba el artículo 190 del C. de P.P..
Precisa que en el caso en examen el procesado NOVOA DIAZ se hallaba en libertad desde el 26 de junio de 1992, situación que mantuvo hasta cuando se calificó esta investigación, 4 de enero de 1994, decisión ésta de la cual el profesional demandante en calidad de entonces defensor del mencionado acusado, se notificó el 11 de enero de 1994. En apoyo de su posición ideológica, transcribe extenso fallo de tutela que encuentra pertinente.
En referencia con el recurso de apelación interpuesto por la defensa común de los procesados NOVOA DIAZ y DUQUE contra la sentencia de primera instancia, que según dice el censor, solo fue concedido expresamente respecto del último de los nombrados y así mismo resuelto por el Tribunal, acota el funcionario que el abogado defensor formuló la impugnación a nombre de sus dos clientes y la sustentó con argumentos que fueron considerados por el Tribunal en el examen general que realizó de los hechos, en el que dilucidó el papel de cada uno de los partícipes en el iter criminoso para arribar a la conclusión de que entre todos los implicados se constituyó una verdadera empresa criminal en la que a Duque le correspondía participar en la búsqueda del vehículo a hurtar y a Novoa Díaz, recibirlo y desguazarlo en Villavicencio en el taller que al efecto sostenía, de todo lo cual infiere el distinguido colaborador que tanto la concesión del recurso como su resolución “se hacía extensiva” a Novoa Díaz y que por ende su derecho de defensa no fue conculcado.
Tampoco hace eco el Procurador a la aducida violación indirecta de la ley sustancial de que trata el cargo subsidiario de la demanda, pues pese a precisar que el Tribunal incurrió en error por distorsión del contenido de la prueba, lo que hace el censor es oponer su criterio evaluativo al del fallador, sin acreditar los errores que hubieran podido determinar equivocación en la sentencia acusada.
Tras rememorar las condiciones en que el censor debe adelantar la demostración de sus acusaciones en la demanda de casación, encuentra que ésta debe desestimarse también porque propende por un cambio de denominación jurídica de los delitos materia de la sentencia a través de la causal primera del artículo 220 del C. de P.P., cuando una objeción de tal naturaleza tiene su cauce apropiado por la vía de la causal tercera de la misma norma.
Respecto del reparo por haber contabilizado como factor de incremento punitivo en detrimento del procesado DUQUE las referencias a la existencia de investigaciones cursantes de igual naturaleza en su contra, advierte que el fallador no hizo uso de esas referencias para agravarle la sanción y que para la tasación de la pena únicamente consideró las sentencias condenatorias allegadas al proceso. Así pues, sugiere la desestimación de los cargos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Ineficaces para remover la sentencia de segundo grado, son todas las censuras formuladas en la demanda objeto de estudio, según pasa a verse:
Cierto es que el auto que ordenó el cierre de la investigación y el traslado para los alegatos de conclusión no se notificó personalmente al procesado NOVOA DIAZ ni a su defensor, como lo asegura el recurrente en el primer cargo a la sentencia, mas la actuación surtida pone en evidencia que aquel se hallaba en libertad provisional por decisión del antiguo Juzgado 77 I. C. desde el 26 de junio de 1992 (fl. 741 cd. ppl. 1) y que esa libertad apenas le fue revocada en la resolución calificatoria emanada de la Fiscalía de primera instancia (fl. 447 cd. ppl. 2); así mismo, el proceso revela que el señor defensor -hoy demandante- compareció a notificarse personalmente de ese acto acusatorio el día 11 de enero de 1994 (fl. 447v. cd. ppl. 2), sin objetar la irregularidad de la que hoy habla, pues la apelación que interpuso se refirió únicamente a la autoría del delito. (fl. 470 cd.2).
La actitud asumida por el profesional al noticiarse personalmente, por comparecencia propia a la Fiscalía, del pliego de cargos contra su cliente y guardar silencio respecto de la glosada falta de notificación del cierre, allana la irregularidad, porque la resolución de acusación es una decisión íntimamente ligada a la providencia cuya notificación se omitió, y al darse por enterado de ella, necesariamente se daba por satisfecho con esa omisión, hasta el punto de guardar silencio, lo que traduce ni más ni menos, que la notificación ocurrió por conducta concluyente, que es una de las formas legales de enteramiento, a la luz del artículo 191 de la codificación procesal penal. No existe pues, la causa de invalidación que pregona el actor en su primera censura.
Tampoco está llamada al éxito, como lo apunta con acierto el Procurador, la petición anulatoria por no haberse mencionado expresamente al implicado NOVOA DIAZ en el auto que concedió el recurso de apelación de la sentencia en el Juzgado ni en el fallo de segundo grado:
El señor defensor apelante, que representaba simultáneamente a DUQUE y NOVOA DIAZ impugnó a nombre de sus dos patrocinados el fallo de la primera instancia y sustentó su objeción con un memorial único; y, aunque en verdad el Juzgado al conceder el recurso omitió mencionar al segundo de los mencionados acusados y el Tribunal al desatar la apelación limitó su decisión confirmatoria al único de los mencionados, es lo cierto que en el estudio que adelantó de los argumentos expuestos por el defensor para sustentar su impugnación, partió del supuesto fáctico demostrado procesalmente y discutido por el abogado, de que justamente NOVOA DIAZ era pieza fundamental en el engranaje delictivo montado para despojar a las víctimas de sus vehículos. Así dice el Tribunal:
“Los informes del Cuerpo técnico de Policía Judicial señalan como cabecilla de esta banda criminal a Miguel Antonio aguilar Pineda, quien fuera dado de baja en octubre de 1994, en extrañas circunstancias.
“Agrega el informe que RUBEN DARIO NOVOA DIAZ era el encargado de conseguir un vehículo sin problemas, generalmente carros estrellados, y entonces, se desplazaban a esta ciudad HUGO DUQUE, Vicente Avila Miranda y Gonzalo Herrera, con el apoyo del agente de policía a quien apodaban “El Tombo”, se apoderaban del vehículo en la forma reseñada, para llevarlo a Villavicencio y entregarlo a RUBEN NOVOA, quien era el encargado de ´desvalijarlo´.
“En síntesis, se trataba de un número plural de personas, que actuaban de común acuerdo, con un mismo propósito, con plena concertación, habiéndose cometido los ilícitos en un período determinado …, es decir, no eran hechos aislados. Se concertaron más de dos personas para cometer indeterminados delitos, por lo tanto, no queda duda que se configura el punible de concierto para delinquir. (fl. 11 cd. Tr., negrillas fuera de texto.).
En relación con el delito de hurto acotó el Tribunal:
“Militan las declaraciones de los pasajeros del automotor, la denuncia … el hallazgo en el taller ´El Desvare´ de los documentos y pago de impuesto y recibos que iban en la guantera del vehículo, así como también partes del vehículo en el precitado taller y partes del mismo ya montadas en otro chasis de propiedad de … demostrándose así el ilícito apoderamiento del bien ajeno y el propósito de aprovechamiento.”. (fl. 12 cd. id., negrillas fuera de texto.
Frente a estas consideraciones probatorias del ad quem, en las que la coparticipación delictiva del procesado NOVOA DIAZ, dueño del taller a que refiere la providencia, se dio por plenamente establecida en la modalidad registrada en la resolución de acusación para arribar el Tribunal a la conclusión de que todos los implicados habían cometido el concurso delictual de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, es evidente que el reclamo del casacionista, si bien, tiene objetivamente asidero, jurídicamente carece de trascendencia. Todos los argumentos que él presentó fueron analizados por el Tribunal al desatar la apelación concedida, y ninguno de ellos, como se ve, tendría eficacia para cambiar la situación jurídica del procesado respecto del cual no hubo expresa mención en las providencias referidas.
Síguese que no demostrada la trascendencia de la irregularidad el proceso mantiene su validez plena.
Ahora bien, en relación con el cargo por violación indirecta de la ley sustancial, que el censor formula subsidiariamente a la sentencia, afirmando que el delito cometido por su cliente NOVOA DIAZ fue el de receptación y no los de concierto para delinquir y hurto, encuentra la Corte que la vía de objeción seleccionada es equivocada, porque el reparo debió presentarse al amparo de la causal tercera del artículo 220 del C. de P.P. y no de la primera, porque un cambio en la denominación jurídica del delito no puede decidirse en la sentencia, cuando la resolución acusatoria le atribuye hechos punibles atentatorios de bien jurídico diferente. Así lo impone la lógica de esta clase de reclamo y lo ha precisado innumerables veces la jurisprudencia de esta Sala.
Infiérese entonces, que por este aspecto se halla vedada toda posibilidad de estudio de la demanda.
En tratándose del procesado HUGO DUQUE, el casacionista, en una suma falta de seriedad, habla de la consideración de factores agravantes de la pena que no podían tenerse como tales -procesos en curso o cuya definición se desconoce-, cuando lo único cierto es que justamente el Tribunal se guardó de esa clase de irregularidades al precisar:
“Respecto del citado delito contra el patrimonio económico concurren tres agravantes específicas, deducidas en contra del procesado HUGO DUQUE, contenidas en los numerales 6, 9 y 10 del art. 351 del C. Penal, concretamente, en cuanto el ilícito recayó sobre vehículo automotor, se consumó de noche y por más de dos personas, circunstancias que llevan a la Sala a partir de 30 meses de prisión, consultando los criterios de los arts. 61 y siguientes del C. Penal, quantum incrementado en 10 meses más por concepto de la cuantía del ilícito …, para tener así 40 meses, incrementados en 20 meses más por razón del concurso delictual …”. (fls.16-17 cd. Tr.. negrillas fuera de texto).
En definitiva, ninguno de los cargos prospera.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE Y CUMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
no
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria