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Proceso No 28161
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE C ASACION PENAL
Aprobado Acta No. 193 Magistrado Ponente:
Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Bogotá, D. C., diez de octubre de dos mil siete.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Franky Norbey García Avila, Cricival García Avila y Mario Alejandro Burgos Rojas, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida el 20 de febrero del mismo año por el Juzgado 34 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, que condenó a los procesados a 50 meses de prisión por los delitos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer.
Hechos.
El primero de septiembre de 2006, tres sujetos provistos de armas de fuego llegaron hasta la residencia de la señora María Esperanza Reyes Camargo, ubicada en la carrera 8ª No.32-20 Sur de Bogotá, y se apoderaron de 35 millones de pesos, después de obtener que abriera la puerta con el pretexto de que necesitaban hacerle entrega de unas flores y un mensaje.
Informada la policía de lo ocurrido, el agente Jorge Enrique Pérez Jejen se dirigió al lugar y se entrevistó con la señora María Esperanza Reyes Camargo para informarse de los hechos. Cuando se ocupaba de esta labor, observó que dos agentes de la policía, identificados después como Alexánder Ortiz Mantilla y Miguel Adolfo Vergara Flórez, descendían del interior del inmueble.
Al ser preguntados por la suerte de los delincuentes, los mencionados policiales manifestaron que habían huido por la parte superior del inmueble y que se disponían a perseguirlos en sus motos. Pero como la señora Angela Patricia Rueda, quien reside en el segundo piso, informó que los delincuentes se hallaban todavía en el lugar, el agente Pérez Jejen decidió revisar el inmueble, hallando a los tres sujetos.
Al proceder a su captura, uno de ellos le manifestó que parte del dinero hurtado lo habían entregado a los otros dos uniformados para que los dejaran ir y no los judicializaran. Los detenidos dijeron llamarse Franky Norbey García Avila, Cricival García Avila y Mario Alejandro Burgos Rojas. En su poder fueron halladas dos armas de fuego de defensa personal (pistolas) y $7’230.000 en dinero efectivo.
Actuación procesal relevante.
1. El 2 de septiembre de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones de control de garantías, las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. Los implicados aceptaron cargos por los delitos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer.
2. El 20 de febrero de 2007, el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, condenó a los implicados a la pena principal privativa de la libertad de 50 meses de prisión, como coautores responsables de los referidos delitos. En la dosificación punitiva aplicó las rebajas de pena previstas en los artículos 269 del Código Penal y 351 inciso primero de la ley 906 de 2004, por indemnización integral y aceptación de cargos, respectivamente.
3. Este fallo fue apelado por el Fiscal del caso y el defensor de los procesados. El primero para pedir la eliminación de la rebaja de pena por indemnización integral, con el argumento de que la cuantía del hurto ascendía a 35 millones de pesos y que la recuperación de los $7’230.000 y la indemnización ofrecida por los procesados (un millón quinientos mil pesos) no satisfacía las finalidades de la norma. El segundo, para pedir la variación de la imputación de hurto consumado a hurto tentado, y el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.
4. El Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de 7 de mayo de 2007, accedió a las pretensiones de la Fiscalía orientadas a obtener la revocatoria del otorgamiento de la rebaja de pena por indemnización integral, por considerar que la víctima no había sido indemnizada integralmente, y negó las de la defensa, por estimar que la solicitud de modificación de la tipificación de la conducta envolvía una retractación.
Contra esta decisión recurre en casación la defensa.
La demanda.
Dos cargos, ambos al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Cargo primero: Falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, que define la tentativa. Sostiene que la defensa solicitó la aplicación de este dispositivo amplificador del tipo al Juez, quien se limitó a sostener que resultaba improcedente, y que al insistir ante el superior en su reconocimiento, el Tribunal lo negó por igual motivo, argumentando que comportaba la variación de la imputación típica.
Transcribe doctrina y jurisprudencia sobre el momento consumativo del delito de hurto, para afirmar, con fundamento en los contenidos de estas enseñanzas, que los procesados no consumaron el delito contra el patrimonio económico porque en ningún momento tuvieron la libre disponibilidad del dinero, apreciación que no puede ser tenida como una controversia probatoria, sino como una mera manifestación de que solo existió un conato de hurto.
Postular que el hurto se consumó, sería aplicar la vieja teoría de la aprehensio rei o el mero toque del bien mueble ajeno para entender que existió el apoderamiento y por tanto su consumación. “Recuérdese que los imputados no ingresaron un solo peso a su patrimonio particular, máxime que todo el episodio delictual se desarrolló dentro de la vivienda de la víctima; de allí, se itera, sin dubitación ninguna, que por parte de los hoy rematados no hubo ninguna clase de apoderamiento”.
El error cometido por los juzgadores es fundamental, porque al omitir la aplicación de la norma sustancial contentiva del dispositivo amplificador del tipo conocida como tentativa, quebrantó la efectividad del derecho material. Advierte que este planteamiento no comporta una divergencia de criterios entre el juzgador y el recurrente, sino en una clara disparidad entre la sanción impuesta y la que realmente debió aplicarse.
Como corolario, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y disponer la aplicación del inciso primero del artículo 27 del Código Penal, imponiendo una pena de treinta meses de prisión por el delito de hurto en la modalidad de tentado.
Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, que ordena disminuir las penas establecidas para los delitos contra el patrimonio económico de la mitad a la tres cuartas partes, cuando antes de la sentencia de primera o única instancia, el responsable restituye el objeto material del delito o su valor, e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Explica que en el caso analizado, el Juez de instancia reconoció la diminuente por indemnización, pero que el Tribunal, a instancias de la Fiscalía, la revocó aduciendo que solo habían sido recuperados $7’230.000 de los $35’000.000 objeto de la apropiación, y que la manifestación del apoderado de la víctima de que “se daba por satisfecho con lo recuperado” y con la indemnización de $1’500.000 ofrecida por los procesados, no cumplía la finalidad de la norma.
Reproduce apartes de la decisión de la Corte de 22 de junio de 2006, en la que se analizó el tema relacionado con la reparación económica prevista en el artículo 269 del Código Penal, para concluir, con fundamento en lo allí expuesto, que el Tribunal incurrió en un craso error al revocar el otorgamiento de la rebaja de pena, no obstante hallarse reunidos todos los requisitos exigidos para su reconocimiento por la ley y la jurisprudencia, así:
1. Está acreditado que el apoderado de las víctimas llegó a un acuerdo con los imputados en relación con el monto de la reparación, al recibir $7’230.000 correspondiente al dinero recuperado y $1’500.000 por indemnización, declarando extinguida la obligación, según lo manifestó en el trámite incidental y en la audiencia en segunda instancia.
2. La transacción fue producto de un acuerdo libre y voluntario, realizado entre el representante judicial de las víctimas y los victimarios, dentro del trámite del incidente de reparación integral, en presencia del juez, antes de dictarse sentencia de primera instancia.
3. El pago se hizo en efectivo. Los procesados García Avila y Burgos Rojas pusieron fin a la obligación civil derivada de su actuar delincuencial mediante el pago en dinero efectivo que hicieron al apoderado de la víctima, dentro del trámite del incidente de reparación integral.
Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, disponiendo en su lugar la modificación del quantum punitivo y la aplicación para cada uno de los procesados de 36 meses de prisión y una multa de 17.5 salarios mínimos legales mensuales, atendiendo las cuantificaciones del fallador primario y “siguiendo las voces del artículo 31 del código material eurítmicamente con los mandatos contenidos en los artículos 27 y 269 del Código Penal”.
SE CONSIDERA:
La admisibilidad de la demanda de casación en el nuevo sistema está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación1.
En relación con el interés para recurrir, aspecto cuyo estudio se impone abordar previamente en el caso analizado, la Corte ha sido insistente en sostener2 que su existencia o inexistencia se vincula con los conceptos de agravio o perjuicio, en cuanto que solo tiene derecho a impugnar la decisión quien ha sufrido perjuicio con ella, por ser en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, y por el contrario, que no lo tiene, quien no ha recibido agravio con la decisión, por coincidir en un todo con sus expectativas.
En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable, es consentida por el afectado3.
La limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad4, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos.
En el caso en estudio, los procesados, en la audiencia de imputación de cargos, aceptaron libre y voluntariamente su responsabilidad por los delitos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer. Esto significa, (i) que aceptaban la responsabilidad penal por estos delitos, (ii) que admitían que la justicia los condenara por ellos, y (iii) que renunciaban a la facultad de controvertir las decisiones que se adoptaran en dicho sentido.
En el primer cargo de la demanda, el casacionista propone a la Corte degradar el delito contra el patrimonio económico de consumado a tentado, por considerar que la acción típica no logró cabal realización. Esta propuesta, resulta inaceptable, por comportar, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, una retractación a los cargos aceptados en la audiencia de formulación de la imputación, y por ausencia de interés para impugnarla, si es tomado en cuenta que los juzgadores se limitaron a acoger en este punto las peticiones de los procesados, y que miradas las cosas desde esta perspectiva, ningún perjuicio en concreto habrían recibido con esta decisión.
La situación es distinta en relación con el cargo segundo, por inaplicación de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal por reparación integral, pues respecto de este reparo no solo se cumplen las condiciones de legitimidad y existencia de interés para recurrir, sino también los requerimientos de fundamentación adecuada y pertinencia sustancial del cargo, previstos en el artículo 184 del estatuto procesal penal para su admisión.
En síntesis, la Corte inadmitirá el primer ataque, relacionado con la violación de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, que define la tentativa, por ausencia de interés, y admitirá el segundo, a través del cual se denuncia la inaplicación de la rebaja de pena por indemnización integral prevista en el artículo 269 del Código Penal, el cual deberá ser sustentado por el recurrente en audiencia, para cuya realización se fijará fecha una vez cause ejecutoria la presente decisión.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1. Inadmitir por falta de interés el cargo primero de la demanda presentada por el defensor de los procesados Franky Norbey García Avila, Cricival García Avila y Mario Alejandro Burgos Rojas, relacionado con la inaplicación de la figura de la tentativa.
2. Admitir el cargo segundo de la demanda presentada por el defensor de los procesados Franky Norbey García Avila, Crivical García Avila y Mario Alejandro Burgos Rojas, por inaplicación de la rebaja de pena por reparación integral.
Contra la decisión contenida en el numeral primero procede el recurso de reposición5.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MARIA DEL R. GONZALEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE L. QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Artículo 184 de la ley 906 de 2004.
2 Casación 25248 de 10 de mayo de 2006, entre otras.
3 Casación 15488 de 16 de julio de 2001 y Casación 24026 de 20 de octubre de 2005.
4 Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004.
5 Confrontar casación 27477 de primero de agosto de 2007.