8804 (18-08-95)

1995

Asistente Jurídico Inteligente

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    PECULADO     POR  APROPIACION/   TRABAJADOR  OFICIAL   

El artículo 3o del Decreto  3130  de  1968, establece que si el Estado posee el 90% o mas del capital social  “se  someten  al  régimen previsto para las empresas industriales y comerciales  del  Estado”,  de  donde  se  deduce  que en ese caso sus servidores ostenten la  calidad de trabajadores oficiales.   

Proceso No. 8804  

          CORTE SUPREMA DE JUSTICIA   

         SALA DE CASACION PENAL   

                                                   Magistrado Ponente:   

                                                   Dr.  CARLOS E. MEJIA  ESCOBAR   

                                                   Aprobado Acta No. 117 (17-08-95)   

                                                   Santafé  de  Bogotá,  D.C., dieciocho (18) de  agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).   

         V I S T O S:   

                                                      

                                                   Decide  la  Sala  el  recurso extraordinario de  casación    interpuesto   por   la   defensora   del   procesado   ANDRES  DE  LA  ROSA  FONTALVO contra la  sentencia  de  segunda instancia proferida el 20 de mayo de 1993 por el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Barranquilla,decisión que revocó el fallo  absolutorio  de  primer grado emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de  esa ciudad el 10 de noviembre de 1992.   

         HECHOS Y ACTUACION PROCESAL   

                                                   Ocurrieron aquellos en la oficina principal del  Banco  Popular  de  la  Ciudad  de Barranquilla el  6 de noviembre de 1986,  fecha  en  la  que se realizó un estudio interno sobre el área de contabilidad  por  parte  del  Superior  Delegado  de  Control,  quien  detectó  una serie de  comprobantes  que  no  correspondían a las operaciones habituales de la entidad  crediticia.   

                                                   Lo  anterior  motivó  que  se  efectuara  otra  investigación  contable  y  en  ella  se  pudo  detectar  el giro del cheque No  3487920   el  25  de  marzo de 1986 expedido a favor de Javier Pardo Gómez  por  la  suma  de  noventa  y  cinco  mil seiscientos pesos con cincuenta y ocho  centavos  que  conforme  a  la  documentación  ordenatoria  del  mismo gasto se  estableció  que  había  sido   autorizado por el Señor ANDRES DE LA ROSA  FONTALVO    quien    se    desempeñaba    como    contador   de   la   referida  entidad.   

                                                   Como no se pudo encontrar justificación alguna  de  la mencionada operación, máxime cuando el beneficiario era desconocido por  la  entidad, se verificó que el aludido título valor había sido consignado en  la  cuenta  corriente  No  301-001052-6  del Banco Tequendama en la que figuraba  como titular ANDRES DE LA ROSA FONTALVO.   

                                                   También   se   advirtió   la  existencia  de  operaciones  que,  como la anterior, fueron autorizadas por el implicado y cuyos  beneficiarios   eran  personas  ajenas  al  Banco  (pero  que  contaron  con  la  autorización del mencionado Señor DE LA ROSA FONTALVO).   

                                                   Con fundamento en la denuncia presentada por el  Gerente  del  Banco  Popular  de  Barranquilla, el Juzgado Trece de Instrucción  Criminal  declaró abierta la investigación el veinticuatro de noviembre de mil  novecientos  ochenta  y seis y luego de escuchar en indagatoria al implicado, le  resolvió  la  situación  jurídica  con  medida de aseguramiento de detención  preventiva  por  el  concurso  de  hechos  punibles  de  Peculado  y Falsedad en  documentos.   

                                                 Adelantada  la  etapa  instructiva,  esta  se  declaró  cerrada   el  tres de octubre de mil novecientos ochenta y ocho y  el  diez  de  febrero de mil novecientos ochenta y nueve el Tribunal Superior de  Barranquilla  revoca la reapertura que se había ordenado por el instructor y en  su  lugar  profiere  resolución  acusatoria  en  contra  de  ANDRES  DE LA ROSA  FONTALVO   por los delitos de Peculado por apropiación y Falsedad material  de empleado oficial en documento público.   

                                                Realizada la diligencia de audiencia pública,  se   dictó  sentencia  de  primera  instancia  el  diez  de  noviembre  de  mil  novecientos  noventa y dos en la que se absolvió al procesado de los cargos que  le  habían  sido formulados en la resolución acusatoria, y de segundo grado el  veinte  de  mayo  de  mil  novecientos  noventa  y tres que revocó la decisión  absolutoria  y en su lugar condenó a ANDRES DE LA ROSA FONTALVO  a la pena  principal  de  seis  años  y  medio  de  prisión  como autor de los delitos de  peculado  por  apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento  público.   

                                                Contra   esta   decisión  la  defensora  del  procesado  interpuso  el  recurso  extraordinario  de  casación  que  ahora  se  desata.   

        LA DEMANDA DE CASACION   

                                                Dos  son los cargos que se presentan contra la  sentencia con fundamento en la causal primera así:   

                                                Primer            Cargo:   

                                                Lo  hace consistir en error en la apreciación  de  las pruebas que demuestran la calidad de empleado oficial del procesado para  la época en que ocurrieron los hechos.   

                                                Puntualiza  la defensora, que no es suficiente  la  demostración  de  la  calidad  de  empleado oficial por parte de la entidad  bancaria,  sino  que  además se requiere su verificación ya que para la época  de  los  hechos  tal calidad debía acreditarse mediante certificación expedida  por  el  banco   y   refrendarse por la Superintendencia Bancaria pues  los    servidores,   para   esa   época,   no   se   tenían   como   empleados  públicos.   

                                                Según  la  recurrente,  los  servidores de la  entidad  crediticia  adquirieron  la calidad de empleados oficiales a partir del  año  de  1988 mediante el decreto 2497, disposición que no estaba vigente para  la  época de los hechos y por lo tanto no puede ser aplicable a su representado  quien  debe,  a  su  juicio,  responder  por  el delito de hurto agravado por la  confianza, artículo 351 del Código Penal.   

                                                En  la  causal primera de casación, agrega la  libelista,  el  error  del fallo radica  en la errónea apreciación de las  pruebas  o  “mala  aplicación”  ,  y  de  esa  forma  es  como  se viola la ley  penal.   

                                                Indica   que    si   el   hecho  narrado  constituye  delito,  pero  se aplica una disposición penal que no corresponde a  la  realidad  fáctica, “por apreciación errónea de los hechos que constituyen  las  pruebas,  allegadas  al  proceso,  en  este  caso  se vé claramente que se  cometió  ERROR  DE HECHO.,por que los hechos tienen la norma que los tipifica”;  que  las  pruebas  aportadas  al  proceso  no  dan  mérito  para  llegar  a  la  conclusión que llegó el Tribunal.   

                                                Para  la  censora,  en  el  juicio  adelantado  contra  su  representado  se  vulneró  el  debido proceso en razón a que no se  tuvieron  en  cuenta  las  pruebas  aportadas  ,”por  ser  apreciadas  en  forma  equívoca”,  pues  en  el  proceso  no  hay  nada  que  pruebe  la  calidad  del  sentenciado  con  lo cual se violaron los artículos 133 y 218 del Código Penal  porque   no   se   cumplen   los   requisitos   en  ellos  contenidos  para  ser  sancionado.   

                                                Segundo            Cargo:   

                                                Alega  en  esta oportunidad la censora, que la  sentencia  que  acusa  fue  dictada en proceso en el cual se violó una norma de  derecho  sustancial  ya  que se incurrió en error en la denominación jurídica  de  la  infracción,  por  la  apreciación  errónea  de  las  pruebas pues, se  entendió,  que  el  procesado  cometió  Peculado  por  Apropiación y Falsedad  Material de Empleado Oficial en Documento Público.   

                                                Para  demostrarlo  se  refiere a los elementos  constitutivos  del  delito  de peculado, y se ocupa del relativo a la calidad de  empleado  oficial  que  debe  tener  el  agente,  aspecto  que es desconocido al  analizar  las  pruebas  y que por simples presunciones no se puede condenar  a su prohijado.   

                                                Alude al hecho de que al Gerente de la entidad  bancaria,  Heriberto  James  Guzmán,  así  como  el  funcionario  encargado de  consolidar  los  balances  y  otros  empleados  que aparecieron implicados en la  defraudación,  les  interesaba encontrar a alguien que no les causara problemas  por  los  hechos  cometidos  y  así evitar que fueran investigados; además que  antes  de  terminar  la  investigación  fueron  retirados de sus cargos y luego  reintegrados  sin llegarse a probar hasta qué grado estuvieron comprometidos al  tiempo  que  se  cuestiona  si un documento emanado por estas funcionarios puede  tener credibilidad.   

                                                Comenta  que  su  prohijado  es  una  persona  humilde   que  no  tenía  preparación  intelectual,  solo  algunos  cursos  de  contabilidad;  a  ello  agrega  que  los  Señores del M 19 que lo amenazaron le  exigieron  cumplir  con  el  plan  trazado  para  que  se diera la defraudación  manifestándole  que  tenían  colaboradores  dentro  del  Banco  pero que no le  podían  señalar  quienes  eran  y,  luego,  descubierto  el  fraude, no le dan  credibilidad.   

                                                Para    la   libelista,   la   conducta   es  culpable   “pero  la  tipificación  de  los hechos no pueden valorarse sin  tener  en  cuenta  el agente que infringió la norma para constituirse el delito  del cual se le acusa.”   

                                                Considera  improcedente  la  aplicación  del  Decreto  2497  de  1988,  artículo  52  por  que  es  posterior  a  los  hechos  investigados   y  luego  se  cuestiona, para el año de 1986, qué clase de  empleado  era   DE  LA  ROSA  FONTALVO  si  no estaba demostrado el capital  aportado por el Banco Popular.   

                                                Reitera   nuevamente   que  la  sentencia  es  violatoria  de  una  norma  de  derecho  sustancial  proveniente  de error en la  apreciación   de   las  pruebas  “es  decir  falta  de  apreciación”  por  que  desconoció  la  calidad  de  empleado  que tenía el procesado y ello dió como  resultado  un  fallo  equivocado  en  cuanto  a  los delitos que se le imputaron  violándose  los  artículo  133 y 218 del Código Penal y 246 y 254 del Código  de Procedimiento Penal.   

                                                Por   lo   anterior,  solicita  invalidar  la  sentencia  de  segunda  instancia y declarar a su representado, absuelto por los  delitos que se le imputan.   

        ALEGATO DEL NO RECURRENTE:   

                                                El  representante  de  la  parte  civil,en  su  escrito   de  oposición  a  la  demanda de casación, trae a colación una  serie  de  disposiciones  que hacen referencia a la creación del Banco Popular,  su  carácter de sociedad de economía mixta, el régimen aplicable y la calidad  de  las personas que prestan sus servicios a la aludida entidad crediticia, para  comentar  que conforme al artículo 63 del Código Penal son empleados oficiales  los  funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, miembros de  las  Corporaciones  públicas  o  fuerzas  armadas,  por  lo que se concluye que  ANDRES  DE  LA  ROSA FONTALVO se desempeñó en el Banco Popular como trabajador  oficial al momento de la comisión de los hechos punibles.   

                                                Respecto  al segundo cargo considera acertados  los  fundamentos  que  tuvo el Tribunal para proferir la sentencia condenatoria,  especialmente  en  cuanto  a la injurada que rindiera el acusado, y por lo tanto  debe  predicarse  que  con base en la conducta realizada se tipifican los hechos  punibles    contemplados   en   los   artículos   133   y   218   del   Código  Penal.   

        CONCEPTO DE LA PROCURADURIA   

                                                Considera  el  Procurador  Delegado,  que  la  impugnante  incursiona  mas  por  la  vía  de  la violación directa que por el  camino  del  error de hecho, al tiempo que el libelo carece de orden, claridad y  precisión que se exigen en esta sede extraordinaria.   

                                                Primer   Cargo.   

                                                Considera  que  la libelista omite señalar la  prueba  que  se  desconoce  o se distorsionó, para hacer en cambio una serie de  apreciaciones  sobre  las etapas del proceso nada de lo cual se relaciona con el  motivo  de  la impugnación cual es, la prueba de la calidad de empleado oficial  del  inculpado  porque  considera  necesaria  que  ella  fuera acreditada por la  Superintendencia  Bancaria,  como si se tratara de un número preciso de ellas –  tarifa   legal  -,  desconociendo  que  ahora  impera  el  sistema  de  la  sana  crítica.   

                                                Señala  otros  errores  de orden técnico que  contiene  el libelo para luego precisar que el Tribunal hizo referencia a que el  Banco  Popular  tiene  mas  del  90%  de  capital  del  Estado lo que sirve para  determinar la categoría de los funcionarios que allí laboran.   

                                                Se  ocupa  luego  de  la  calidad  de empleado  público  o  trabajador  oficial  de  los servidores del Banco Popular y algunos  pronunciamientos  del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia acerca de  los  trabajadores  oficiales  y el alcance que para el efecto tiene el artículo  63 del Código Penal .   

                                                Aclara  que  de todas formas la certificación  emanada  del  Revisor  Fiscal  del  Banco  Popular  del 24 de Octubre de 1985 ya  hacía  referencia  a  que el aporte de capital del estado a la entidad Bancaria  era  superior  al  90%   lo que permite concluir la clase de empleados como  trabajadores oficiales y algunos empleados públicos.   

                                                En cuanto a los hechos punibles atribuídos al  procesado  manifiesta  que tanto el delito de peculado por apropiación, como la  falsedad  material  en  documento  público  imponen  que  el  sujeto activo sea  empleado  oficial,  calidad   que ostentaba el incriminado, como quiera que  el  cargo  que  ocupaba, Jefe de División de Contabilidad y la comprobación de  la  apropiación  de  los dineros cuyo manejo se le habían encomendado, además  de  la  falsificación  de los comprobantes utilizados por la entidad, lo sitúa  frente a ellos.   

                                                Para la Procuraduría es equivocado considerar  que  fue  solo  a  partir  de  la  vigencia  del  decreto  2497  de 1988 que los  servidores  del  Banco  Popular  adquiríeron  la calidad de empleados oficiales  porque  aquella categoría emana de la naturaleza jurídica de la misma entidad,  esto es, como sociedad de economía mixta.   

                                                Estima  que  el  cargo en consecuencia no debe  prosperar.   

                                                Segundo            cargo:   

                                                Considera  incorrecta  la proposición de este  ataque,  porque  mezcla  dos  razones  que  hacen parte de causales de casación  diferentes;  una,  la  errónea  calificación  que es atacable por la causal de  nulidad  y  otra, la errónea apreciación de las pruebas, que hace parte de los  errores de hecho y de derecho.   

                                                No  obstante abandona el enunciado y se dedica  a  afirmar  que  la calidad de empleado oficial de su representado no se probó,  al  tiempo  que  incursiona  por  la  vía  del  error  de  derecho  cuando hace  referencia a testimonios que no merecen credibilidad.   

                                                Critica,   igualmente  el  hecho  de  que  la  censora   manifieste  que su representado actuó bajo insuperable coacción  ajena,  pero  sin  demostrarlo,  lo que encamina su alegato en un desacuerdo con  las conclusiones a las que llegó el fallador.   

                                                Hace  mención  a  lo  confuso  que resulta el  escrito, y por lo tanto solicita no se case la sentencia.   

        CONSIDERACIONES DE LA CORTE   

                                                Las  censuras  sustentadas  por  la demandante  contra  el  fallo  proferido  por  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Barranquilla  carecen de eficacia para removerlo y en consecuencia, acogiéndose  el    concepto   de   la   Procuraduría   Delegada,   se   mantendrá   en   su  integridad.   

                                                El primer cargo que toma como fundamento legal  la  causal  primera de casación por la errónea apreciación de las pruebas que  demuestran  la  calidad  de  empleado  oficial  del  procesado ANDRES DE LA ROSA  FONTALVO  para  la  época de los hechos, resulta incompletamente formulado como  quiera  que  omitió  señalar  cuáles  eran los elementos de convicción a que  estaba  haciendo  referencia  y  si  fué  que ellos se dejaron de apreciar o se  tergiversaron  en sus contenidos objetivos; la libelista se dedicó, sin razones  de  peso,  a  asegurar  que  la  calidad de empleado público de su representado  debía  acreditarse  mediante  certificación  expedida  por  el  Banco  Popular  refrendada por la Superintendencia Bancaria.   

                                                De  ello  se  desprende  que  lo que en verdad  censura  al  fallador  no es un yerro en la apreciación probatoria, sino que se  le  haya  imputado  a DE LA ROSA FONTALVO el delito de peculado por apropiación  el  que   pretende  desvirtuar para que, en cambio, se le endilgue el hecho  punible  de   hurto agravado por la confianza que tipifica el artículo 351  del  Código  Penal  y  termina mas bien presentando una visión personal de los  hechos  y  las  pruebas, lo que resulta totalmente ajeno a la precisa causal que  invoca.   

                                                Como  al  parecer,  el  aspecto  central de la  censura  radica  en  la  calidad de empleado oficial del procesado, la Sala  se  ocupará del tema, en aras a establecer la equivocada postura asumida por la  recurrente.   

                                                Ha  de  recordarse  en  primer  lugar,  que el  artículo  8o  del Decreto 1050 de 1968 define las Sociedades de Economía Mixta  como  organismos  constituidos  bajo  la  forma  de  sociedades comerciales, con  aportes  estatales y de capital privado, creados por ley o autorizados por esta,  que  desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las  reglas   de   derecho   privado,   salvo   las   excepciones   que  consagre  la  ley.   

                                                El  artículo  3o  del  Decreto  3130 de 1968,  establece  que  si  el  Estado  posee   el 90% o mas del capital social “se  someten  al  régimen  previsto  para la empresas industriales y comerciales del  Estado”,  de  donde se deduce que en ese caso sus servidores ostenten la calidad  de trabajadores oficiales.   

                                                A  su  turno,  el  Banco Popular se creó como  Sociedad  de  Economía  Mixta  mediante  Decreto  2143  de  junio  30  de 1950,  vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   

                                                El  Decreto  3135 de diciembre 26 de 1968, por  el  cual  se  prevé  la  integración  de  la  seguridad social entre el sector  público  y  el  privado  y  se  regula el régimen prestacional  entre los  empleados  públicos  y los trabajadores oficiales, establece en su artículo 5o  inciso   2o.  que  las  personas  que  prestan  sus  servicios  a  las  Empresas  Industriales  y  Comerciales  del  Estado  son trabajadores oficiales, salvo los  cargos  de dirección  y confianza que deben ser desempeñados por personas  que tengan la calidad de empleados públicos.   

                                                Ahora  bien,  el  aporte  del  estado al Banco  Popular  para  la época de los hechos,es aspecto que se encuentra acreditado en  el  proceso,  comoquiera  que el 15 de  noviembre de 1985 el Revisor Fiscal  de  dicha  entidad  expidió certificación acerca de su capital y en la cual se  revela que el Estado tiene un aporte superior al 90%.   

                                                Por  su  parte, el procesado ANDRES DE LA ROSA  FONTALVO   se  desempeñaba como Jefe de la División de contabilidad de la  entidad  crediticia  para  la época en que desplegó sus actos delictivos, esto  es,  la  apropiación  de sumas de dinero mediante la utilización de mecanismos  contables,  que  eran cobrados por terceras personas y terminaban consignados en  la cuenta corriente que éste tenía en otro banco.   

                                                Así  las  cosas y aún cuando el decreto 3135  de  1968  antes  referenciado  permite  diferenciar  entre  Empleados Público y  Trabajadores  Oficiales no altera para nada la calidad de “Empleado Oficial” que  se  exige para los efectos del artículo 63 del Código Penal, como mas adelante  se verá.   

                                                El  Tribunal teniendo como base las precitadas  disposiciones determinó:   

        “De  otra parte la certificación autenticada anexa a folio 10 del  cuaderno  de  parte  civil,  expedida  por  dicha  entidad  con sede en Bogotá,  rubricada  por  el  Revisor  Fiscal  de  la  misma,  la cual obra como prueba no  impugnada  por parte interesada, revela que el Estado posee más del noventa por  ciento  de  su  capital  y  bien  se  refute  como sociedad de economía mixta o  empresa  industrial  o  comercial  del  Estado el personal que en ella labora es  considerado,  trabajador oficial si desempeñan cargos de dirección o confianza  y  el  resto del personal se estiman empleados públicos, por manera, tengan uno  u  otro efectos penales son estimados empleados oficiales surgiendo de este modo  la  circunstancia  cualificadora  de  sujeto  activo  exigida  para  los delitos  estructurados  en  estos  eventos jurídicos, quedando de tal modo rebatidas las  consideraciones  hechas  por  el  Juez  fallador  respecto a la atipicidad de la  conducta por la supuesta ausencia de tal demostración.”   

                                                El  Tribunal  partió  entonces  de  supuestos  completamente  diferentes  a  los propuestos por la censora, pues estimó que la  calidad  de empleado oficial del sentenciado la ostentaba, para la época de los  hechos,  por  prestar sus servicios al Banco Popular, entidad que conforme a los  preceptos  legales se constituyó en forma de Sociedad de Economía Mixta y cuyo  aporte  por  parte  del estado superaba el 90%, requisito indispensable para que  sus servidores detentaran tal categoría.   

                                                El  Decreto  2497  de  1988  al  que  alude la  recurrente,  fue  expedido  por el Gobierno en uso de la atribuciones conferidas  por  los Decretos-Leyes 1050 y 3130 de 1968, por el cual se reglamentó el nuevo  texto  de  los estatutos del Banco Popular, y estableció en su artículo 52 que  de  acuerdo  con  el  artículo  5o  del Decreto 3135 de 1968, los empleados del  Banco  son trabajadores oficiales y se regirán por las normas que para estos se  aplican.   

                                                La  citada  normatividad,  se debe interpretar  sistemáticamente  en  función del ámbito dentro del cual fue expedido y no en  forma  independiente  como  lo  hace  la  libelista,  pues de esta manera fácil  resulta  predicar  que  a  partir  de  su  expedición  los servidores del Banco  Popular  adquirieron  la  calidad de empleados públicos, y no antes, lo cual no  es cierto.   

                                                Cabe    aquí    traer    a   colación   un  pronunciamiento  de  esta Corporación que reitera aún más lo que se ha venido  afirmando:   

        “a)   Empleados   Públicos:  al  tenor  del  inciso  primero  del  artículo  5o.,  del decreto 3135 de 1968,tienen esta calidad, ‘Las personas que  presten   sus  servicios  en  los  Ministerios,  Departamentos  Administrativos,  Superintendencias y Establecimientos Públicos…’   

         

        “b)  Trabajadores  Oficiales  : atendiendo al inciso segundo de la  disposición  citada  en  el  literal  anterior,  se considera como tales a ‘Las  personas  que  prestan  sus servicios en las empresas industriales y comerciales  del Estado…’   

        “En  los  dos  casos  puede  haber  excepciones  que  deben  estar  previstas  en  los  estatutos,  en  las  que  laborando  para un establecimiento  público  se  tenga  la  condición de trabajador oficial, o perteneciendo a una  empresa  industrial  y  comercial  del  Estado, la de empleado público, pero de  todas  maneras  eso  no  altera la calidad de ‘Empleado Oficial’ que esa persona  tiene  de  acuerdo  con  el  código  Penal.”  (Casación, Diciembre 12 de 1991,  Magistrado Ponente, Dr Ricardo Calvete Rangel).   

                                                Lo  anterior demuestra suficientemente que los  argumentos  de  la libelista para tratar de desvirtuar la calidad que a  su  representado  lo  hace  incurso  en los delitos imputados, carece de veracidad y  sustento  legal,  comoquiera  que   contraría  los decretos que regulan la  materia   e  introduce  el novedoso requisito consistente en que la calidad  de  empleado  oficial  de  una  entidad  bancaria  debe  ser  refrendada  por la  Superintendencia Bancaria, argumento carente de sustento legal.   

                                                Si  continuamos  con la lectura del libelo, se  puede  establecer  que no atina la demandante en ninguno de los postulados de la  violación  indirecta  de  la ley sustancial equivocándose en el término “mala  aplicación”  de  las  pruebas,  el  que  considera  equivalente  a  la errónea  apreciación,  discurso  este que no contiene en sí mismo ninguna utilidad para  sus  propósitos,  pues en nada incide para desvirtuar la estructuración de los  hechos    punibles,    la    autoría    de   DE   LA   ROSA   FONTALVO   y   su  responsabilidad.   

                                                Para  la  Sala es claro que la apropiación de  dineros  por  parte  del sentenciado ANDRES DE LA ROSA FONTALVO   así  como  la  falsificación  de  los  comprobantes  las  efectuó  en su calidad de  contador  del  Banco  Popular  y se enmarcan en la adecuación típica efectuada  por  el  Tribunal,  la  que  continúa  incólume habida cuenta que en esta sede  sólo  tienen  acogida  los errores de hecho que comportan yerros jurídicos que  repercuten  en  la  violación  indirecta,  esto  es,  cuando  se  presenta  una  disparidad  entre  los  hechos  conocidos  en  la  sentencia y los procesalmente  establecidos,   circunstancia   que   no  se  evidencia  en  el  libelo  que  se  revisa.   

                                                Como  un reproche final que se le debe hacer a  la  casacionista es la alusión a los artículos 133 y 218 del Código Penal que  consideró  vulnerados   pero  olvidó expresar cuál era el sentido de tal  violación.   

                                                El   cargo   propuesto   en  las  condiciones  aludidas, no puede prosperar.   

                                                Segundo            Cargo:   

                                                Tampoco   acierta   en  esta  oportunidad  la  recurrente  ya  que  al amparo de la causal primera de casación quiso demostrar  un  error en la denominación jurídica del delito “por apreciación errónea de  las  pruebas”   lo  que  condujo,  según ella, a que se entendiera que los  delitos  cometidos  por  el acusado eran el de peculado por apropiación y el de  falsedad material en documento público.   

                                                Este  planteamiento  amerita  que  desde ya se  hagan  algunas  precisiones,  pues  si  se  quiere  demostrar  un  error  en  la  denominación  jurídica  resulta  desatinado  invocarlo  al amparo de la causal  primera de casación.   

                                                En  efecto,  como  bien  lo  resalta el Señor  Procurador  Delegado,la  censora  confunde dos planteamientos que hacen parte de  causales  de  casación  diferentes, siendo la errónea calificación propia del  ataque  por  la  causal  de  nulidad  y  la errónea apreciación de las pruebas  censurable  por  la  vía  indirecta  trátese  de errores de hecho o de derecho  según el caso.   

                                                Esta   dilogía   impide  a  todas  luces  la  prosperidad  del  cargo  comoquiera que una y otra postura van contra la lógica  de  la  demanda  pues, la decisión a adoptar en cualquier caso es diferente; si  es  por  la  causal de nulidad la Corte deberá enviar el proceso al funcionario  competente  para  que  proceda  de acuerdo a lo resuelto; si lo es por la causal  primera, casa el fallo y dicta el que deba reemplazarlo.   

                                                En  todo  caso,  ante la presencia de un cargo  con  planteamientos  contradictorios,  no  puede  la  Corte entrar a enmendar la  demanda  ni  tampoco elegir una de las dos posturas propuestas por el recurrente  en    virtud    del   principio   de   limitación   que   rige   este   recurso  extraordinario.   

                                                Unido  a  lo  anterior,  si  de  error  en  la  denominación  jurídica  del  ilícito  se trata, es menester demostrar que los  cargos  formulados  al  procesado no se hallan acomodados a la realidad procesal  al  tiempo que ha de señalarse la conducta que efectivamente se tipifica,   demostrando  que  es  la  llamada  a gobernar el caso en estudio. Sin embargo, y  remitiéndonos  a  la  solicitud  final  del  libelo, es claro que la demandante  tiene  propósitos  contradictorios al plantear simultáneamente la inocencia de  su   defendido   y   un   yerro   en   la   calificación  jurídica  del  hecho  punible.   

                                                La  censora  aparte  de  exponer sus puntos de  vista  no  incluye  en  su  escrito  los argumentos necesarios que demuestren la  existencia  del  error  en que incurrió el Tribunal al calificar la conducta de  DE  LA  ROSA  FONTALVO  y  termina  enfrentando  su  opinión a la del fallador,  postura  que  contraviene  los principios propios de este recurso extraordinario  el  que no admite la controversia de los pruebas que fueron materia de debate en  el proceso.   

                                                De   otro  lado,  ha  de  destacarse  que  la  recurrente  no  es clara en su propuesta de error en la denominación jurídica,  ya  que  por un lado se dedica a estudiar los elementos constitutivos del delito  de  peculado,  concretamente  respecto  a la calidad que debe detentar el sujeto  activo,lo  que  parece  mas  bien  un  complemento de su primer ataque, solo que  ahora  pretende desvirtuarlo bajo la premisa de que su representado fue víctima  de  un  engaño  por  parte de otros empleados del Banco que inicialmente fueron  vinculados  a  la  investigación  y  de  los  cuales  no  se probó el grado de  responsabilidad;  y  como  ensayando  otros  argumentos,  cuestiona  el grado de  credibilidad  que  se  le  debe  otorgar a los documentos o testimonios de estos  funcionarios  al tiempo que asume posturas con las cuales quiere presentar ahora  a   ANDRES  DE LA ROSA FONTALVO como una persona humilde, que fue engañada  y víctima de amenazas por parte de algunos miembros del M- 19.   

                                                Nada  de  ello  constituye  la  prueba  que se  necesita  para  desvirtuar  la  calidad  de  empleado  público que ostentaba el  sentenciado  para  la  época  de  los  hechos,  sino  la  simple  disparidad de  criterios  que existe entre la recurrente y las conclusiones del  Tribunal,  incapaces  de  derrumbar  el  acierto  y legalidad que se presumen de todo fallo  judicial.   

                                                En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACION  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre la la  República y por autoridad de la ley,   

                                                   

        R E S U E L V E:   

                                                NO  CASAR  el  fallo impugnado.   

                                                CUMPLASE,                                                     

NILSON   PINILLA  PINILLA,  FERNANDO  E.  ARBOLEDA  RIPOLL,  RICARDO  CALVETE  RANGEL,CARLOS  E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ  VELANDIA,   EDGAR  SAAVEDRA  ROJAS,JUAN  MANUEL  TORRES  FRESNEDA,JORGE  ENRIQUE  VALENCIA M.   

Carlos  Alberto  Gordillo  L.,SECRETARIO   

     

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