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Proceso No 26972
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 42
Bogotá, D. C., veintiuno de marzo de dos mil siete.
VISTOS
La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2006, por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual condenó al Dr. JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO, en su calidad de Fiscal 35 Seccional de la unidad de patrimonio económico, delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, por el concurso heterogéneo de delitos de asesoramiento y otras actuaciones ilegales y fraude a resolución judicial.
HECHOS
El 16 de abril de 1995, agentes adscritos a la Sijin-Atlántico inmovilizaron la camioneta Ford Bronco de placa AWK-033, ya que presentaba alteración en sus sistemas de identificación. El automotor era conducido por Francisco Ramón Cabarcas Pautt, quien adujo haberlo comprado a Pedro Alonso Camacho López, por intermedio de Danilo de Jesús Medina Reyes, en la suma de $18’000.000.oo.
Iniciada la rigurosa investigación penal en la Fiscalía 9 Seccional de Barranquilla, se dispuso la vinculación mediante indagatoria de Camacho López y Medina Reyes, quien designó al abogado JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO, para que lo representara en dicho trámite.
El ente instructor, por auto el 29 de enero de 1996, dispuso la entrega del rodante a título de depósito provisional, al defensor PINCHAULT SAMPAYO quien asentó acta en la que se comprometió a presentarlo cuando fuera requerido por la autoridad competente, a la postre, la Fiscalía Seccional de Cartagena a donde se envió el proceso por competencia el 25 de septiembre e 1997, siendo asumido el conocimiento por el delegado 11, doctor Eduardo Manuel Buelvas Torres.
En resolución del 9 septiembre de 1998, la Fiscalía 11 Seccional de Cartagena definió la situación jurídica de Medina Reyes, a favor del cual se abstuvo de imponer aseguramiento preventivo, pero en la misma oportunidad revocó la mentada providencia del 29 de enero de 1996 y por consiguiente ordenó la inmovilización de la camioneta que según las constancias procesales, estaba en su poder.
Al despacho del titular, doctor Buelvas Torres, compareció el doctor PINCHAULT SAMPAYO, el 16 de septiembre del citado año, fecha para la cual fungía como Fiscal 35 Seccional de Cartagena, con el fin de indagar por el proceso mencionado, ya que el involucrado Medina Reyes era “un gran amigo suyo”. Si bien el fiscal Buelvas Torres suministró la información requerida, al percatarse de que su interlocutor era la misma persona que aparecía acreditada como defensor, lo conminó para que renunciara al cargo.
Dos días mas tarde se hizo efectiva la decretada inmovilización del vehículo por parte de funcionarios del C.T.I., diligencia que soportó varios contratiempos, pues, luego de establecerse que el rodante en realidad estaba en la casa de unos parientes de Medina Reyes, estos rehusaron su entrega, lo que conllevó a la emisión de orden de allanamiento y registro que fue coordinada por el fiscal Buelvas Torres, quien fue informado por los encargados de la diligencia ese mismo día, que una mujer presente en el acto atribuía al fiscal PINCHAULT SAMPAYO, sugerir a Medina Reyes abstenerse de entregar el automotor.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 14 de octubre de 1998, la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, dispuso el impulso de investigación previa que culminó el 5 de noviembre del mismo año, con proferimiento de auto de apertura de investigación.
El sindicado JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO fue vinculado mediante indagatoria el 13 de enero de 1999; el 16 de julio siguiente fue resuelta su situación jurídica con aseguramiento preventivo de conminación, medida esta que fue confirmada el 31 de diciembre de ese año por la Fiscalía Delegada ante la Corte.
El 31 de julio de 2001 se dispuso el cierre del ciclo instructivo y el 8 de marzo de 2002, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de PINCHAULT SAMPAYO, por los delitos de abuso de autoridad por asesoramiento ilegal y fraude a resolución judicial; en la misma ocasión, se revocó la medida aseguratoria de conminación que le fuera impuesta al acusado.
El conocimiento de la causa fue asumido por la sala penal del Tribunal Superior de Cartagena, que en audiencia preparatoria llevada a cabo el 22 de noviembre de 2002, decretó la nulidad de la actuación para que se tramitara el recurso de apelación que fuera interpuesto contra el proveído acusatorio. El 30 de abril de 2003, la fiscalía delegada ante la Corte confirmó la providencia calificatoria.
Reiniciada la fase del juicio, finalmente la sala penal del Tribunal Superior de Cartagena realizó la audiencia pública de juzgamiento el 25 noviembre de 2003 y dictó la sentencia condenatoria apelada el 19 de diciembre del año anterior.
SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia recurrida se ocupa, en primer lugar, de delimitar las conductas por la cuales fue acusado el doctor JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO.
Con relación al “asesoramiento ilegal” destaca que para el momento en que ocurrieron los hechos, el procesado era servidor público, calidad que se demostró con prueba documental y testimonial y con sus propias manifestaciones vertidas en la diligencia de indagatoria, de la que hace una vasta transcripción.
En lo que atañe al aspecto objetivo del delito, señala que está demostrado que el acusado es abogado y que para el año 1995 se dedicaba al litigio, siendo contratado por Danilo de Jesús Medina Yepes para que lo apoderara en la investigación iniciada por la inmovilización de la camioneta Ford Bronco; por medio de dicho mandato, se agrega, intervino en audiencia de conciliación y logró la entrega del automotor en calidad de depósito, con la obligación de presentarla cuando fuera requerida.
Se acreditó igualmente, consigna el A quo, que desde el 4 de junio de 1998, PINCHAULT SAMPAYO fue reintegrado a la Fiscalía General de la Nación, por orden del “Tribunal Administrativo de Bolívar”, sin que hubiese presentado renuncia al poder conferido por Medina Reyes, pues aunque en su injurada manifestó que le había hecho saber esta situación de impedimento a su cliente, no aparece ninguna prueba de su renuncia, de tal suerte que simultáneamente se ocupaba como fiscal en Cartagena y apoderado de Medina Reyes.
Y si bien adhirió al planteamiento de la defensa, en el sentido de que la simple falta de renuncia no es suficiente para amoldar el comportamiento típico, en la sentencia se añade que es necesario que paralelo a la condición de servidor público, se abogue o gestione en causa propia o ajena, o se busque lograr al interior de las personas intervinientes en la actuación que se adopte una determinada posición o criterio. Para reforzar lo anterior, cita providencia de esta Sala y determina que una vez el Fiscal 11 Seccional de Cartagena resolvió la situación jurídica de Medina Reyes, el 9 de septiembre de 1998 -absteniéndose de aplicarle medida de aseguramiento, pero ordenando la inmovilización del automotor-, el doctor PINCHAULT SAMPAYO, ya ocupando el cargo de Fiscal, visitó a su homólogo 11, doctor Eduardo Buelvas Torres y le habló sobre la investigación, en concreto, le realizó algunas preguntas para conocer el estado del proceso que se adelantó en Barranquilla, lo que permitió establecer al fiscal de conocimiento, que el visitante era la misma persona que venía reconocida como defensor de Medina Reyes, por lo que le sugirió que renunciara al poder.
Lo anterior, que se extracta de los testimonios del Fiscal denunciante y su asistente, Nohora del Carmen Alarcón Ganem, acota el Tribunal, lo corroboró Hipólito Caballero Bolívar, investigador del C.T.I, quien declara que cuando realizaban el procedimiento de inmovilización, una “señora mona” pidió en voz alta el teléfono de la fiscalía, realizó la llamada y al término de la conversación, aseguró que acababa de hablar con el fiscal, quien le indicó que sin orden de allanamiento no podían ingresar a retirar el carro propiciando así la inmediata emisión de orden para diligencia de allanamiento y registro, en la que una vez se aclaró que semejante orden no había provenido del doctor Buelvas Torres, la “mona” desprevenidamente dijo que había sido un doctor de apellido “PINCHAU” o “PANCHAU”.
A continuación se alude a las declaraciones de los investigadores Rodolfo Díazgranados Suárez y Miguel Eduardo Hernández, sobre el mismo tópico, y de Regina Inelda Canchila Viggiani, quien manifestó que la única llamada que se había hecho era a Danilo. Seguidamente se transcriben apartes de los testimonios del fiscal Buelvas Torres, de Danilo Medina Reyes, de la asistente Alarcón Ganem –la cual hace saber el contenido de la conversación que sostuvieron Buelvas Torres y PINCHAULT SAMPAYO-, del técnico judicial Roberto Soto Reyes, del fiscal Luis Marín Padilla y del investigador Ramiro Ariza Piñeres.
Con base en las citadas testificaciones se estima en la sentencia, que además de demostrarse la doble calidad de servidor público y defensor que ostentaba el acusado PINCHAULT SAMPAYO, trascendió también que al acudir a la oficina del fiscal instructor, lo hizo no solo con el objeto de poner de presente la gran amistad que tenía con Medina Reyes, sino también para pedirle que volviera a entregarle el vehículo en calidad de depósito, lo que permitía desestimar sus explicaciones, en el sentido de que solo había ido a dicha oficina para solicitar el número de radicación del expediente adelantado contra Medina Reyes.
Considera el Tribunal que por la misma vía probatoria, se demostró también que la negativa de la entrega del rodante -ordenada a través de resolución judicial-, por parte de Medina Reyes, fue a causa del asesoramiento de PINCHAULT SAMPAYO, lo que permite ratificar, como señalara la fiscalía delegada ante la Corte, que fue el determinador de la conducta punible de fraude a resolución judicial.
Advierte el A quo, de otra parte, que las argumentaciones entregadas por el testigo Danilo Medina Reyes, tendientes a desacreditar al fiscal Buelvas Torres, a quien acusa de haberle solicitado dinero a cambio de la entrega del vehículo, carecen de respaldo probatorio, pues contrariamente quedaron de manifiesto su rectitud, honestidad y verticalidad.
Actuó el procesado, significa el fallo impugnado, con dolo, lo que se desprende de su propio dicho dentro de la diligencia indagatorial, en la que admite que antes de la visita al doctor Buelvas Torres, recibió la llamada de Medina Reyes en la que le noticiaba sobre la orden de retención del vehículo. Considera entonces que a pesar de no ser él destinatario directo de la orden de inmovilización, se abrogó la misma como suya al punto de solicitarle al fiscal instructor la entrega provisional del vehículo y aconsejar a la familia Medina Reyes de que solo era viable la entrega mediante la orden de allanamiento al lugar donde se encontraba.
Para responder otras inquietudes de la defensa, sostiene el Tribunal que la asesoría brindada por PINCHAULT SAMPAYO a Medina Reyes, de sustraerse de la imposición jurisdiccional y actuar contrario a derecho de manera consciente y voluntaria, la hizo a sabiendas de las consecuencias legales, ya que dada su basta formación jurídica, sabía que dicho asesoramiento era abiertamente contrario a lo que legalmente correspondía, lo que permite concluir que su actuar fue doloso y afectó de manera efectiva los bienes jurídicos de la administración pública y la eficaz y recta impartición de justicia.
Concluye el A quo que la prueba recaudada y analizada permite al juzgador llegar al conocimiento, en grado de certeza, de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad el acusado, en el concurso de delitos de asesoramiento ilegal y fraude a resolución judicial.
Determinada entonces la responsabilidad penal del implicado, en su contra se impuso pena de veintidós (22) meses de arresto (12 meses por el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, estimado base, y 10 meses más por el fraude a resolución judicial), multa en cuantía de treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad. Del mismo modo, concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se abstuvo de pronunciar sobre perjuicios.
LA APELACIÓN
En primer término, el defensor del encartado, dentro del término otorgado por la ley para soportar argumentalmente su disenso, presentó escrito en el cual comienza por sintetizar los hechos, en la forma como lo hizo el Tribunal, para resaltar que en dicho relato no aparece una conducta realizada por el doctor PINCHAULT SAMPAYO, sino lo que otras personas dicen que hizo.
El apelante, a continuación, alude a la descripción normativa del delito de asesoramiento ilegal para hacer mención a los verbos allí contenidos, como son representar, litigar, gestionar y asesorar, los cuales define brevemente. Manifiesta a renglón seguido que si bien su defendido no renunció al poder que en la época de litigante le confirió Danilo de Jesús Medina Reyes, la verdad es que nunca lo ejerció, pues es usual que el litigante nombrado servidor público, olvide renunciar a algunos poderes, de manera que el solo hecho de que el poder exista no conlleva a que esté ejecutando alguna de las conductas descritas, tal como lo reconoció la Sala el 25 de septiembre de 1951 en decisión que transcribe parcialmente.
Afirma el profesional que el doctor PINCHAULT SAMPAYO no representó a Medina Reyes en la forma que refiere el texto normativo, ya que acudir al despacho del fiscal instructor para hacerle una serie de preguntas con el fin de conocer el estado del proceso, no es un acto de representación, ya que cualquier persona puede hacerlo, si bien reconoce que su prohijado no debió interesarse en el asunto, sin que dicho interés pueda ser considerado en el nivel de la representación.
La anterior acotación, agrega, podría verificarse con el testimonio del doctor Eduardo Buelvas Torres, que es la prueba básica para demostrar el litigio; claro está, aclara, teniendo en cuenta que estaba disgustado porque se había afirmado que su despacho, del cual surgió la orden de inmovilización del carro, había asesorado en el sentido de que no se entregara, tal como lo hace saber uno de los funcionarios del C.T.I.
En este sentido, aduce el apelante, se descarta el litigio por parte de su representado, como también que haya pleiteado, disputado en juicio o gestionado ante el despacho del doctor Buelvas Torres; la sola visita a su homólogo, considera, no constituye una gestión judicial sino una actuación personal que a lo sumo podría sancionase como un comportamiento inadecuado de los servidores públicos. Además, luego de contestadas las preguntas, como el fiscal instructor le comunicó que debía renunciar al poder, su defendido no tuvo oportunidad de adelantar alguna gestión a favor de Medina Reyes en su despacho.
Afirma el impugnante que en el expediente no aparece ninguna prueba que conduzca a demostrar que el doctor PINCHAULT SAMPAYO haya asesorado a Medina Reyes o a cualquiera de sus familiares; sugiere que al respecto se tenga en cuenta la declaración de Hipólito Caballero Bolívar.
En acápite que titula “LA LLAMADA DE LA MONA” se refiere a los testimonios de los agentes del C.T.I., quienes aluden a la “señora mona” que llamó a la fiscalía, luego de lo cual rehusaron entregar el rodante, por indicación “del fiscal”. Sostiene que no es lógico que la hayan visto hablar directamente con la fiscalía, luego de marcar el teléfono, ya que lo normal es que hubiese pedido la llamada a la operadora de la entidad; ello le permite concluir que es posible que la llamada fuese simulada y que si “la mona” dijo que había hablado con un doctor “PINCHAU” o “PANCHAU”, lo hizo acorralada, ya que no podía suministrar el nombre del doctor Buelvas Torres, sino que se le ocurrió el del “antiguo abogado y actual amigo”.
Sobre la declaración de Regina Inelda Canchila Viggiani, señala el profesional que por haber manifestado que solo llamó a Danilo y que no conocía al doctor Pinchault, no existía certeza de que realmente hubiese hablado con él y la haya asesorado, de allí que sería injusto condenarlo por el supuesto asesoramiento. Considera entonces que lo que verdaderamente quería la declarante era impresionar a los funcionarios del C.T.I., pues, de ser cierto que llamaría a un fiscal para pedirle instrucciones, lo lógico es que hubiese procedido con discreción. Y como parte de la base de que en realidad la llamada nunca se hizo, concluye el defensor apoyado en la prueba testimonial, que todo se trató de una artimaña de la familia Medina Reyes, para no entregar la camioneta.
Lo anterior, agrega el apelante, lo corrobora su defendido al manifestar que no fue llamado en el curso de la diligencia, de manera que sería injusto sancionarlo por un hecho que ocurrió a varios kilómetros de distancia de donde se encontraba.
En lo que respecta al fraude a resolución judicial, entiende el defensor que si bien en principio toda persona debe colaborar con las autoridades –y en esa medida debe permitir la entrada a su residencia para hacer efectiva una detención-, la persona también está en su derecho de no facilitar esa labor, negando el ingreso de los funcionarios judiciales, quienes a su vez deben obtener una orden de allanamiento. En el evento de rubro, considera, tanto los familiares de Medina Reyes –al negar el ingreso- como los funcionarios del C.T.I. –al obtener la orden-, actuaron dentro de la ley.
Explica el impugnante que la orden de allanamiento fue solicitada por los investigadores, debido a la negativa de los moradores, quienes así obraron atendiendo las instrucciones de Danilo de Jesús, en el sentido de que para ingresar a la residencia se requería orden de allanamiento, de manera que cuando él llegó a la casa, la orden ya se estaba ejecutando, por lo que no tuvo la oportunidad de negar la entrega del rodante a la autoridades.
Bajo esta perspectiva, opina el defensor que es completamente falso que la asesoría la haya dado el acusado y que aún demostrándose que Medina Reyes se sustrajo al cumplimiento de la orden judicial, esta conducta no sería imputable al doctor PINCHAULT SAMPAYO a título de determinador, ya que no hay prueba de ello.
Señala a continuación el apelante, que la orden de inmovilización no impuso una obligación a Medina Reyes, ya que no existe en el expediente acta de compromiso de entrega que hubiese firmado; precisa entonces que la orden estaba dirigida a los funcionarios del C.T.I., quienes debían poner el vehículo a disposición de la fiscalía.
Acorde con lo resumido en precedencia, reclama el señor defensor, se revoque la sentencia condenatoria dictada contra JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO y en su reemplazo se dicte fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte examinará la sentencia, guiada por los aspectos propuestos en el recurso y los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
Para tal efecto, se entiende necesario delimitar los puntos focales de debate, en remisión al fundamento de la sentencia, los tópicos específicos de impugnación, y lo que el decurso procesal y probatorio informan.
A su vez, determinado que fueron dos los delitos por los cuales se condenó al procesado, abordará la Sala individualmente el estudio de las conductas punibles.
1. Del delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
Es necesario significar que suficientemente se decantó en la primera instancia, aceptado por el encartado y sin controversia alguna, la condición de servidor público suya, adscrito en calidad de Fiscal 35 Seccional, a la unidad de patrimonio económico de la ciudad de Cartagena; en la foliatura reposan copias de las diligencias de nombramiento, posesión e insubsistencia, así como la orden de reintegro que dictó el Tribunal Administrativo del Atlántico el 29 de mayo de 1998.
También asoma verdad inconcusa, que el Dr. JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO asumió la defensa convencional de Danilo de Jesús Medina Reyes, en proceso adelantado en su contra por una fiscalía seccional de Barranquilla, a partir del mes de junio de 1995, originado en la inmovilización de una camioneta Ford Bronco que vendió al señor Francisco Ramón Cabarcas Pautt, la cual presentaba alteración en su sistema de identificación.
No se discute tampoco que el aludido trámite fue enviado por competencia a la fiscalía seccional de Cartagena el 25 de septiembre de 1997, correspondiendo su conocimiento al Fiscal 11 Delegado, doctor Eduardo Buelvas Torres, quien emitió providencia el 9 de septiembre de 1998 en la cual resolvió la situación jurídica de Medina Reyes, absteniéndose de aplicarle medida aseguratoria, y ordenó la inmovilización del citado rodante que de acuerdo con la información obrante en el proceso, estaba en poder de Medina Reyes.
Trascendió también, sin lugar a debate, que para dicho momento procesal continuaba como defensor de Medina Reyes, al menos formalmente, el acusado PINCHAULT SAMPAYO, quien desde cuatro meses atrás venía desempeñándose como fiscal seccional de Cartagena.
Bajo estos parámetros objetivos, la Sala entiende incontrastable que en un mismo momento, el doctor PINCHAULT SAMPAYO ostentaba la doble calidad de defensor convencional de un ciudadano en proceso penal y servidor público adscrito a la Fiscalía General de la Nación. Y coincide con lo afirmado por el defensor en el sentido de que esta circunstancia, que puede ser producto de un olvido, por sí sola no es suficiente para estructurar la conducta punible, tal como consideró la Sala en la providencia que citan el Tribunal y el apelante1.
Sin embargo, debe recordarse para refutar los argumentos del impugnante, que la responsabilidad no se ha deducido meramente del hecho objetivo que viene de plantearse, que desde luego es un punto de partida para la tipificación del delito, sino de la actuación posterior que realizó el doctor PINCHAULT SAMPAYO.
En este orden de ideas, debe la Corte revisar si el comportamiento del acusado se ajusta a alguna de las previsiones que contempla el artículo 157 del Decreto-Ley 100 de 1980, que regía para el momento de los hechos, pero que de todos modos se conservaron en el artículo 421 de la Ley 599 de 2000; en ambos dispositivos, el asesoramiento ilegal se configura cando el servidor público “ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo”.
La visita que realizó el doctor PINCHAULT SAMPAYO a su homólogo 11, siete días después de la emisión del auto que resolvió la situación jurídica de Medina Reyes y dispuso la inmovilización del vehículo, se acreditó con las sólidas testificaciones que rinden el denunciante Eduardo Buelvas Torres, Fiscal 11 Seccional de Cartagena, y su asistente Nohora del Carmen Alarcón Ganem; del mismo modo es hecho que no niega el propio acusado, si bien en sus descargos señala que el único objeto de la misma fue el de preguntar el número de radicación para facilitárselo a su antiguo cliente, quien lo llamó luego de que fuera notificado de la decisión tomada sobre el automotor.
Sin embargo, otro fue el contenido de la entrevista que sostuvieron ambos fiscales, pues como punto de partida, recuérdese que PINCHAULT SAMPAYO, antes de señalar cuál era el motivo de su visita al doctor Buelvas Torres, anticipó la gran amistad que sostenía con el sindicado Danilo de Jesús Medina Reyes, para seguidamente preguntarle por el estado de la comisión, teniendo en cuenta que para ese momento, ignoraba que el proceso había sido remitido a la ciudad de Cartagena por competencia, situación esta que se encargó de aclarar el fiscal de conocimiento, quien además se percató en el acto que su interlocutor era la persona que ostentaba la calidad de defensor de confianza de Medina Reyes.
También PINCHAULT SAMPAYO aprovechó la oportunidad para solicitarle al doctor Buelvas Torres que permitiese que Medina Reyes continuase con la tenencia del automotor, pero este le respondió que sería un contrasentido, por haber ordenado él mismo su inmovilización, y lo conminó para que renunciara al poder.
El encuentro entre los dos fiscales, dice la testimoniante Alarcón Ganem, duró entre diez y doce minutos, lo que permite colegir que el acusado miente en su declaración injurada, pues el lapso mencionado no se compadece con el contenido de la brevísima conversación que él refiere –simplemente preguntar por el número de radicado-; en cambio, corresponde con lo declarado por Alarcón Ganem y Buelvas Torres, en el sentido de que efectivamente fue allí para abogar por su poderdante.
Tiénese entonces que la responsabilidad del enjuiciado en el acto lesivo de la administración pública, no ha derivado del hecho inconfutable que efectivamente era al mismo tiempo fiscal y defensor, sino de los actos realizados con posterioridad, consistentes en hacer gestiones a favor de quien apoderaba, entendiendo dicho término, en palabras del apelante, como “hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”. Y como si lo anterior fuera poco, también el doctor PINCHAULT SAMPAYO asesoró a su cliente, al indicarle que no entregara el vehículo, ya que para ello se requería de orden de allanamiento y registro.
El defensor alega que no hay prueba de que su prohijado haya litigado a favor de Medina Reyes, si bien reconoce la visita que hizo al fiscal de conocimiento “para hacerle algunas preguntas relacionadas con la llegada de la investigación” a su despacho. Sin embargo, se ha señalado que el diálogo entre los dos fiscales no se limitó a meras preguntas, sino que se realzó en los términos declarados por los testigos Eduardo Buelvas Torres y Nohora del Carmen Alarcón Ganem, quienes de lejos superan el examen de credibilidad que se hace con fundamento en el artículo 294 del código de procedimiento penal.
La afirmación del apelante tiene como único asiento probatorio, la exposición que su defendido suministró en la diligencia de indagatoria; empero, suficientes razones tiene la Sala para desestimar sus asertos, no solo por el valor suasorio de las testificaciones ya mencionadas que lo contradicen, sino también porque sus explicaciones carecen de lógica y sentido común, además de ser mezquinas y falaces, pues llegaron al punto de pretender poner en tela de juicio, vanamente, la idoneidad moral del Fiscal Buelvas Torres.
Aseveró PINCHAULT SAMPAYO que cuando fue llamado para su vinculación a la fiscalía, se comunicó con Medina Reyes para decirle que renunciaba y le sugirió que nombrara un nuevo defensor, porque él se declaraba impedido. Sin embargo, parece ser que Medina Reyes hizo caso omiso a sus palabras, pues no solo no revocó el poder –que a su vez aquél no renunció-, sino que al ser notificado del auto por medio el cual no se le aseguraba preventivamente, pero se disponía la inmovilización de la camioneta, procedió a contactar inmediatamente a su defensor, quien actuó en la forma descrita en párrafos precedentes, fiel al mandato que le había sido conferido desde 1995.
Y con el propósito de enervar la sólida acusación que en su contra formuló el Fiscal Buelvas Torres, maquinó PINCHAULT SAMPAYO un argumento perverso, según el cual el obrar de aquél en contra de su amigo Medina Reyes, se debió a un antiguo lio de faldas y a que no quiso pagarle la suma de cinco millones de pesos que le pidió a cambio de devolverle el carro y no meterlo preso.
La mentira del acusado quedó en evidencia con semejantes manifestaciones que, desde luego, carecen de respaldo probatorio. Para empezar, el fiscal Luis Marín Padilla, cuya cónyuge tiene un vínculo lejano con Medina Reyes, no vacila en deponer a favor de Buelvas Torres, de quien dice tener una idea clara de su temperamento y personalidad, de allí que descarte que sea capaz de obrar en la forma denunciada por PINCHAULT SAMPAYO.
El único testimonio que pretende confirmar el del acusado, es justamente el de Danilo de Jesús Medina Reyes, quien miente con la misma facilidad que aquél y rinde una versión fraccionada que deja de lado el supuesto lio de faldas, aspecto este que es trascendental, puesto que de ser cierto, debía traerlo a colación en pro de sus intereses, pero no solo no lo menciona, dejando latente que PINCHAULT SAMPAYO faltó a la verdad, sino que manifiesta que antes de los hechos, no conocía al fiscal Buelvas Torres.
Ratifica sí, que el fiscal que dirigía su investigación le pidió dinero, pero ni siquiera ofrece una versión sólida, pues en su relato se contradice en varias oportunidades, como que primero hace abstracción de la exigencia dineraria, luego manifiesta que conoció a Buelvas Torres en la diligencia de allanamiento, donde fue presentado por los investigadores del C.T.I., pero posteriormente retrocede en el tiempo para decir que lo conoció en su oficina, donde le hizo la petición de dinero, que volvió a hacer en su propia residencia. Además carece de lógica que el fiscal lo haya amenazado con encarcelar, cuando días antes había adoptado y notificado una decisión en la que justamente favorecía sus intereses.
En fin, la concusión que se le atribuye al fiscal denunciante es sin duda un ardid mas del acusado PINCHAULT SAMPAYO, tendiente a desacreditarlo, lo que incluso adoba con manifestaciones de un tercero, concretamente del entonces Director Seccional de Fiscalías de Bolívar, doctor Fernando Barbosa Díaz, quien no declaró en este asunto pese a las múltiples citaciones, pero que según el sindicado, se extrañaba que el fiscal Buelvas Torres fuera renuente a ser cambiado de unidad.
El apelante en su escrito impugnatorio, reconoce que la acusación que hace Medina Reyes contra el fiscal Buelvas Torres fue desafortunada -pues él mismo lo conoce como un hombre impoluto-, dejando de lado que la misma la hizo su defendido PINCHAULT SAMPAYO, aspecto este sobre el que fue necesario ahondar, teniendo en cuenta que es soporte suficiente para desechar las argumentaciones defensivas y mendaces del acusado.
Ahora bien, advirtió la Sala que el acto de gestión que viene de reseñarse, no es el único que se le atribuye al procesado PINCHAULT SAMPAYO de cara a la configuración del delito de asesoramiento ilegal, ya que se demostró igualmente que asesoró a su cliente Medina Reyes, a quien instruyó para que no entregara la camioneta y para que exigiera orden de allanamiento y registro.
El término asesorar, prohijando la acertada definición que consigna el defensor en su memorial, consiste en “dar consejo o dictamen”, lo cual surge también dentro de la esfera del actuar doloso del encartado. Esa asesoría, al margen de su legalidad o no -lo que se discutirá al momento de analizar la hipótesis delictiva contra la recta y eficaz impartición de justicia-, consistió en aconsejar a Medina Reyes para que rehusara la entrega del vehículo, lo cual fue transmitido por este a los miembros de su familia, pues el rodante estaba aparcado en la casa de uno de ellos.
Sobre este punto revisten particular importancia los testimonios de los funcionarios del C.T.I. Hipólito Caballero Bolívar, Rodolfo Díazgranados Suárez, Miguel Eduardo Fernández, Ramiro Fidel Ariza Piñeres, Francisco Javier Díaz Sánchez, Servio Tulio Peña Cabeza y José Antonio Escorcia Barros, quienes participaron en las dos diligencias llevadas a cabo el 18 de septiembre de1998.
La primera fue la fallida inmovilización del automotor, debido a la negativa de los parientes de Medina Reyes; la segunda, la de allanamiento y registro que coordinó directamente el fiscal Buelvas Torres, en la cual intervino Medina Reyes.
Esta claro entonces que quienes obstaculizaron la realización del primer acto ordenado por el fiscal 11, fueron los parientes de Medina Reyes y muy especialmente la señora Regina Inelda Canchila Viggiani, quien es conocida con el sobrenombre de “la mona”, a la que se atribuye la llamada a “un fiscal”, luego de la cual sentenciaron que sin orden de allanamiento, no dejarán mover la camioneta.
El defensor dedica todo un acápite de su memorial de apelación para analizar y concluir que “la llamada de la mona”, que ella en declaración jurada niega haber hecho, fue una artimaña de la familia Medina Reyes para oponerse a la entrega del rodante. Sin embargo, el nombre del doctor PINCHAULT SAMPAYO, como la persona o “el fiscal” que hizo el asesoramiento, surge de las serias y creíbles declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación, en especial de Caballero Bolívar, Ariza Piñeres, Díaz Sánchez y Peña Cabeza, quienes escucharon en el acto, que fue el acusado quien le indicó a Medina Reyes que no entregara el automotor.
El mas específico de ellos es Caballero Bolívar, ya que luego de la llamada, cuando “la mona” aseguró que el fiscal había dicho que no entregaran el carro, él la abordó para que precisara a qué funcionario se refería, aclarándole que fue “PINCHAU” o “PANCHAU”; Ariza Piñeres escuchó que PINCHAULT le dijo a Danilo que no entregara, Díaz Sánchez oyó cuando se ventiló la amistad con PINCHAULT, quien ya tenía todo arreglado, y Peña Cabeza, además de percibir lo del arreglo, también se dio cuenta cuando se mencionó que PINCHAULT indicó que no se entregara el rodante.
Torpeza o artimaña, lo cierto del asunto es que el carro no fue entregado desde el primer momento porque así lo indicó el defensor de Medina Reyes, es decir, el abogado PINCHAULT SAMPAYO, si bien en principio hubo una confusión, cuando pareció entenderse que fue el doctor Buelvas Torres quien dio la contraorden de entrega y absurdamente el que sugirió el allanamiento, lo que provocó su disgusto, pero pronto fue aclarado, cuando justamente se le exigió a Canchila Viggiani que aclarara el nombre del fiscal con quien supuestamente habló.
El nombre que suministró la deponente, “PINCHAU” o “PANCHAU”, no por querer impresionar ni porque hubiese sido “acorralada”, corresponde sin duda al de JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO, es decir, el de la persona que fungía como defensor convencional de Danilo de Jesús Medina Reyes, simultáneamente ejerciendo el cargo de fiscal 35 seccional de Cartagena, y que acudió al despacho del fiscal Buelvas Torres para abogar por aquél.
El reclamo del impugnante, en la perspectiva de que sería injusto sancionar a PINCHAULT SAMPAYO por un hecho que ocurrió a varios kilómetros del lugar donde se encontraba, sin saber lo que sucedía, tampoco es de recibo para la Sala, pues no se ha dicho que el asesoramiento que se le recrimina lo haya hecho en el lugar donde se llevaba a cabo el acto judicial, ya que bien pudo haber impartido el consejo con antelación al mismo, porque está acreditado que sabía que la diligencia iba a realizarse así ignorase la fecha, o bien por vía telefónica, cuando fue contactado por “la mona”.
En suma, la Corte entiende ajustada a derecho la condena que por el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, emitió el Tribunal Superior de Cartagena, en contra de JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO.
2. Del delito de fraude a resolución judicial.
El consejo que impartió el doctor JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO a Danilo de Jesús Medina Reyes, en el sentido de que no entregara el vehículo, cuya demostración ha sido decantada en el acápite precedente, es no solo una de las manifestaciones que permiten determinar la estructuración del delito contra la administración pública, sino además, el argumento que tuvo en cuenta el Tribunal para deducir la comisión del acto lesivo de la recta y eficaz impartición de justicia, a título de determinador.
El defensor en el escrito impugnatorio, después de atacar la deducción probatoria, sostiene, sin mayores lucubraciones, que la obligación de inmovilización del vehículo estaba dirigida a los funcionarios del C.T.I. y no a Medina Reyes. Este último aserto, con el que parece atacar el aspecto típico del delito, no lo acompaña el profesional con una argumentación jurídica que permita dilucidar su alcance.
Sin embargo, a pesar del silencio del defensor, considera la Sala que el problema planteado no es de índole probatorio sino, en efecto, dogmático, particularmente en lo que atañe a los ingredientes que componen el tipo penal en examen.
Los artículos 184 del Decreto-Ley 100 de 1980 y 454 de la Ley 599 de 2000, punen a quien “por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial”.
Es claro que con la anterior descripción, la pretensión del legislador es hacer efectivas las decisiones judiciales, es decir, castiga por el desconocimiento de la autoridad intrínseca que de ellas dimanan.
En el evento del rubro, no se discute que los parientes de Medina Reyes impidieron, en un primer momento, a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación llevar a cabo la orden de inmovilización de la camioneta, dilatando la efectividad de la orden judicial como quiera que obstaculizaron materializar lo ordenado por la Fiscalía 11 Seccional de Cartagena, en resolución del 9 de septiembre de 1998, hasta tanto no se contara con una orden de allanamiento.
También es claro que el proceder de aquéllos fue sugerido por el abogado JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO, lo que permitiría avalar la consideración inicial de que fue el determinador del delito de fraude a resolución judicial y por ello, al decantarse que en el ámbito probatorio esta circunstancia no ofrece ninguna duda, debería impartirse confirmación al fallo del Tribunal.
Sin embargo, de acuerdo al contenido del precepto sancionador, un doble análisis debe realizarse, con miras a determinar la responsabilidad del procesado PINCHAULT SAMPAYO. El primero, en lo que toca al “medio” al que alude la norma, y el segundo, atinente al destinatario de la obligación impuesta mediante la decisión judicial.
Frente al primero podría decirse que cuando la norma alude a “cualquier medio”, en principio el simple incumplimiento de la obligación impuesta en la resolución judicial conduciría a predicar la tipicidad del hecho. Ello, empero, asoma equivocado, pues, aunque el tipo examinado no alude a conducta alguna que acompañe ese incumplimiento, la verdad es que la nominación del mismo sí demanda de una particular conducta que es menester acompañe el incumplimiento, la cual, conforme se rotula en el nomen iuris, deviene necesariamente fraudulenta.
El fraude entonces, entendido en su sentido natural y obvio, como una forma de engaño, se torna en elemento normativo del tipo y por tanto debe demostrarse la realización de una conducta de este tenor, para perfeccionar el juicio de encuadramiento típico.
La específica conducta que se le atribuye al doctor PINCHAULT SAMPAYO, es la de un asesoramiento indebido que ya ha sido castigada como acto atentatorio de la administración pública; sin embargo, sugerirle a su cliente que no entregara el vehículo y que exigiera orden de allanamiento, no es propiamente un proceder fraudulento, pues es claro que si bien la familia Medina Reyes no podía oponerse a la resolución que dispuso la inmovilización, sí estaba facultada para no acceder a que los funcionarios ingresaran libremente a su residencia y por ello se hizo necesario obtener la orden de allanamiento y registro.
Se pregunta la Sala, entonces, si la sóla manifestación del acusado, aconsejando al destinatario de la orden, abstenerse de entregar el automotor y demandar la consecuente orden de allanamiento y registro, encaja dentro de la descripción legal arriba referenciada. Y la respuesta es necesariamente negativa, como quiera que dentro de un espectro constitucional y legal de estricta tipicidad, norte del principio de legalidad, ha de verificarse correcta, concreta y objetiva asimilación entre los hechos ejecutados y la norma que se dice contenerlos.
Nada de ello ocurre en el asunto examinado, en tanto, determinado el acto impropio, como la manifestación que se hizo de no acceder a lo solicitado por los funcionarios que concurrieron a cumplir lo resuelto por el fiscal hasta tanto no se trajera una orden de allanamiento, la Corte no encuentra el factor fraudulento que nutre el elemento normativo atrás referenciado, sino, apenas, el ejercicio de una oposición que no puede calificarse como ilícita, con la cual si bien podía obtenerse el mismo efecto de impedir la actuación judicial, no responde al medio entendido delictuoso por la norma que se despejó violada.
Cosa distinta es que Medina Reyes o sus familiares, por sugerencia del acusado, hubiesen ocultado el vehículo automotor requerido por el ente instructor, en cuyo caso no se discutiría la estructuración del medio fraudulento; sin embargo, se desprende del acervo probatorio que el automotor siempre estuvo aparcado en el mismo lugar, al punto tal que en últimas, emitida la orden de allanamiento y registro, la inmovilización pudo llevarse a cabo.
Considera la sala que el sentido de la definición penal de un tal comportamiento, no reposa apenas en el incumplimiento de lo decidido por el funcionario, sino en lo fraudulento del medio utilizado para oponerse a ella, que en este caso devienen, si se quiere, legales, dado que, se repite, no hubo sustracción mañosa a la actividad de los servidores públicos a quienes se encomendó llevar a la práctica lo ordenado por el fiscal, sino la férrea solicitud directa del perjudicado de que se trajera la orden de allanamiento, vale decir, que si se trataba de actuar contra su voluntad, forzando la inmovilización del rodante, el ingreso a su residencia operase dentro de los cánones legales, esto es, prevalidos los funcionarios de la correspondiente orden de allanamiento y registro, en cuanto, eran estos los obligados directamente a cumplir lo dispuesto, pero no a cualquier precio.
Paralelamente se ha aludido al segundo análisis que debe realizarse para determinar la estructuración de la conducta punible, referido al titular de la obligación que se impone por medio de la resolución judicial desacata, llegando a la conclusión de que en este particular evento serían los servidores judiciales a quienes se les intima para que lleven a cabo la inmovilización del automotor, por suerte que solo ellos tendrían la posibilidad de realizar las maniobras fraudulentas con miras a desatender o entorpecer el cumplimiento de lo ordenado por el fiscal seccional mediante su resolución.
Es claro entonces que los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía eran los destinatarios de la orden de inmovilización y por tanto estaban en la “obligación” de ejecutarla, independientemente de que quien padeciera sus efectos o resultare afectado en sus intereses como tenedor de la camioneta, fuere el ciudadano Danilo de Jesús Medina López, quien precisamente por esa circunstancia, se consideró en precedencia, podía válidamente oponerse a la realización de la diligencia, no así los funcionarios de la fiscalía, quienes ante un proceder de tal naturaleza, estarían incursos en el delito de fraude a resolución judicial.
Concluir lo contrario, para ejemplificar, conduciría a que una persona contra la cual cursa orden de captura, si decide evadirse, estaría cometiendo el delito de fraude a resolución judicial, pese a que el mandamiento de aprehensión, ordenado desde luego por funcionario de la rama judicial, debe ser ejecutado por los servidores de policía judicial adscritos a los diferentes entes gubernamentales autorizados para hacerlo, de manera que solo ellos tendrían la virtud de ejecutar actos fraudulentos para tornar nugatoria la orden impartida por el juez o el fiscal.
Desde esta perspectiva, se itera que frente a la orden desatendida -la de inmovilizar el vehículo requerido en la investigación-, si bien el afectado directo era Danilo de Jesús Medina Reyes, los destinatarios de la misma eran los servidores públicos adscritos a la Fiscalía General la Nación. Diferente hubiera sido que el Fiscal 11 Seccional de Cartagena hubiese emitido la orden directamente a Medina Reyes, en el sentido de que hiciera entrega del rodante, situación esta en la que sí podría predicarse que estamos en presencia del delito lesivo de la recta y eficaz impartición de justicia, acreditándose desde luego que fue determinado por el abogado PINCHAULT SAMPAYO, cuya participación es la que se analiza.
Conforme lo anotado, estima la Corte que la conducta desplegada por el abogado JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO, en lo que respecta al delito de fraude a resolución judicial, deviene atípica y por ello revocará la condena proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, para en su lugar absolverlo por el citado cargo.
3. Adecuación de las penas.
Descartada la responsabilidad en el delito de fraude a resolución judicial, queda incólume la dosificación punitiva que hizo el Tribunal del asesoramiento ilegal, en virtud de la cual se determinó la sanción en doce meses de arresto; en tal sentido será entonces modificada la sentencia de primer grado.
Sin embargo, deberá la Corte revocar la pena de multa, fijada caprichosamente por el A quo en treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de hacer el incremento correspondiente al concurso, pero sin haber realizado la tasación individual para cada hipótesis delictiva que demanda el artículo 31 del código penal, al cual recurrió para justificar la labor mesuradora.
La desestimación de la multa obedece a que no fue tenida en cuenta como pena principal para el delito de asesoramiento ilegal por el código penal de 2000, cuya aplicación se impone en estricta observancia del principio de favorabilidad. En efecto, si bien el artículo 157 del Decreto-Ley de 1980 aparejaba pena principal de multa de diez a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, el artículo 421 de la ley 599 de 2000 solo conservó la pena de multa para servidor público diferente de funcionario de la rama judicial o del Ministerio Público, para quienes agravó la punibilidad en el inciso 2º, al determinar pena privativa de la libertad de uno a tres años e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años.
En este orden de ideas, la definición de la pena de multa, además sin desarrollo argumentativo, asoma completamente ilegal y por ello será revocada.
A su vez, la pena principal de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, se impondrá por el mismo tiempo de la pena aflictiva de la libertad.
Tiénese entonces que en lo que refiere a las penas principales de arresto e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, se ha aplicado el Decreto-ley 100 de 1980 -vigente para el momento de los hechos-, mientras que la supresión de la multa se realizó en aplicación favorable de la Ley 599 de 2000. Lo anterior, que bien podría suscitar controversia, en la medida que anteriormente se debatía la posibilidad de implantación de la llamada lex tertia a cargo del funcionario judicial, ahora deviene discusión inane, con ocasión de la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, advirtiendo posible que ello suceda2.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero. CONFIRMAR la sentencia del 19 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual condenó al doctor JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO, por el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
Segundo. REVOCAR la sentencia del 19 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, en lo que respecta a la condena por el delito de fraude a resolución judicial, cargo por el cual se absuelve al procesado PINCHAULT SAMPAYO.
Tercero. MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia apelada, para condenar al doctor JOSÉ DE JESÚS PINCHAULT SAMPAYO a las penas principales de doce (12) meses de arresto e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Se revoca, en consecuencia, la pena de multa.
Cuarto. En lo demás rige el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
IMPEDIDO
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Excusa justificada
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C. S. de J., Sentencia del 25 de septiembre de1951
2 C. S. de J., Casación del 3 de septiembre de 2001, Rad. 16.837.