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Proceso No 26522
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 014.
Bogotá D.C., febrero siete (7) de dos mil siete (2007).
VISTOS
Se pronuncia la Sala en relación con el cumplimiento de los mínimos presupuestos lógicos y argumentativos del libelo de casación presentado por el defensor del procesado JESÚS DAVID ÁVILA FRANCO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de agosto de 2006, confirmatoria de la dictada el 7 de julio anterior por el Juzgado 6° Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 24 de octubre de 2005, al lugar de residencia de la señora Paola Alicia Ramírez Rueda, ubicado en la carrera 73 No. 74-85, barrio Santa María del Lago de esta ciudad, cuando la mencionada se encontraba en compañía de su abuela y un primo, irrumpieron seis sujetos provistos de amas de fuego, quienes los obligaron a permanecer en uno de los baños de la vivienda. Mientras ello sucedía, ingreso al inmueble otro primo de Ramírez Rueda de nombre Jean Pierre Castro Viracachá, quien después de ser golpeado por los sujetos referidos, fue conducido al mismo lugar en donde se encontraban sus demás familiares. Luego de que los agresores dejaron la vivienda, los afectados pudieron corroborar que los delincuentes sustrajeron la suma de $ 13.000.000 que tenían en efectivo, además de joyas, un computador portátil, una grabadora y dos aparatos celulares.
A los dos días de ocurridos los anteriores hechos, cuando las víctimas se presentaron a la Estación Décima de Policía con el objeto de formular la respectiva denuncia, Jean Pierre Castro Viracachá identificó a uno de los agentes de policía que allí se encontraba como uno de los individuos que participó en el hurto. El uniformado señalado de participar en la conducta delictiva responde al nombre de JESÚS DAVID ÁVILA FRANCO.
Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía solicitó la captura del mencionado, la cual, una vez producida, se legalizó durante audiencia preliminar llevada a cabo el 15 de diciembre siguiente ante el Juzgado 5° Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá. Durante la misma audiencia, el ente acusador formuló imputación en contra de ÁVILA FRANCO por el delito de hurto calificado agravado, por la cual se lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El cargo imputado no fue aceptado por el procesado.
Ante el Juzgado 6° Penal Municipal de conocimiento de la misma ciudad, con fecha febrero 6 de 2006, la Fiscalía presentó escrito de acusación por el mismo delito que sustentó la imputación, sancionado en los artículos 239 y 240, inciso primero, numerales 3° y 4°, inciso segundo, “dado que el comportamiento delictivo fue realizado con violencia contra las personas, utilizando armas de fuego y por más de dos individuos que se pusieron de acuerdo para cometerlo”.
El mismo despacho judicial convocó para audiencia preparatoria, durante la cual negó solicitud de la defensa orientada a excluir el elemento material de prueba consistente en el reconocimiento fotográfico realizado por Edwin Jean Pierre Castro Viracachá por considerarlo ilícito.
Contra la anterior decisión, la misma parte interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de revocar la determinación apelada, pero no con fundamento en los argumentos expuestos por la defensa, sino por estimar que la Fiscalía omitió el deber que le asistía de señalar la utilidad de esa prueba.
La actuación retornó al despacho de origen, en donde se dispuso la realización del juicio oral, al cabo del cual, el 17 de abril siguiente, se profirió sentencia de primer grado, por cuyo medio condenó a JESÚS DAVID ÁVILA FRANCO a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual fue acusado. En la misma decisión, el despacho judicial negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, mediante fallo del 24 de marzo del año que transcurre, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
A través del libelo presentado por el defensor de ÁVILA FRANCO se formulan dos cargos contra el fallo impugnado. El primero, con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por nulidad de la actuación procesal y el segundo, bajo la égida de la causal tercera del mismo artículo, por violación indirecta de la ley sustancial. Los reparos son del siguiente tenor:
Primer cargo. Causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Nulidad por desconocimiento del debido proceso:
Estima el actor que la sentencia impugnada incurrió en el motivo de casación invocado porque a partir del reconocimiento fotográfico practicado por el mayor Hernando Vallejo Castillo, el cual se declaró ilegal durante el trámite de la actuación procesal, se desconocieron “los más elementales principios de una investigación penal”.
Lo anterior, agrega el defensor, por cuanto con base en dicha prueba ilegal se libró la orden de captura en contra de su defendido, además de constituirse en el fundamento “no sólo de la imputación sino de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva al igual que de la acusación y como si fuera poco sólo mediante recurso de apelación en la audiencia preparatoria fue excluido ese supuesto reconocimiento fotográfico por abiertamente ilegal”.
Señala que, como para la práctica del aludido reconocimiento fotográfico no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, ello condujo a la vulneración del derecho de defensa de su prohijado e, igualmente, “del principio de investigación integral y como consecuencia de los mismos del debido proceso, ya que todo se originó a partir de ese supuesto reconocimiento fotográfico ilegal”.
De esa forma, colige, se comprometieron disposiciones del bloque de constitucionalidad que consagran el derecho de defensa, tales como los artículos 8° de la Convención de San José de Costa Rica y de la Ley 74 de 1968, así como los artículos 29 de la Constitución Política y 3° de la Ley 270 de 1996.
Sostiene, además, que “como el reconocimiento fotográfico declarado abiertamente ilegal da lugar a actuaciones procesales necesarias posteriores, se cercena de contera el derecho de defensa, la investigación integral y el debido proceso”, garantías que es preciso restablecer casando la sentencia y “convirtiéndose en sede de instancia a través de del reenvió (sic) se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la indagación”, puesto que “si algo nace ilegal debe terminar ilegal”.
Segundo cargo. Causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad:
Comienza por indicar el casacionista que el yerro de apreciación probatoria formulado se produjo en relación con el testimonio de Edwin Jean Pierre Castro Viracachá, el cual debió ser excluido “de conformidad con el art. 455 y 23 de la ley 906 de 2004 por ser testimonio derivado ilegal”.
Recuerda que este testigo se acercó a la Estación Décima de Policía con el objeto de formular denuncia, en donde identificó al uniformado que operaba como puerta muralla de haber sido uno de los sujetos que participó en el hurto, motivo por el cual el Mayor Hernando Vallejo Castillo, sin existir denuncia formal alguna, practicó reconocimiento fotográfico utilizando su computador, con presencia del Ministerio Público, “pero desconociendo los más elementales principios de una investigación penal”.
Con base en ese reconocimiento fotográfico ilegal, en tanto no cumplió con ninguno de los requisitos exigidos para su realización en el artículo 252 de la Ley 906, Edwin Jean Pierre Castro Viracachá reconoció fotográficamente a su defendido. Agrega que por virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa durante la audiencia preparatoria, se declaró la exclusión de dicho elemento material de prueba “por ser abiertamente ilegal”.
Estima que la misma suerte ha debido correr el testimonio de Castro Viracachá, que se constituyó en fundamento del fallo, “por haberse contaminado desde el supuesto reconocimiento fotográfico”, en atención a lo previsto en los artículos 29 de la Carta Política, 23 de la Ley 906 -el cual señala la cláusula de exclusión probatoria- y el 455 de la misma normatividad que prevé la nulidad derivada de prueba ilícita.
De manera que, para el actor, el Tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad al valorar el testimonio de Castro Viracachá, porque “debe aplicarse en este caso el efecto reflejo o efecto dominó que consiste en que la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso, contaminando las restantes diligencias que de ella se deriven”; postura que, añade, comparten esta Sala y la doctrina.
Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo “absolviendo por el delito de hurto calificado y agravado a mi defendido”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Habida cuenta que los dos reparos propuestos en la demanda de casación objeto de estudio exhiben similares defectos de lógica y adecuada argumentación que impiden su admisión y dado que, aun cuando se formulan con base en distintas causales, tienen igual fundamento, procederá la Sala, por elementales razones de método y para obviar repeticiones innecesarias, a asumir su análisis dentro del mismo aparte.
Pues bien, impera precisar, en primer término, que de conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “no será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
Por su parte, el artículo 183 del mismo estatuto prescribe que el recurso extraordinario de casación se interpondrá “mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”.
Del contenido de dicha normatividad, se deduce que los cargos contenidos en la demanda de casación deben exponerse de manera lógica y acompañados de adecuada argumentación y que, a más de ello, ha de evidenciarse la necesidad de proferir pronunciamiento de fondo con el objeto de cumplir alguno o algunos de los fines para los cuales se ha previsto el recurso.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha venido señalando que con el objeto de lograr alguno o algunos de los fines previstos para el recurso de casación, la Corte emitirá fallo de fondo superando los defectos lógicos y argumentativos que exhiba la demanda y que, contrario sensu, puede inadmitirla cuando, a pesar de reunir los presupuestos formales, de su contexto no se infiera la necesidad de proferir fallo de fondo o porque tampoco surge esa posibilidad de la revisión del trámite cumplido y del fallo que al mismo le puso fin.
La revisión de los reparos contenidos en la demanda presentada por el defensor de JESÚS DAVID ÁVILA FRANCO, permite evidenciar que no cumplen con los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación que, de conformidad con las normativas referidas, se exigen para su admisión.
En efecto, mientras en la primera censura el casacionista de manera confusa se refiere a varios motivos de nulidad en forma simultánea, esto es, al supuesto quebranto de las garantías de debido proceso, derecho de defensa e investigación integral, cuyas connotaciones son diversas, según se ha expuesto en forma pacífica por la jurisprudencia de la Sala, en el segundo reparo incurre en contradicción mayor, cuando a través de su propuesta invade terrenos de distintas causales de casación al plantear violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad (causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004) y al tiempo el desconocimiento del derecho de defensa de su prohijado (causal segunda ibídem).
A través de su reciente jurisprudencia, la Sala ha sido enfática en precisar que el recurso extraordinario de casación dentro del nuevo sistema procesal acusatorio implantado progresivamente en el territorio nacional mediante la Ley 906 de 2004, continúa rigiéndose por principios tales como el de autonomía, prioridad y no contradicción, cuyo propósito no es otro que exigir a cargo del casacionista una lógica y adecuada argumentación en la formulación de los cargos. Sobre la naturaleza de estos principios, se ha dicho lo siguiente:
El principio de autonomía tiene por objeto que las propuestas que apunten hacia el resquebrajamiento del fallo deben ser planteadas en forma independiente, con miras a evitar que se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, más aún cuando se trata de asuntos que tienen fundamento en diversas causales de casación.
El principio de prioridad, consecuente con el anterior, consiste en que en el evento de que se propongan varios reparos contra el fallo recurrido, tales deben ser presentados de acuerdo con su incidencia procesal, por lo que los cargos con apego en la causal de nulidad, deben ser presentados en forma prevalente respecto de los demás y, si todos tienen sustento en aquélla, también deben ser esgrimidos de acuerdo con su incidencia en la actuación.
Lo anterior, porque bien puede ocurrir que la Corte no requiera pronunciarse sobre reproches que tienen una menor repercusión en el proceso cuando prospera uno de mayor incidencia, lo cual haría inoficioso el estudio de los secundarios.
Por último, el llamado principio lógico de no contradicción tiene que ver con el hecho de que las propuestas excluyentes, tanto en su naturaleza como en sus efectos, no pueden ser formuladas en una misma censura, por lo mismo señalado anteriormente en el sentido de que el escrito pierde coherencia y comprensión, al afirmarse que algo es y no es a la vez.
De acuerdo con lo anterior, no se remite a duda que los planteamientos contenidos en los dos cargos de la demanda que concita la atención de la Sala, comportan planteamientos de diversa naturaleza, cuya discusión en sede extraordinaria no podían ser propuestos de forma coetánea, como así lo hizo el casacionista, pues con esa actitud atentó contra la precisión y concisión que debe evidenciar la demanda, a voces de lo normado en el aludido artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
Dicho defecto, adicionalmente, no es viable superarlo en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.
Para arribar a la conclusión anterior es preciso tener en cuenta que los dos reparos contienen un fundamento igual, habida cuenta pretenden demostrar que a partir del ilegal reconocimiento fotográfico del procesado realizado por Edwin Jean Pierre Castro Viracachá la actuación procesal subsiguiente sufre las mismas consecuencias y, por tanto, se debe anular (primer cargo, con sustento en el motivo segundo del artículo 181 de la Ley 906), efectos nocivos que cobijan también al testimonio del mencionado, el cual, según el censor, se constituye en el fundamento principal del fallo (segundo cargo, con fundamento en el motivo tercero del artículo 181 de la Ley 906).
Pues bien, revisados los registros de la actuación se encuentra que no existe la necesidad de superar el defecto advertido de la demanda para realizar alguno de los fines del recurso extraordinario, habida cuenta que la fundamentación de las propuestas dista de la realidad.
Señala el libelista que los efectos nocivos de la ilegalidad del reconocimiento, cuya proyección alcanza tanto a la actuación procesal subsiguiente como a la prueba indicada, derivan de su declaratoria por el juez que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa durante la audiencia preliminar contra la negativa del funcionario de primer grado en ese sentido.
Sin embargo, la consulta del registro audio visual contentivo de la audiencia, durante la cual se desató el referido recurso, muestra que si bien el juez de segunda instancia revocó la decisión impugnada y excluyó el aludido reconocimiento fotográfico del catálogo de los elementos materiales de prueba presentado por la Fiscalía para su práctica durante la audiencia del juicio oral, no tomó dicha decisión con base en el argumento expuesto por la casacionista en el sentido de que fue practicado en forma ilegal, sino porque el ente acusador omitió precisar su pertinencia o utilidad.
De ahí que toda la argumentación expuesta por el censor a través de los dos cargos de la demanda, al partir de un presupuesto errado, pierda todo sustento y resulte insuficiente para evidenciar que no obstante los defectos advertidos existe la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar alguno de los fines del recurso de casación.
Por lo expuesto en precedencia, la conclusión que razonablemente se impone es la de inadmitir la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación1, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado JESÚS DAVID ÁVILA FRANCO, por las razones consignadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.