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Proceso No 25475
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No.28
Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007).
VISTOS
Mediante sentencia del 29 de julio de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá condenó a ARTURO FORBES RYE, por los delitos de supresión de documento público, estafa agravada por la cuantía, fraude procesal, prevaricato por acción y peculado por apropiación, a la pena principal de quince (15) años de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, al pago de multa por valor de mil quinientos veinticinco millones ciento ocho mil sesenta y dos pesos con cincuenta y siete centavos ($ 1.525’108.062,57); a indemnizar los perjuicios causados pagando la misma suma anterior a favor del Ministerio de Protección Social (Pasivo Social de Puertos de Colombia FONCOLPUERTOS); y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá declaró prescrita la acción penal por los delitos de fraude procesal y prevaricato por acción; y al desatar la apelación interpuesta por el defensor, en fallo del 22 de noviembre de 2005, confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación consistente en reducir la pena principal a doce (12) años de prisión, con motivo de la prescripción reconocida, quedando así condenado por los delitos de supresión de documento público, estafa agravada por la cuantía y peculado por apropiación.
En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ARTURO FORBES RYE.
HECHOS
Los acontecimientos que originaron la investigación penal, se sintetizan así:
1. El ciudadano ARTURO FORBES RYE, nacido en San Andrés (Isla), trabajó para la Empresa Puertos de Colombia Terminal Barranquilla, desde el 2 de abril de 1973 hasta el 30 de noviembre de 1990, cuando se le aceptó la renuncia. Esto es, laboró durante 17 años 7 meses y 29 días, ocupando los cargos de estibador y bodeguero1.
Como necesitaba demostrar la prestación de 20 años de servicio con el Estado, para obtener su pensión de jubilación, y no los completó mientras estuvo laboralmente activo, decidió acceder a una tarjeta de kardex relativa a otra persona, documento que yacía en los archivos de la Gobernación de San Andrés (Isla), y que fue adulterado en las anotaciones esenciales, tales como nombre, identificación y fechas de ingreso y retiro del trabajo. Con base en ese documento kardex, ya alterado, FORBES RYE obtuvo varias certificaciones –para diversos trámites- de tiempo de servicios supuestamente prestados en administración de la Isla2, siendo ello falso. Utilizó esas constancias para tramitar en la Empresa Puertos de Colombia aquella prestación y hacer otras reclamaciones. Posteriormente el Kardex fue desaparecido.
La convención colectiva de trabajo de los años 1989 a 1990, establecía un tope máximo de 17.5 salarios mínimos legales mensuales para la pensión de jubilación; y la posibilidad de que a un ex trabajador que hubiese acreditado 20 años de servicio, se le reconociera ese derecho y se le diera un anticipo por el valor de veinte (20) mensualidades de salario promedio, hasta que cumpliera los cincuenta (50) años de edad, a partir de la cual recibiría mensualmente la cuota pensional que correspondiere.
Fue así como, con base en la falsa certificación, la Empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución No. 43465 del 24 de enero de 19913, reconoció a favor de FORBES RYE una pensión en cuantía mensual de $ 717.937,50; cuyo pago quedó en suspenso hasta el mes de diciembre de 1996, cuando cumplió 50 años de edad; y le otorgó un anticipo por valor de $ 35’679.142.80.
2. Con la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993, FORBES RYE vio propicia la ocasión para lograr nuevos beneficios. Esta Convención, en su artículo 113 contempló una nueva pensión especial, proporcional y retroactiva; y en el artículo 111 estipuló que los trabajadores que quisieran acogerse a la nueva pensión, tenían que renunciar al anticipo o reintegrarlo, que la nueva reemplazaba las anteriores pensiones y que no daba lugar a indemnización por salarios moratorios.
ARTURO FORBES RYE ofreció la devolución del anticipo para acogerse a la nueva pensión especial y realizó con la Empresa Puertos de Colombia la Conciliación No. 2428 del 29 de diciembre de 19934, en la que se acordó, pese a la prohibición, cancelar a favor del ex trabajador la suma de $ 90’412.632 correspondientes a salarios moratorios originados en la reliquidación de las prestaciones sociales.
Fue así como a través de la Resolución No. 49708 del 30 de diciembre de 19935, Puertos de Colombia le otorgó una pensión proporcional retroactiva al 7 de febrero de 1992; y como le fueron reconocidos salarios moratorios en cuantía de $ 90’.412.632, FORBES RYE supuestamente renunció al 50% de esta suma, con el fin de que con el saldo se restituyera el anticipo de pensión (que, se recuerda fue de $ 35.679.142.80); con lo cual, de todas maneras obtuvo un pago definitivo por $ 9.527.462,23; y quedó con una pensión por el monto mensual de $ 1’140.426, correspondiente al tope máximo de 17.5 salarios mínimos previsto en la convención.
3. No satisfecho con lo hasta ahora conseguido, aduciendo un accidente de trabajo sufrido el 3 de agosto de 1986, ARTURO FORBES RYE emplazó a Puertos de Colombia, entidad con la que llegó a la Conciliación No. 1271 suscrita el 9 de abril de 1992 ante el Inspector Nacional del Trabajo, consistente en remitir al ex trabajador al “Médico Industrial del Atlántico”, quien dictaminó que padecía una incapacidad del 75%.
Con tal dictamen y haciendo valer la última conciliación, FORBES RYE demandó a Puertos de Colombia, con la pretensión de que se le reconociera una pensión de invalidez retroactiva y se le pagaran todos lo emolumentos dejados de percibir.
De ese modo, mediante sentencia del 3 de diciembre de 1992, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, expidió mandamiento de pago, ordenando a Colpuertos reconocer a favor de FORBES RYE una pensión de invalidez equivalente al 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios y pagarle el valor de las agencias en derecho6.
El Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS- cumplió la anterior sentencia, a través de la Resolución No. 558 del 21 de junio de 1994, disponiendo pagarle la suma de $ 137’151.016,15.
4. Después de aquellos y otros trámites judiciales y extrajudiciales, según lo demuestra la Contraloría General de la República, FORBES RYE terminó recibiendo una pensión por invalidez, equivalente a veintiocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete pesos con veintiséis centavos ($ 28’344.587,26); y según lo probado en la investigación penal, la sumatoria de las cifras ilegalmente concedidas que le fueron pagadas generan un detrimento al patrimonio del Estado por cuantía de mil quinientos veinticinco millones ciento ocho mil sesenta y dos pesos con cincuenta y siete centavos ($ 1.525’ 108.062,57).7
5. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social instauró acción de tutela contra el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, por estimar contra el debido proceso el reconocimiento de la pensión por invalidez a ARTURO FORBES RYE. Dicha tutela prosperó y fue así como mediante sentencia del 26 de abril de 2000, el Tribunal Superior de Barranquilla, declaró sin validez las actuaciones del Despacho judicial demandado.
El ex trabajador impugnó el fallo de tutela, y Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la confirmó, el 15 de julio de 2000.8
Fue así como, mediante Resolución No. 0001392 el 19 de mayo de 2000, expedida por dicho Ministerio, el procesado fue retirado de la nómina de la pensión de invalidez.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Conocido el informe de auditoría elaborado por la Contraloría General de la República, El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puso en conocimiento de la Fiscalía el caso del ex trabajador ARTURO FORBES REY.
2. La Unidad Seccional de Fiscalías de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, después de agotar las exigencias legales, vinculó como persona ausente al implicado; y al definir su situación jurídica provisionalmente, con resolución del 21 de diciembre de 2000, le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, como coautor del concurso de delitos integrado por fraude procesal, falsedad ideológica y falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, falsedad por uso; estafa agravada y peculado por apropiación. (Folio 5 cdno. 3)
2. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de Protección Social), por medio de apoderado presentó demanda de constitución en parte civil, y fue reconocido en tal calidad, mediante resolución del 11 de enero de 2001, emitida por la Unidad de Fiscalías de Delitos Contra la Administración Pública, Seccional Bogotá. (Folio 98 cdno. 3)
3. Recaudada la prueba necesaria, el Fiscal instructor cerró la investigación, el 18 de enero de 2002. (Folio 290 cdno. 3)
4. Al calificar el mérito del sumario, el 14 de marzo de 2002, la Fiscalía Séptima Seccional de Bogotá profirió resolución acusatoria contra ARTURO FORBES RYE, como autor responsable de los delitos de fraude procesal; cómplice de falsedad ideológica en documento público; coautor de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público; autor de uso de documento público falso; coautor de estafa agravada; y determinador de prevaricato por apropiación y peculado por apropiación a favor de terceros. (Folio 136 cdno. 4)
5. El defensor del implicado apeló la resolución acusatoria y luego desistió del recurso. El desistimiento le fue aceptado el 27 de junio de 2002, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá.
5. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá; surtió los traslados para alistar la audiencia preparatoria; ésta se llevó a cabo y se practicaron varias pruebas.
Finalizado el debate público, ese Despacho judicial, con sentencia del 29 de julio de 2005, condenó a ARTURO FORBES RYE como autor de los ilícitos de supresión de documento público, estafa agravada por la cuantía, fraude procesal; y determinador de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado, a la pena principal de quince (15) años de prisión y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 16 cdno. 10)
6. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de ARTURO FORBES RYE, con fallo del 22 de noviembre de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá (Sala Penal de Descongestión) confirmó la decisión de primera instancia, con la modificación consistente en reducir la pena principal a doce (12) años de prisión, tras declarar prescrita la acción penal por las conductas de fraude procesal y prevaricato por acción.
7. El defensor del implicado interpuso el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído.
LA DEMANDA
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal de Bogotá postula el apoderado de ARTURO FORBES RYE. Uno con fundamento en la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo se produjo en un juicio viciado de nulidad; y el restante, invocando la causal primera ibídem, por violación de la ley sustancial originada en errores de estimación probatoria.
PRIMER CARGO: Nulidad
A decir del libelista, la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió el fallo de segundo grado, pese a la existencia de graves defectos que hacían inválida la actuación, por estos motivos:
1. El 22 de noviembre de 2005, cuando se emitió la sentencia de segundo grado la acción penal había prescrito, puesto que las Resoluciones sobre las que se cimentan las conductas delictivas atribuidas a ARTURO FORBES RYE son la No. 43465 del 24 de enero de 1991 y la “2525 de 1996”; y la resolución acusatoria quedó en firme “en agosto de 2002”.
Por ello –acota el censor- como el implicado no podía ser autor, por no tener las calidades especiales para ello; y sin haberse demostrado probatoriamente que fue determinador, entonces prescribió la acción penal “por los punibles de estafa agravada, destrucción y supresión de documento público y por no existir antológicamente los elementos configurantes del delito de peculado por apropiación.”
2. Otro motivo generador de nulidad – a decir del libelista- lo constituye el desconocimiento del principio del juez natural previsto en el artículo 11 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en razón al lugar de los hechos, el presente asunto tenía que ser conocido por un Juzgado Penal del Circuito de Barranquilla; pero el Consejo Superior de la Judicatura, a través del acuerdo No. 1799 del 14 de mayo de 2003, asignó la competencia en primera instancia a un Juez del Circuito de Descongestión con sede en la capital de la República, y en segunda instancia, a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá.
Y la causa generadora de nulidad por falta de competencia se hizo más evidente cuando la Corte Constitucional, con la sentencia C-672 de 2005 (junio 25), retiró del ordenamiento jurídico el acuerdo referido, por lo tanto al momento de proferir sentencia los funcionarios judiciales creados por el Consejo Superior de la Judicatura carecían de competencia.
Tales irregularidades –agrega el censor- conspiran contra el debido proceso y las garantías superiores que contempla la Carta; y por ello, solicita a la Corte declarar extinguida la acción penal; o que la etapa del juzgamiento no tiene validez.
SEGUNDO CARGO: Violación de la ley sustancial
En criterio del casacionista, por incurrir en errores de hecho en la estimación probatoria, el Ad-quem culminó aplicando indebidamente el artículo 23 (autores) del Código Penal de 1980, vigente al tiempo de los hechos, especialmente en cuanto se equivocó al condenar a FORBES RYE como determinador de peculado por apropiación; y autor de supresión de documento público y estafa agravada, con el mismo acopio probatorio.
1. En criterio del censor, no convergen los requisitos condicionantes de la determinación, porque no se identificó al agente determinado; y porque no se verifica que FORBES RYE hubiese coaccionado, inducido, aconsejado o instigado a los funcionarios administrativos o judiciales, ni que hubiera pactado o convenido con ellos, para que produjeran los actos administrativos o judiciales cuestionados; conjunto de carencias que enseñan el yerro en que incurrieron los jueces de instancia al endilgarle esa modalidad de intervención en el delito de peculado por apropiación.
2. Con relación al delito de supresión de documento público, el libelista sostiene que el juzgador partió de una falacia al afirmar que el interesado en acreditar un tiempo de servicio no laborado, realmente fue el implicado, siendo ella una deducción personal que desconoce el principio de culpabilidad, porque las pruebas allegadas al expediente no conducen inequívocamente a esa conclusión.
3. En cuanto a la estafa agravada el censor hace la misma crítica que en el caso anterior, agregando que ese delito no ha podido concurrir con el de peculado; máxime que no era factible deslindar las conductas para acomodarlas a tipicidades distintas.
En criterio del libelista la equivocada estimación probatoria, especialmente del informe de hallazgos de la Contraloría General de la República, que no se sabe si fue dictamen pericial o prueba documental, generó la expedición del fallo condenatorio, que es materialmente injusto.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir el de sustitución a que haya lugar.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE
Por medio de su apoderada, el Ministerio de la Protección Social, que fue admitido en calidad de parte civil en la etapa instructiva, cuando se denominaba Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se opone a las pretensiones del actor.
Alude a las fechas de los hechos y a la emisión de la resolución acusatoria, que interrumpen la prescripción, hasta concluir que la acción penal aún se encuentra vigente, respecto de todos los delitos incluidos en el fallo de segundo grado.
En cuando a la competencia de los Juzgados de Descongestión y de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, asegura que el Consejo Superior de la Judicatura en aplicación del artículo 67 de la Ley 270 de 1996, podía crear esos despachos judiciales para enfrentar una coyuntura específica; y recuerda que la Sala de Casación Penal se pronunció en el mismo sentido en sentencia del 15 de noviembre de 2005.
Sobre la atribución del delito de peculado por apropiación en calidad de determinador, analiza esta figura invocando jurisprudencia de esta Sala de la Corte, donde se explica que la participación criminal a título de determinador es factible, aún si se desconoce quién es en concreto la persona determinada.
Menciona el informe contable de la Contraloría General de la República, para aclarar que no es una prueba pericial, sino un documento anexo a la denuncia que dio origen al proceso penal.
Solicita a la Corte no casar la sentencia de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal advierte inconsistencias de fondo en la postulación de los cargos, de tal manera incidentes, que les resta toda posibilidad de prosperar.
Se refiere inicialmente a algunas imprecisiones de lógica casacional y de prioridad en la presentación de los reproches; y para exponer sus puntos de vista de manera coherente, se refiere a cada uno, así:
SOBRE EL PRIMER CARGO: Nulidad
1. Encuentra equivocada la apreciación del censor, en cuanto reclama prescrita la acción penal por los delitos de estafa agravada y falsedad por supresión de documento público.
Precisa que la estafa agravada se consumó el 24 de enero de 1991, cuando Puertos de Colombia expidió la Resolución No. 043465, que reconoció a favor de ARTURO FORBES RYE un anticipo de la pensión de jubilación por $ 35’679.142,80; y que ese ilícito con punibilidad aumentada por la cuantía, se sanciona, por favorabilidad, con pena máxima de 12 años de prisión, según los artículos 246 y 265 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
Por lo cual, 12 años contados desde su consumación se cumplieron el 24 de enero de 2003, pero la resolución acusatoria quedó en firme el 27 de junio de 2002, por ello no ocurrió la prescripción en la etapa investigativa; y tampoco sucedió con posterioridad –en el juzgamiento- ya que seis años a partir de la firmeza de la acusación se cumplirían sólo hasta el 27 de junio de 2008.
Recuerda que el delito de supresión de documento público fue consumado en febrero de 2000, cuando la tarjeta Kardex desapareció del archivo de la Gobernación de San Andrés (Isla), como se explica en informe investigativo No. 112/0174-3206 presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Como esa modalidad de falsedad en documentos se sanciona con prisión máxima de 8 años, la extinción de la acción penal no tuvo lugar en instrucción, ni sucede todavía, porque la prescripción mínima en el juicio es de 5 años desde la firmeza de la resolución acusatoria, los que se cumplirían el 27 de junio de 2007.
2. Para el Procurador Delegado no es atinada la afirmación según la cual, el Juez Penal del Circuito de Descongestión y la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, creados por el Consejo Superior de la Judicatura con los Acuerdos Nos. 1799 del 14 de mayo de 2003 y 2573 del 25 de agosto de 2004, respectivamente, no tienen competencia para conocer los asuntos relativos a la Empresa Puertos de Colombia y a FONCULPUERTOS. Pues como lo indicó la Sala de Casación Penal en sentencia del 16 de junio de 2006 (radicación 24746), destacando el carácter público de la administración de justicia y las atribuciones constitucionales de dicho Consejo para crear, suprimir, fusionar o trasladar cargos en la administración de justicia; y para adoptar medidas de descongestión, según el artículo 63 de la Ley 270 de 1996.
De otra parte, resalta que, contrario a lo que sostiene el censor, la Sentencia C-672 de 2005 (26 de junio) de la Corte Constitucional nada tiene que ver con los anteriores acuerdos, pues este fallo declaró inexequible el Decreto 2367 de 2004, por el cual el Gobierno Nacional al referirse a la implementación del sistema penal acusatorio, terminó modificando algunos artículos de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), con lo cual desbordó la autorización conferida por el Acto Legislativo No. 03 de 2002.
En ese orden de ideas, en concepto del Delegado, el cargo no está llamado a prosperar.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Violación indirecta de la ley sustancial
Observa el Procurador Delegado, que no le asiste razón al libelista, en tanto aduce que el Tribunal Superior incurrió en yerros de apreciación probatoria, temática en la que, además, la argumentación es insuficiente porque se agota prácticamente en la simple enunciación de los supuestos yerros.
1. En lo referente al informe de la Contraloría General de la República, que fue el resultado de una auditoría a la pensión de jubilación de ARTURO FORBES RYE, observa que el casacionista al parecer se queja porque la defensa no tuvo la oportunidad de controvertirlo, pero sin explicar qué obstáculos le impidieron hacerlo; y tampoco cuestiona aspectos atinentes a la sana crítica de los jueces de instancia sobre la apreciación de aquella información.
No se trató de una prueba pericial –puntualiza el Delegado- sino de un documento que acompañó las copias enviadas a la Fiscalía por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, que sirvieron de fundamento para iniciar la investigación.
2. Observa el Delegado que los jueces de instancia tuvieron claro en la motivación de las sentencias respectivas, que FORBES RYE fue determinador de peculado por apropiación, y que solo por un “lapsus calami” el Ad-quem, en la parte resolutiva expresó que la condena era en calidad de coautor de todos los delitos.
Con la salvedad anterior, el Procurador Delegado encuentra atinada la reflexión contenida en el fallo, al señalar que el reconocimiento y pago ilegal de las pensiones de jubilación y de invalidez, así como diferentes reclamaciones administrativas y judiciales realizadas por el procesado, que dieron lugar adicionalmente al incremento desproporcionado de la pensión de FORBES RYE, superando el tope máximo de la convención colectiva, ponen al descubierto el acuerdo o asociación entre él y los funcionarios de Colpuertos, para hacerse a cuantiosas sumas de dinero del Estado colombiano, pues no de otra manera se entiende que funcionarios administrativos y judiciales incurrieran en prevaricatos y peculados para favorecerlos en sus ilegales pretensiones.
Destaca que la calidad de determinador no se alcanza exclusivamente haciendo nacer la idea criminosa en el autor inmediato, sino que también es determinador quien comparte anímicamente con el autor material esa idea y la impulsa mediante manifestaciones externas de conducta, como lo expresó la Sala de Casación Penal en auto del 27 de junio de 2006 (radicación 25068).
Dice el Delegado que, si bien no se allegó prueba directa de la determinación, la dinámica de los ilícitos no deja espacio para la duda acerca de la asociación entre ARTURO FORBES RYE y los diferentes funcionarios de Colpuertos, para apoderarse del dinero de esta entidad estatal, lo cual demuestra que estaban unidos por una conexión psicológica, conjunto que los hacía anhelar la concreción de los mismos delitos.
3. Refuta el reproche según el cual los delitos de estafa agravada y peculado por apropiación no podían concurrir, precisando que la estafa endilgada a FORBES RYE como autor, se concreta en las maniobras engañosas a Puertos de Colombia para obtener el anticipo de la pensión, aparentando que ya había cumplido 20 años de servicio con una constancia espuria; y que el peculado por apropiación, del cual fue determinador, se configuró como consecuencia de hechos distintos, relacionados con el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación sustitutiva y por invalidez, sin que tuviera derecho a ella.
Por lo anterior, sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Razón asiste al Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en tanto advierte que al desarrollar los cargos el libelista incurre en imprecisiones de lógica y de fondo que les impiden salir avante.
SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad
1.1 Prescripción de la acción penal
Como pasa a demostrarse, no está en lo cierto el libelista en cuanto alega que al proferirse el fallo la acción penal ya se había extinguido respecto de los ilícitos de estafa agravada y supresión de documento público.
1.1 El delito de estafa agravada
Se recuerda que para lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación, ARTURO FORBES RYE necesitaba demostrar la prestación de 20 años de servicio con el Estado; y como no los completó mientras permaneció trabajando para Colpuertos, adulteró un kardex de otra persona que sí había trabajado en la Gobernación de San Andrés (Isla).
La convención colectiva de trabajo de los años 1989 a 1990, permitía que a un ex trabajador con 20 años de servicio, se le reconociera ese derecho y se le diera un anticipo por el valor de veinte (20) mensualidades de salario promedio, hasta que cumpliera los cincuenta (50) años de edad, a partir de la cual recibiría la mesada correspondiente.
Con base en certificación falsa, que sirvió de ardid, la Empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución No. 43465 del 24 de enero de 19919, reconoció a favor de FORBES RYE un anticipo por valor de $ 35’679.142.80, derivado de la pensión a la que en realidad no tenía derecho, por no haber completado los 20 años de servicio.
Es decir que la estafa se consumó en esa fecha y fue agravada por la cuantía.
Los artículos 356 y 372 del Código Penal de 1980, vigente al tiempo de los hechos, sancionaban la estafa agravada con prisión máxima de 15 años.
Los artículos 246 y 267 del Código Penal, Ley 569 de 2000, reprimen el mismo delito con sanción máxima de 12 años de prisión; preceptos que resultan aplicables, por favorabilidad; siendo claro que procede el agravante por razón de la cuantía, que el artículo 267 mencionado exige superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
En efecto, para 1991, el salario mínimo legal mensual fue establecido en $ 51.720, por el Decreto 3074 de 1990. Cien salarios ascendían a $ 5’172.000; cantidad ésta inferior a los $ 35’679.142.80, objeto de la estafa.
De acuerdo con lo indicado en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, la acción penal puede prescribir en el término máximo de la pena fijada para el delito, antes de quedar ejecutoriada la resolución acusatoria; y en la mitad de dicho lapso, después que la acusación queda en firme.
La estafa agravada se perpetró el 24 de enero de 1991, cuando Puertos de Colombia emitió la resolución que comprometió el gasto por el valor del anticipo, que más adelante FORBES RYE hizo efectivo. 12 años a partir de esa fecha se cumplieron el 24 de enero de 2003. Pero como la resolución acusatoria quedó en firme el 27 de junio de 2002, cuando la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá admitió el desistimiento a la apelación, es claro que no acaeció la extinción de la acción penal.
De otra parte, seis años contados a partir del 27 de junio de 2002 (ejecutoria de la resolución de acusación), se cumplirán el 27 de junio de 2007; de modo que la acción penal aún se encuentra vigente.
1.2 El delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público
Tampoco ha operado el fenómeno de la prescripción frente a ese ilícito, endilgado a FORBES RYE en la modalidad de supresión, cuya consumación ocurrió en febrero de 2000, como pasa a explicarse:
Según lo manifestó en su testimonio -con los anexos respectivos- la señora Judith Pomare Gordon, entonces Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, con oficio del 2 de noviembre de 1999, negó la expedición de una constancia de servicios supuestamente prestados por ARTURO FORBES RYE, que había solicitado en su nombre el abogado Félix Hawkins Manuel, toda vez que la funcionaria detectó alteraciones en el contenido del kardex; las mismas que fueron corroboradas después por peritos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. (Folio 165 cdno. 2).
Sin embargo, cuando se produjo un cambio en la administración departamental, la certificación le fue expedida. Así lo ratifica en su testimonio el señor Etiel Antonio Ramos Cueto, quien se desempeñó como Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gobernación de San Andrés (Isla), cargo del que tomó posesión el 12 de enero de 2000.
Ramos Cueto aseguró que en el mes de febrero del mismo año, el implicado ARTURO FORBES REY -por medio de su abogado- solicitó nuevamente una certificación de tiempo de servicios:
“… certificación esta la cual expedí con fundamento en dos tarjetas de kardex que fueron encontradas en la oficina a la cual yo estaba al frente, ejerciendo las funciones de recursos humanos, tarjetas que quedaron en la oficina…el documento que firmé lo cotejé con las tarjetas…observé que las mismas presentaban enmendaduras, la escritura era en máquina mecánica, unas letras arriba y otras abajo.” (Folio 142 cdno. 2)
Similar declaración rindió la señora Elva Stella Gordon Guzmán, quien también laboró en recursos humanos en la Gobernación de San Andrés (Isla). (Folio 145 cdno. 2)
Quiere ello decir que el kardex permaneció en los archivos por lo menos hasta el mes de febrero de 2000 y luego desapareció, siendo ésta fecha la que se toma como referencia para determinar la consumación del ilícito de falsedad por supresión de documento público.
El delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público se reprime con prisión entre 2 y 8 años, tanto en el Código Penal de 1980 (artículo 223) como en el Código Penal de 2000 (artículo 292).
Aún no transcurren 8 años contados a partir de febrero de 2000, de modo que la acción penal no prescribió antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (27 de junio de 2002); y el mínimo lapso de prescripción en la etapa del juicio, esto es, 5 años, a partir de la firmeza de la acusación se cumplirá el 27 de junio de 2007; de suerte que la acción penal sigue vigente.
1.2 El principio del juez natural
El tema del presunto desconocimiento del principio del juez natural, debido a que un Juez Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y una Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de esta misma ciudad conocieron el asunto en las respectivas instancias, ya fue abordado por la Sala de Casación Penal para descartarlo como motivo de nulidad en asuntos relativos a Puertos de Colombia y a FONCOLPUERTOS.
1.2.1 Dichas células judiciales fueron creadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con autorización del artículo 63 de la Ley 270 de 1995 (Estatutaria de la Administración de Justicia), con el fin de descongestionar otros despachos judiciales, mediante el Acuerdo No. 1799 del 14 de mayo de 2003 y el Acuerdo No. 2573 del 25 de agosto de 2004, para las instancias respectivas en los procesos adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”.
Sobre la misma temática la Sala de Casación Penal, en Sentencia del 16 de julio de 2006 (radicación 24746) expresó:
“Desde la perspectiva constitucional, es necesario precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política, “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (subrayas fuera de texto).
De lo anterior deviene que la propia Carta Fundamental reconoce que la Administración de Justicia debe ceñirse a los postulados de prontitud y eficacia. En ese cometido, faculta al Consejo Superior de la Judicatura, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 257, numerales 2-3 ibídem, como máximo ente a cuyo cargo radica la gestión administrativa de la Rama Judicial, cumpla con las siguientes funciones:
“2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia….
“3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (subrayas fuera de texto).
Bajo ese marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, otorgó facultades especiales a la Sala Administrativa de dicha Corporación con el fin de adoptar medidas de descongestión, cuyo propósito fundamental es el de alcanzar los fines referidos de prontitud y eficiencia inherentes a la Administración de Justicia. Dispone tal preceptiva lo siguiente:
…
Pues bien, acorde con las atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como bien lo señala el Procurador Delegado y así lo ha precisado con antelación la Corte10, expidió los Acuerdos Nos. 1799 del 14 de mayo de 2003 y 2573 del 25 de agosto del año siguiente, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos No. 2562 del 10 de agosto de 2004 y 2740 del 21 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los procesos penales asociados al proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y del Fondo de Pasivo Social de esa misma entidad (FONCOLPUERTOS).
…
En ese orden de ideas, es claro que asistía plena competencia, por razón de las medidas de descongestión aludidas de carácter transitorio vigentes para cuando los funcionarios judiciales intervinieron en el conocimiento del presente asunto en primera y segunda instancia, sin que se vislumbre duda alguna que impida aseverar que las conductas delictivas imputadas a… están asociadas con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, habida cuenta se pretendió de manera fraudulenta obtener el reconocimiento de una suma de dinero por concepto de una prestación derivada de la vinculación laboral con esa entidad, cuyo pago ya se había efectuado.”
1.1.2 De otro lado, como atinadamente lo advierte el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, es equivocado el argumento según el cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los Acuerdos Nos. 1799 y 2573 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; y mal podría hacerlo toda vez que ese género de disposiciones administrativas sólo puede demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En la Sentencia C-672 de 2005 la Corte Constitucional declaró inexequibles los Decretos 2637 y 2697 de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 4° transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema penal acusatorio.
El mencionado artículo 4° transitorio otorgó facultades al Presidente de la República para expedir –en defecto del Congreso- normas tendientes a la implementación gradual del sistema penal acusatorio.
Al confrontar dichos Decretos con la Carta, la Corte Constitucional señaló:
“Si bien la Corte advierte que respecto del Decreto 2637 de 2004 se respetó el límite temporal fijado por el legislador, también aprecia que el Presidente de la República desbordó, de manera flagrante, la competencia excepcional que le fue atribuida. Ello fue así en cuanto ese decreto no se orienta a desarrollar las normas legales requeridas para la puesta en funcionamiento de la nueva estructura básica de acusación y juzgamiento, sino que, lejos de ello, modifica múltiples disposiciones de la ley estatutaria de la administración de justicia que nada tienen que ver con ese nuevo modelo de justicia penal.
En estas condiciones, como el Decreto 2637 de 2004 fue el que dio lugar a la expedición del Decreto 2697 y como aquél será declarado inexequible, se produce la inexequibilidad por consecuencia de este último y por ello será también retirado del sistema jurídico.”
1.2.3 Lo antes expuesto es suficiente para concluir que el casacionista se equivoca en su planteamiento; y, en tales condiciones el primer cargo no prospera.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Violación indirecta de la ley sustancial
Tres aspectos relacionados con supuestos errores de hecho en la estimación probatoria erige el censor en motivos de su queja. El primero, radica en que no se demostró que FORBES RYE actuó como determinador en el delito de peculado por apropiación; el segundo, con la ausencia de prueba para el ilícito de supresión de documento público, y el último, con la convergencia de los delitos de estafa y peculado por apropiación.
2.1 La determinación en el delito de peculado por apropiación
Es claro que ARTURO FORBES RYE, quien desempeñó los cargos de estibador y bodeguero en la Empresa Puertos de Colombia, no tenía las calidades especiales que exige el delito de peculado por apropiación; por ello tanto en la resolución acusatoria, como en los fallos de instancia se tuvo no como determinador de ese ilícito.
El casacionista finca el núcleo del reproche en que FORBES RYE no puede alzarse a la condición de determinador, porque no se conoce la manera cómo se habría producido esa modalidad de coparticipación criminal –por consejo, coacción, inducción, convenio, etc.- ni se determinó responsabilidad alguna sobre los servidores públicos que habrían sido determinados.
Al parecer el libelista pretende que si no existe prueba directa de la determinación, ésta no puede atribuirse; restando así todo el mérito que en el fallo se concedió a los indicios lógicamente edificados a partir de la multiplicidad de documentos, resoluciones y sentencias que FORBES RYE paulatinamente logró conseguir, hasta acomodar su pensión final a la cifra que superaba con creces la que le hubiese correspondido legalmente.
Es acertado inferir que el primer interesado en que tales actos administrativos y providencias se emitieran fue FORBES RYE, quien indudablemente entró en contacto con los servidores públicos de Puertos de Colombia y Jueces de la República, para gestionar su expedición. Con meridiana claridad se explican estos asertos en el fallo, donde se indica que el recorrido criminal empezó con la adulteración del kardex para aparentar mayor tiempo de servicios y se alude a la multiplicidad de copias compulsadas para la investigación de todos los comprometidos. Frente a reflexiones de esa naturaleza el censor guarda silencio, relegando la censura al plano de las conjeturas a la sombras de los intereses defensivos.
Basta agregar –de acuerdo una vez más con el Procurador Delegado- que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala referida a la determinación, especialmente como se concebía en el artículo 23 del Código Penal de 1980, vigente al tiempo de los hechos, esa forma de coparticipación criminal reviste plurales maneras de actuar con el sujeto determinado, todas verificables por los distintos medios de prueba o a través de la inferencia racional; y que para predicar esta figura dogmática no es imprescindible identificar al sujeto determinado, cuando racionalmente se sobreentiende su existencia:
… por supuesto, jurídicamente nada obsta para que el determinador deba responder por la conducta aun cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la persona del determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en aquél. Al fin y al cabo, es pacífica la posición de la doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido de que nada obsta para que el sujeto no cualificado pueda estar incurso a título de determinador o cómplice de punible que lo supone, lo que evidentemente no es admisible en relación con el autor sea éste intelectual o material, esto es, con el directo ejecutor de la conducta delictiva. (Sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 17022)
En el anterior orden de ideas, este reproche no sale avante.
2.2 El ilícito de supresión de documento público
Se queja el libelista porque, supuestamente en el expediente no existían pruebas aptas para indicar que FORBES RYE era el interesado en adulterar y luego desaparecer el kardex que reposaba en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos de San Andrés (Isla).
La anterior no pasa de ser una postura personal del censor, que no alcanza entidad para desvirtuar las reflexiones que soportan el fallo; puesto que el acopio probatorio atinadamente interpretado por los jueces de instancia permite inferir que ARTURO FORBES RYE, quien nació en la isla de San Andrés, pero que nunca trabajó para la administración del Archipiélago, buscó los medios de acceder al archivo de la Oficina de Recursos Humanos, localizó una tarjeta de servicios con datos cercanos a los suyos, consiguió que en ella se consignaran sus registros personales; y todo para aparentar que había laborado por espacio de 2 años y 10 meses, que le hacían falta para poder completar los 20 años de servicio que le otorgaban derecho a la pensión de jubilación.
Una vez falsificado el contenido material del kardex, solicitó y obtuvo varias constancias sobre los servicios supuestamente prestados a la administración de la Isla. Las certificaciones se elaboraron con base en la tarjeta ya adulterada; y, posteriormente, cuando ya había alcanzado su cometido se cuidó de hacer que ese documento desapareciera; solo que el DAS ya había rendido una experticia dando cuenta de la alteración de los registros consignados.
En la sentencia de primera instancia, que analiza detalladamente los pasos seguidos por el implicado, se destaca:
“Y es que como se indicó en el auto de proceder, resulta abruptamente absurdo que en el kardex se hubiese consignado que la fecha en que presuntamente el procesado ingresó a laborar como revisor de obra –1° de enero de 1962- , éste ya poseía cédula de ciudadanía, pues se reitera que para aquella época, la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años y de acuerdo con la fecha de nacimiento del encauzado -3 de diciembre de 1946- éste contaba apenas con 16 años de edad.
Igualmente resulta notoriamente contrario a las leyes de la lógica y la física que el llamado a juicio hubiese laborado en la Isla de San Andrés y paralelamente adelantara estudios primarios y profesionales en la ciudad de Barranquilla, habida consideración que es un hecho palmario e irrebatible que éste en su condición de mortal no ostenta el don de la omnipresencia y por ende es imposible que en un mismo espacio de tiempo (sic) hubiese hecho presencia en dos lugares que para el caso, son bastante distantes entre sí” (Folio 65 cdno. 10)
De otro lado, con los testimonios de Judith Vita Pomares Gordon, Elva Stella Gordon Guzmán y Etiel Antonio Ramos Cueto, ex funcionarios de la Gobernación de San Andrés –ya analizados en esta providencia- se constata que fue el mismo ARTURO FORBES RYE quien en varias oportunidades solicitó constancias de trabajo y que estas fueron emitidas sobre la base del kardex que contenía su nombre, y que estaba en los archivos hasta el mes de febrero de 2002, porque luego ya no se encontró. (Folios 141 y ss. cdno. 2)
Bajo los anteriores presupuestos, tienen cabida en el marco de los parámetros de la sana crítica las inferencias plasmadas en el fallo, en el sentido que FORBES RYE debe responder por la supresión del Kardex, que inicialmente adulteró; y como el libelista no ofrece argumentos en contra, la censura no prospera.
2.3 El concurso entre los ilícitos de estafa agravada y peculado por apropiación
El casacionista aspira a una modificación del fallo, afirmando que los delitos de estafa agravada y peculado por apropiación no podían endilgarse simultáneamente a ARTURO FORBES RYE, puesto que ello equivale a una doble incriminación.
Se trata apenas de una manera confusa como el libelista introduce el cargo, que por demás no desarrolla a plenitud, pues omitió la referencia completa a los fundamentos del fallo, donde se analiza el delito de estafa agravada con todos sus elementos, en relación exclusiva con el anticipo a la pensión de jubilación; y que el delito de peculado por apropiación en calidad de determinador, abarcó indemnizaciones a las que el procesado no tenía derecho y las sumas de dinero pagadas a él posteriormente por cuenta de la pensión por supuesta invalidez, en mesadas que excedieron varias veces la cifra que legalmente le correspondía.
El delito de estafa agravada consistió en que a través de maniobras engañosas, como la presentación de constancias de trabajo expedidas sobre la base de un kardex adulterado, FORBES RYE consiguió que la Empresa Puertos de Colombia expidiera la Resolución No. 43465 del 24 de enero de 1991, que le otorgó un anticipo por valor de $ 35’679.142.80. De esta suma se apropió el implicado, con el correlativo perjuicio para la administración.
El delito de peculado por apropiación ocurrió después, cuando el procesado determinó a funcionarios de Colpuertos al reconocimiento de las pensiones sucesivas, recorrido delictual que lo llevó hasta conseguir la pensión de jubilación especial proporcional, y luego la pensión por invalidez; y culminó cuando algunos jueces de la jurisdicción laboral accedieron a emitir mandamientos de pago contra esa entidad estatal, generándose así la exacción.
En ese orden de ideas, el concurso de punibles es real, pues en tiempos diferentes y con el despliegue de conductas diversas el implicado incurrió en tipicidades e injustos también distintos, aunque en uno y otro caso finalmente resultaran afectadas la finanzas de Puertos de Colombia.
Por consiguiente, este cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo materia del recurso extraordinario
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 12 anexo 4.
2 Folio 90 cdno. 1.
3 Folio 18 anexo 1.
4 Folio 93 anexo 1.
5 Folio 15 anexo 1.
6 Folio 99 anexo 1.
7 Folios 46 anexo 4 y 87 cdno. 10.
8 Folio 166 cdno. 1.
9 Folio 18 anexo 1.
10 Autos de fechas 4 de mayo y 15 de noviembre de 2005, rads. 24466 y 23550, respectivamente.