25123(08-11-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 25123  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE C ASACION PENAL  

                                     Aprobado  Acta  No.  221                                                                            Magistrado Ponente:   

                                     Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN   

Bogotá,  D. C., ocho de noviembre de dos mil  siete.   

Resuelve  la  Corte  el  recurso de casación  interpuesto   por  el  defensor  de  Graciela  Gartner  Gallego  contra  la  sentencia dictada por el Tribunal  Superior  de  Pereira el 28 de septiembre de 2005, mediante la cual confirmó la  proferida  el  29  de  junio  del  mismo  año  por el Juzgado Segundo Penal del  Circuito  de  esa  ciudad,  que  condenó  a  la  procesada  a la pena principal  privativa  de  la  libertad  de 32 meses de prisión, como autora responsable de  los  delitos  de  hurto  agravado  por  la  confianza  y  falsedad  en documento  privado.   

Hechos.  

En el año de 1997 el Instituto Colombiano de  Bienestar  Familiar  Regional  Risaralda,  reconoció personería jurídica a la  entidad   denominada   Asociación   de   Padres   de  Familia  del  Restaurante  Escolar  Comuna del Café del  Colegio  Ciudad  Boquía  del  Municipio  de  Pereira,  y le  entregó  a su junta directiva la administración del restaurante escolar, cuyos  recursos  estaban conformados por aportes del instituto y cuotas pagadas por los  alumnos beneficiarios.   

Entre  los  meses de marzo y noviembre de ese  año,  se  presentó un faltante de $13’576’854, y se  falsificaron  sistemáticamente  documentos  privados  con  el fin de ocultar el  desfase.  El manejo de estos dineros estaba a cargo de las señoras Flor   de   María   Arcila   de  Duque  y  Luz  Mary  Cardona  Díaz, en  condición  de  Presidenta  y Tesorera, respectivamente, de la Asociación, pero  éstas  terminaron confiando el manejo de los recursos a la señora Graciela  Gartner  Gallego,  directora para  entonces del centro educativo.   

Actuación  procesal  relevante.   

1.  La  Fiscalía  inició investigación por  estos   hechos,   vinculó   al  proceso  mediante  indagatoria  a  Graciela  Gartner  Gallego,  Luz  Mary  Cardona  Díaz  y   Flor   de  María  Arcila  de  Duque,  dispuso  la  práctica  de una pericia contable con el  fin  de  establecer  la  cuantía  del faltante y escuchó en declaración a las  personas  encargadas  del  suministro  de alimentos al restaurante escolar y del  manejo             de             éstos1.    

2.  El  23  de  diciembre  de  2002  el  ente  investigador  calificó  el  mérito  probatorio  del sumario, así: 1) Acusó a  Graciela  Gartner Gallego por  el  delito  de  hurto agravado por la confianza, con las circunstancias de mayor  punibilidad  previstas en los numerales 1° y 7° del artículo 58 de la ley 599  de  2000.  2)  Precluyó  instrucción en su contra por el delito de falsedad en  documento  privado.  3)  Precluyó  instrucción  en  relación con Luz  Mary  Cardona  Díaz  y  Flor  de  María  Arcila  de Duque, por los  delitos                   imputados2.   

3.  Graciela Gartner  Gallego   impugnó   y  sustentó  directamente  esta  decisión,  para  denunciar ausencia de defensa técnica y solicitar preclusión  de  la  instrucción  por  el  delito de hurto. La Fiscalía Delegada de segunda  instancia,  en  decisión  de 7 de marzo de 2003, confirmó la acusación por el  referido  delito,  con la aclaración de que debían aplicarse por favorabilidad  los  artículos  349  y 351.2 del Decreto 100 de 1980, con las circunstancias de  agravación  previstas  en  los  numerales  2°,  9°  y  11°  del artículo 66  ejusdem,  y  revocó  la  preclusión  por  el  delito  de falsedad en documento  privado,  para  acusarla  también por este ilícito3.     

4. Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal  del  Circuito  de Pereira, mediante sentencia de 29 de junio de 2005, condenó a  Graciela Gartner Gallego a la  pena  principal privativa de la libertad de 32 meses de prisión, y la accesoria  de  interdicción  de derechos y funciones públicas por el mismo término, como  autora  responsables  de los delitos de hurto agravado por la confianza, con las  circunstancias  genéricas  de  agravación  punitiva previstas en los numerales  2°,  9° y 11 del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, y falsedad en documento  privado,  y  le  concedió  el  subrogado  penal  de  la  condena  de ejecución  condicional4.   

5. La defensa apeló este fallo para solicitar  la  cesación  de  procedimiento  por  prescripción  de  la  acción penal o la  absolución  por  ausencia  de  demostración  plena  de  la materialidad de las  conductas  imputadas en la acusación, pero el Tribunal, mediante el fallo de 28  de  septiembre de 2005, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación,  negó  sus  pretensiones  y adicionó la decisión impugnada para aclarar que el  pago   de   los   valores  apropiados  debía  hacerse  con  la  correspondiente  indexación.     5     

La         demanda.   

Con  fundamento  en  la  causal  primera  de  casación  prevista  en  el  numeral  primero del artículo 207 de la ley 600 de  2000,  cuerpo  segundo,  el  demandante  plantea  violación indirecta de la ley  sustancial,  por  aplicación indebida de los artículos que definen los delitos  de  hurto  y falsedad en documento privado, debido a errores de raciocinio en la  apreciación  de  los  testimonios  de Luz Mary Cardona  Díaz,  María  Teresa  Martínez  Aroca  y Janeth Alzate González.   

Sostiene que la sentencia toma como fundamento  del  fallo las declaraciones de las madres de familia que llegaron a trabajar al  restaurante   escolar   Comuna  del  Café  como  manipuladoras  de  alimentos  bajo la modalidad contractual,  previo  un  proceso  de selección realizado por la procesada, personas que ante  la  eventualidad  de no ser sus contratos renovados por ésta, debido a la forma  inadecuada  como preparaban los alimentos, decidieron confabularse en su contra.   

Aparte   de   esta   especial   situación,  inadvertida   en   los  fallos,  el  Juez  de  primera  instancia  realizó  una  valoración  equivocada  de  la  prueba, pues frente al desorden en el manejo de  los  libros  contables  destinados  al  control  de  los  dineros  del  programa  alimenticio,  se  limitó  a  efectuar  “afirmaciones  como  que ese desgreño  administrativo    era    responsabilidad    de    la    procesada   Graciela  Gartner  Gallego,  quien  aunque  intervenía  activamente  en  algunas de las actividades del programa, no tenía  ninguna   responsabilidad,   ni   ingerencia   (sic)   en   el  manejo  de  esos  dineros”.   

Las  reglas de la lógica enseñan que cuando  se  administran  recursos  del  Estado,  se  dispone  de una serie de mecanismos  constitucionales  y  legales de control, como la Contraloría, las auditorías y  las  revisorías,  además  de  los  controles  de carácter interno, por lo que  cualquier  interpretación  realizada  en disfavor de la acusada no puede ser de  buen recibo.   

El plenario probó que la señora Graciela  Gartner  Gallego acompañaba a la  tesorera  a  realizar  los retiros del banco, que nunca fue sola, que no llevaba  la  contabilidad  y  que  nada  tuvo  que  ver  con  el  extravío de los libros  contables.  Además,  que  es  una educadora con 30 años de trayectoria, ama de  casa,  que  lo  que  ha  conseguido  lo  ha  logrado  con  el  trabajo  docente.   

Las  reglas  de  la  lógica y la experiencia  también  enseñan  que  “por  simple  y  elemental sentido común, nadie va a  tirar  por  la  borda  toda  una  vida  de  esfuerzos, luchas y sacrificios, por  apoderarse  de  una  suma  que en realidad de verdad poco representa frente a lo  que   se   puede   perder   como  consecuencia  de  un  proceso  penal  de  esta  naturaleza”,  y  que  por  tanto  no   existía razón alguna para que la  procesada se apoderara de dineros que no eran suyos.   

Los  juzgadores  desconocieron igualmente las  postulados  de la sana crítica que enseñan que las pruebas deben ser valoradas  en  su  integridad,  pues  simplemente abordaron y le dieron crédito a los  dichos  de  las  personas  que  estaban  interesadas  en perjudicar a la señora  Graciela,  “desechando sin  los  debidos  raciocinios  la  prueba  encaminada  a  demostrar las afirmaciones  explicativas de la acusada”.   

Sustentado en estas consideraciones, solicita  a   la   Corte   casar   la   sentencia  impugnada  y  absolver  a  Graciela  Cartner Gallego de los delitos de  hurto  agravado  por  la  confianza y falsedad en documentos, por los cuales fue  llamada a responder en juicio criminal.   

Concepto  del Ministerio Público.   

El  Procurador  Primero  Delegado  para  la  Casación  Penal  se opone a las pretensiones del impugnante, por considerar, de  una  parte, que la demanda adolece de fallas técnicas ostensibles que la tornan  inidónea  para alcanzar los fines propuestos, y de otra, que la prueba allegada  al  informativo  revela  no solo la existencia de los desfases de que informa la  pericia  contable,  sino  la responsabilidad de la acusada en los delitos que se  le imputan.   

Afirma  que el demandante nada dice sobre las  consideraciones  realizadas  por  los  juzgadores  de  instancia  al valorar los  testimonios  de  Luz Mary Cardona Díaz, María Teresa  Martínez  Aroca,  Janeth  Alzate  González,  William  Trejos  Trejos, Gabriela  Palacio  Marín  y Henry Muriel Guerrero, que sirven de  sustento  a la decisión de condena, ni sobre las reglas o principios de la sana  crítica  que  infringieron en su valoración, como es imperativo hacerlo cuando  se denuncian errores de raciocinio.   

El actor se limita a exponer “unos criterios  personalísimos  para controvertir la apreciación probatoria de los falladores,  que   más  parecen  un  alegato  de  instancia,  sin  exponer  los  fundamentos  jurídicos   que  desconoció  aquél  o  los  errores  trascendentales  que  se  presentaron,  o  que los llevaron a fundamentar en una valoración equivocada de  la prueba la sentencia que se recurre”.   

Cita  jurisprudencia  de  la  Corte sobre las  condiciones  mínimas  de fundamentación que debe cumplir un ataque por errores  de  hecho  por  falso  raciocinio  en sede de casación, para insistir en que la  demanda  omite  su  cumplimiento,  y mostrar que el actor se limita a exponer su  personal  criterio  sobre  la  valoración  de  la prueba, desconociendo que las  testigos  Flor de María Arcila de Duque, María Teresa  Martínez  Aroca,  María Inés Betancurt y  María  Orfilia Orozco Loaiza, señalan a  la  causada  como  la  única  persona  que manejaba a su antojo los dineros del  restaurante,  y  de  haber suplantado las firmas de algunas de ellas en los  recibos por pagos y otros conceptos.   

Estos  testimonios,  que  en  su criterio son  dignos  de  credibilidad, unidos a los informes de la Contraloría General de la  Nación  y  al  dictamen  pericial  efectuado  por  el  Grupo de Investigaciones  Económicas  de la Fiscalía General de la Nación, prueban no solo los desfases  económicos  y  la  alteración de la verdad, sino la correspondencia que existe  entre  la  estimación  probatoria realizada por los juzgadores y la realidad de  lo acontecido.      

SE        CONSIDERA:   

1.  Concepto  y  demostración  del error de  raciocinio.   

La Corte ha sido insistente en sostener que el  error  de  raciocinio  es un  error  de hecho, que se presenta cuando el juzgador, al valorar el mérito de la  prueba,  o  al  realizar inferencias lógicas de carácter probatorio, desconoce  las  reglas  de la sana crítica, debiéndose entender por tales, los principios  de  la  lógica, las máximas de experiencia, o los postulados de la ciencia que  deben  gobernar  en  cada  caso  el discurso argumentativo para que sea formal y  materialmente correcto.    

Siendo esta su conceptualización o contenido,  quien  pretenda demostrar un error de esta naturaleza en casación, debe empezar  por  señalar  la  prueba o la inferencia lógica en la cual recayó el error, y  por  identificar  el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado  científico  que los juzgadores desconocieron en el proceso de valoración de la  prueba,  con  indicación  clara  y  precisa  de  las  razones por las cuales su  aplicación   resultaba   necesaria   para  la  corrección  de  la  conclusión  cuestionada en el caso concreto.     

Realizado  este  ejercicio,  que  en técnica  casacional  corresponde  específicamente  a  la  fase  de  la acreditación del  error,  el demandante debe demostrar su trascendencia, requerimiento que implica  acreditar  dos  supuestos.  Uno,  que  el  contenido  de  la  inferencia lógica  obtenida,  o  el  valor  otorgado  a la prueba indebidamente apreciada, habrían  sido  distintos de no haberse presentado el error. Dos, que valorado de nuevo el  acervo  probatorio  en  su conjunto, con las correcciones que imponen las reglas  de  la  sana  crítica, se llega a una conclusión diferente de la que contienen  los fallos objeto de cuestionamiento.   

2.  Análisis  del  cargo.   

Examinada la demanda de casación frente a las  directrices  lógicas  que exige la demostración de un error de hecho por falso  raciocinio  en sede casacional, que vienen de ser precisadas, se concluye que el  Procurador  Delegado  tiene  razón cuando sostiene que el impugnante incurre en  omisiones  y  desaciertos  argumentativos  que  atentan contra su pretensión de  casación  del  fallo,  y  que  además  carece  de  razón  cuando  denuncia la  existencia   de   errores   de  raciocinio en la apreciación de la prueba testimonial.   

En   relación   con   el   primer  aspecto  (defectos    de    argumentación),    las  deficiencias  del  libelo  son manifiestas. Lo primero que debe  decirse  es  que  cuando  se  procede  por  más  de  un delito, de naturaleza y  contenido   distintos,  como  acontece  en el caso en estudio, es deber del  casacionista  separar  los  cargos  y  señalar,  en  cada  caso, los errores de  apreciación  probatoria  cometidos,  pues  siendo los supuestos fácticos de la  prohibición  típica  distintos, la prueba de su realización no necesariamente  es la misma.   

Adicionalmente   se   advierte   que   el  casacionista,  en  el  desarrollo  conjunto  que  realiza  de  los cargos, omite  analizar   individualmente   cada   uno  de  los  testimonios  cuya  valoración  cuestiona,  y  de  indicar,  en cada evento, el principio lógico, la máxima de  experiencia  o el postulado científico que los juzgadores dejaron de aplicar, o  que   aplicaron  indebidamente  en la valoración del mérito probatorio de  cada una de ellas.   

Finalmente,  el  censor  omite  acreditar  la  trascendencia   del  error  invocado,   labor  que,  como  ya  se  indicó,  implicaba  no  solo  probar que los testimonios que sirvieron de fundamento a la  decisión  de  condena  no merecían credibilidad frente a las reglas de la sana  crítica,  sino  que  las  afirmaciones  de  la acusada sí la ameritaban, y que  frente  a  esta  nueva  valoración  probatoria  el fallo mutaba de sentido, por  ausencia  de prueba demostrativa del hecho típico o de la responsabilidad de la  acusada.   

En   relación   con   el  segundo  aspecto  (inexistencia   del   error  denunciado),  también le asiste razón a la Delegada. Los ataques por error de  raciocinio,  que la demanda contiene, se sustentan en dos afirmaciones. Una, que  los  juzgadores  valoraron  indebidamente  el  testimonio  de  la Tesorera de la  Asociación   señora   Luz   Mary   Cardona   Díaz,  y   los  testimonios  de  las  señoras  María    Teresa    Martínez   Aroca   y  Janeth      Alzate     González,     quienes  para  entonces laboraban como manipuladoras de alimentos. Y  dos,  que  dejaron  de  valorar  la prueba en conjunto, como corresponde hacerlo  frente   a   las   reglas  de  la  sana  crítica.        

Luz   Mary   Cardona   Díaz   relató  en  el  curso  del  proceso  que apremiada por problemas de  salud  de  su  hija  y  su  señora madre, debió confiar la administración del  restaurante    a    la    directora    del    Colegio    señora    Graciela  Gartner Gallego, quien la relevó  en  las  funciones  de  manejo  de  los  dineros, pago de recibos, obtención de  alimentos    y   elaboración   de   los   informes,   entre   otras6.   

Y  María  Teresa  Martínez   Aroca  y  Janeth  Alzate   González,  quienes  se  desempeñaron  como  manipuladoras  de  alimentos,  coincidieron en declarar que quien les hacía los  pagos  por  los  servicios  prestados  en  el  restaurante  era la directora del  Colegio  señora Graciela Gartner Gallego, y  en  sostener  que las firmas puestas en algunos de los recibos de  pago  no  corresponden a su puño y letra, y que en otros los valores originales  se           hallaban           alterados.7   

La demanda nada en concreto dice en relación  con  los  errores  que  cometieron  los juzgadores en la valoración del mérito  probatorio  del  testimonio  de  la  señora  Luz Mary  Cardona  Díaz,  y  la  Corte,  en la revisión que ha  realizado  de  esta  valoración, no advierte que esto haya  sucedido. Todo  lo  contrario,  encuentra  que  el  ejercicio  inferencial  realizado  por ellos  respeta  la  realidad  probatoria  y  se  ajusta  a  los  postulados  de la sana  crítica.       

Suficiente  es  destacar,  para  advertir  la  veracidad  de  su  dicho,  que  sus manifestaciones relacionadas con el abandono  temporal  de  sus  funciones  como  tesorera  a causa de las enfermedades de sus  allegados,  y  la  asunción  de  éstas  por  la procesada, quien lo niega, son  reafirmadas  (i)  por  las  manipuladoras  de  alimentos,  quienes  coinciden en  afirmar  que  quien  les hacía los pagos era la directora del Colegio, (ii) los  proveedores  de frutas y carnes, quienes señalan a la procesada como la persona  que   hacía  los  pedidos y exigía las facturas, y (iii) el Supervisor de  Restaurantes   de  la  época  del  I.C.B.F.,  quien  sostiene  que  la  señora  Graciela  Gartner Gallego era  la encargada de presentar los informes mensuales al instituto.   

Este  haz  probatorio  deja en entredicho las  aseveraciones  de  la  acusada, pues si nunca asumió las tareas de la Tesorera,  como  lo sostiene, no se entiende por qué aparece realizando actividades que de  ordinario  correspondían  al  ejercicio  de  esta  gestión,  como  el  pago de  estipendios,  la  adquisición  y  cancelación  de alimentos y la rendición de  informes  mensuales  al Instituto Colombiano de Bienestar, con la aportación de  los respectivos soportes contables.     

Respecto  de  los testimonios de María    Teresa    Martínez   Aroca   y  Janeth  Alzate  González,  el cuestionamiento que se hace  es     que    junto    con    sus    compañeras    de    oficio    (manipuladoras    de    alimentos)   se  confabularon  contra  la  acusada  para perjudicarla, porque dentro de sus metas  estaba  la  de  reemplazarlas,  y que por esto, no solo afirmaron que les hacía  los  pagos  por  los  servicios  prestados,  sino  que  algunos  de  los recibos  presentados  al  Instituto  Colombiano  de  Bienestar Familiar para soportar los  informes  contables,  donde  se hacían constar esos egresos, presentaban firmas  falsas,     o    valores    alterados.          

Este cuestionamiento, además de indemostrado,  resulta  infundado, porque de la falsificación de recibos y facturas de pago no  solo  informan  las  referidas  testigos y demás personas encargadas de manejar  los  alimentos,  sino  William  Leonardo Trejos Trejos  (proveedor   de   verduras   y   frutas)  y  Gabriela  Palacio Marín (proveedora  de carnes), quienes coinciden  en  afirmar  que  la acusada les exigía facturas en blanco que luego llenó por  valores   distintos,  o  por  compras  no  realizadas.  Y  también  la  pericia  grafológica,  donde  se  concluye  que  las grafías puestas en varias facturas  falsas,  guardan  relación  de  identidad  con  las muestras escriturales de la  acusada.   

Sostiene   finalmente  el  censor  que  los  juzgadores  omitieron  valorar  la prueba en conjunto y que sólo se preocuparon  de  tener  en cuenta las pruebas que perjudicaban a la acusada. Esta afirmación  no   es   cierta.   En   ambos  fallos   se  analizaron  las  explicaciones  exculpatorias  de  la  acusada,  al  igual que las versiones de las personas que  directa    o    indirectamente    respaldaban   sus   aseveraciones.  Lo  que  ocurre,  es  que sus contenidos  fueron  desestimados  por  la fuerza incriminatoria de la prueba de cargo, y por  los  vínculos  de  amistad  y familiar que los unían con la procesada, como lo  revelan   los   siguientes   apartes   de   los  fallos  de  primera  y  segunda  instancia:    

“La negativa de la procesada se desvirtúa  con  los  diferentes  medios  de  prueba  arrimados  a la foliatura, como son la  prueba  documental  y  testimonial reseñada en acápites anteriores, que mirada  en  conjunto  es  conteste  y  contundente conformando un haz probatorio que dan  plena  credibilidad  a  los  cargos  y  dejan  sin  credibilidad a la advenediza  tesorera,   que  acepta  tímidamente  haber  colaborado  con  la  junta  en  el  movimiento  de  los  dineros  y  haber  colaborado con la confección de algunos  recibos.  No  es  ajena,  pues,  al tejemaneje que culminó con una contabilidad  maquillada  falseada  que  da  cuenta   de  unos  gastos  por encima de los  realmente                ejecutados”8.   

    

“Es    menester    aclarar   que   las  testificaciones  de  los  familiares  de la condenada, en lo que le favorece, no  pueden  producir certeza, porque, al aplicarles las reglas de la sana crítica y  descomponerlos  en  cada  una  de  sus  partes, se encuentran sospechosas por el  vínculo  familiar  que  los  une carentes de imparcialidad, por lo que resultan  poco                  creíbles”.9   

El cargo no prospera.  

3.   Casación  oficiosa.   

Advierte  la  Sala  que  la Fiscalía Tercera  Delegada  ante  el  Tribunal  de  Pereira, al conocer en segunda instancia de la  apelación  interpuesta  por  la  procesada  contra la resolución de acusación  dictada  por  la Fiscalía Catorce Seccional de la misma ciudad, desconoció los  límites  que  le  fijaba  el  contenido  de  la impugnación, y el principio de  acuerdo  con  el  cual  el  superior no puede agravar la situación del apelante  único, como pasa a verse.    

Mediante  resolución  de  23 de diciembre de  2002,  la  Fiscalía  Catorce Seccional, calificó el sumario con resolución de  acusación  contra  la señora Graciela Gartner Gallego  por  el delito de hurto agravado por la confianza, con  las  circunstancias  de  agravación  previstas  en  los numerales 1° y 7° del  artículo  58  de  la ley 599 de 2000, y preclusión de la investigación por el  delito    de   falsedad   en   documentos   privados.  Al respecto, anotó:   

“El  comportamiento atribuido a la señora  Graciela  Gartner Gallego es constitutivo de un HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA,  descrito  en  el  libro  segundo,  título  VII, artículo 239 y 241 del Código  Penal,   por  cuanto  hubo  apropiación  de  dineros  ajenos,  aprovechando  la  confianza  depositada,  para  la  Presidente  y la Tesorera, por el I.C.B.F. con  unos  fines  específicos,  y  para  la señora Graciela Gartner Gallego, por la  Presidente  y  la  Tesorera  de  la Asociación de Padres de Familia del Colegio  Ciudad Boquía”.   

“Aquí    encuentra   aplicación   la  circunstancia  genérica  de  agravación  punitiva de que trata el artículo 58  del  Código  Penal  en  sus numerales uno   y   siete:  Ejecutar  la conducta punible sobre bienes o recursos  destinados  a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades  básicas  de  una  colectividad  o  con  quebrantamiento  de los deberes que las  relaciones  sociales  le  imponen  a  la procesada respecto de las víctimas del  delito”.      10   

Esta decisión fue apelada exclusivamente por  la  procesada,  para  denunciar  la  ausencia de defensa técnica y solicitar la  preclusión   de   la   investigación   por   el  delito  de  hurto11,  limitando  de  esta  manera  la  competencia  funcional  del  superior  al estudio de estos  concretos  aspectos.  No  obstante  ello,  la Fiscalía Tercera Delegada ante el  Tribunal  decidió motu proprio revisar la preclusión por el delito de falsedad  y revocarla para acusar por este ilícito.       

Complementariamente  a  esto,  modificó  el  catálogo  de circunstancias de agravación punitiva deducidas para el delito de  hurto,  así:  “Igualmente militan circunstancias de  agravación  punitiva  genéricas  en virtud del artículo 66 numerales 2, 9, 11  ibídem12:    ‘Son  circunstancias  que agravan la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra  manera:  2)  Los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al  delincuente  respecto  del  ofendido o perjudicado de la familia de estos (…).  9)  Abusar  de  la  credulidad  pública y  privada (…). 11) La posición  distinguida   que   el   delincuente  ocupe  en  la  sociedad  por  su  riqueza,  ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”.   

Un   examen   comparativo   de   estos  dos  pronunciamientos,  en  orden  a  identificar  las  decisiones  que  la Fiscalía  Delegada  ante  el  Tribunal  adoptó  por  fuera  de  los marcos de competencia  funcional  que  le  fijaba  el contenido de la impugnación, se concluye que son  dos:  Una,  la  de  revocar  la  preclusión  de investigación por el delito de  falsedad  en  documento  privado  para   acusar  por este delito. Y dos, la  imputación  de  las agravantes genéricas de los numerales 9° y 11 del Decreto  100  de 1980, pues el enunciado normativo de estas circunstancias no corresponde  a  ninguna  de  las deducidas en la decisión de primera instancia. Sólo guarda  correspondencia  la  del  numeral  2°,  que  equivale  a la del numeral 7° del  artículo 58 de la ley 599 de 2000.   

La Corte, por tanto, anulará estas decisiones  y  realizará  los  ajustes pertinentes en la sentencia, teniendo como referente  fáctico  y  jurídico  la  acusación  por  el  delito de hurto agravado por la  confianza,   como   fue  dispuesta  por  el  Fiscal  de  primer  grado,  con  la  circunstancia  genérica  de agravación punitiva prevista en el numeral 2° del  artículo  66 del Decreto 100 de 1980 (numeral 7° del  artículo  58  de  la  ley  599 de 2000), única de las  imputadas  en  primera  instancia  que  la  Delegada  ante  el Tribunal Superior  mantuvo vigente.     

4.  Redosificación  de la pena.   

El  Juez  de  primer grado, al tasar la pena,  partió  del  mínimo  previsto  para el delito de hurto en el artículo 349 del  Código   Penal   de  1980  (doce  meses),  aplicó  un  aumento  de  seis  (6)  meses por las circunstancias  genéricas  de  agravación  punitiva previstas en los numerales 2°, 9° y 11°  del  artículo  66  ejusdem y por la gravedad del hecho, seis (6) meses más por  la  agravación  por  la  confianza prevista en el numeral 2° del artículo 351  ejusdem  (1/3  parte),  y  ocho  (8) meses más por el concurso con el delito de  falsedad,  para  un  total  de  treinta  y  dos meses,  que  fue  la  pena  impuesta  a  la  procesada.    

Teniendo  en  cuenta que deben ser eliminadas  las   circunstancias   genéricas  de  agravación  punitiva  previstas  en  los  numerales  9°  y  11°, y la imputación por el delito de falsedad en documento  privado,  la  pena  privativa  de  la  libertad  a  imponer sería la siguiente,  atendiendo  la  metodología  y  los  criterios  aplicados por el Juez de primer  grado:  Doce  (12)  meses  por el hurto simple. Este monto será incrementado en  tres  (3) meses, teniendo en cuenta que se mantienen dos factores (circunstancia  del  numeral  2° y gravedad del hecho) y se eliminan dos (circunstancias de los  numerales  9  y  11),  para  un total de quince (15) meses. A este quantum se le  aplicará  un  incremento  de  una  sexta  parte  (1/6) por tratarse de un hurto  agravado  (artículo  351),  que equivale a 2 meses y quince (15) días, para un  total  de diecisiete meses y quince días, que  será  la  pena  privativa  de  la  libertad que debe purgar la  procesada. En el mismo monto  quedará  fijada  la  pena  accesoria  de  interdicción de derechos y funciones  públicas.   

La  condena al pago de daños y perjuicios se  mantendrá  inmodificada,  teniendo  en  cuenta que por el delito de falsedad no  hubo  condena, y que la adición que el Tribunal hizo en la sentencia de segunda  instancia,  en  el  sentido  de  que  el  pago  del  valor  de  la  apropiación  ($13’576.854),  “debía  ser  indexado  a  valores  de  esta época”, con aparente desbordamiento de la  competencia  funcional,  resultaba  innecesaria,  porque  esta orden había sido  impartida en el fallo de primer grado:   

“En cuanto al delito contra la fe pública,  no  habrá  condenación  por  este concepto, pues la ofendida en la falsedad lo  que  se  afecta  (sic) es la fe pública ente abstracto y fenomenológico que se  hace imposible de valorar en esta clase de ataques.   

“De todas maneras la condena por perjuicios  materiales  se  hace  por el delito contra el patrimonio y por la suma apropiada  por  la  procesada,  esto  es,  por TRECE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL  OCHOCIENTOS       CINCUENTA       Y      CUATRO      PESOS      ($13’576.854),   que   deberá  pagar  la  enjuiciada  a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con        la        correspondiente        indexación”.13   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACION  PENAL, administrando justicia en nombre de la  república y por autoridad de la ley,   

R   E   S   U   E   L   V   E:   

1.  No  casar  la  sentencia  impugnada  con  fundamento en los cargos propuestos por el defensor de la acusada.   

2.  Casar  parcialmente,  de oficio, el fallo  impugnado,  para  anular  la  condena  por  el  delito  de falsedad en documento  privado,  y  la  imputación  de  las  circunstancias  de  agravación  punitiva  previstas  en  los numerales 9° y 11° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980  respecto del delito de hurto.   

3.  Declarar  que  la pena que debe purgar la  señora    Graciela    Gartner   Gallego  por  el  delito de hurto agravado por la confianza, por el cual se  le  condena,  es de diecisiete (17) meses y quince (15) días de prisión, y que  en  el  mismo  tiempo  queda  fijada la accesoria de interdicción de derechos y  funciones públicas.   

En   lo   demás,   el  fallo  se  mantiene  incólume.     

Contra   esta   decisión   no   proceden  recursos.   

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.  

ALFREDO GOMEZ QUINTERO  

SIGIFREDO          ESPINOSA  PEREZ            MARIA  DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS   

         Comisión de servicio   

AUGUSTO        J.        IBAÑEZ  GUZMAN             JORGE      L.     QUINTERO  MILANES   

YESID            RAMIREZ  BASTIDAS             JULIO E. SOCHA SALAMANCA   

                                         JAVIER ZAPATA ORTIZ   

                                                Teresa Ruiz Núñez   

                                                   SECRETARIA   

    

1  Folios   25-29   del   cuaderno   1  y  224-228   y  264-266  del  cuaderno  2.   

2  Folios 289-303 del cuaderno original 2.   

3  Folios 324-335 ibídem.   

4  Folios 418-427 ibídem.   

5  Folios 4-14 del cuaderno del Tribunal.   

6  Folios 1,54,147,197 y 211 del cuaderno 1 y 224 del cuaderno 2.   

7  Folios 8, 182 y 188 del cuaderno 1 y 237 del cuaderno 2.   

8 Fallo  de primer grado, folios 423 del cuaderno original 2.   

9 Fallo  de segunda instancia, página 9.   

10  Resolución de acusación de primera instancia, página 10.   

11  Folios 314-318 del cuaderno original 2.   

12 Del  Decreto 100 de 1980, aclara la Sala.   

13  Folios 426 del cuaderno original 2.     

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