Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 24638
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado Acta N° 06
Bogota D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2.007)
V I S T O S:
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la fiscalía y el defensor de la procesada, contra la sentencia del 12 de agosto de 2005, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, absolvió a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la conducta de peculado culposo.
HECHOS
El 5 de junio de 2001 la Policía Metropolitana de Bogotá retuvo en el aeropuerto el Dorado al ciudadano DAVID ANDRES CAMACHO BRANDON, cuando se disponía a abordar un vuelo de la empresa IBERIA con destino a Madrid (España) y a quien le fueron encontradas en su organismo 101 cápsulas contentivas de cocaína.
Ante la situación de flagrancia se puso al retenido a disposición de la Fiscalía 327 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, junto con mil trescientos dólares (US $1.300) que le fueron incautados.
Abierta la instrucción y escuchado en diligencia de indagatoria el sindicado, las diligencias fueron remitidas a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías, correspondiéndole asumir la investigación a la fiscal 253 seccional, doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON.
La funcionaria avocó el conocimiento de la actuación el 12 de junio de 2001, resolvió situación jurídica ese mismo día, y en la parte motiva de la providencia en el acápite “OTRAS DETERMINACIONES”, consignó en el cuarto punto que después de tomarse fotocopia a los billetes incautados, el dinero se consignaría en el Banco de la República. En la parte resolutiva no hizo mención a esta orden y tampoco la secretaría adelantó actividad alguna, dirigida a cumplir esta disposición.
Cuando la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON se encontraba disfrutando un período de vacaciones, su reemplazo, el doctor Gustavo Pérez Delgado observó que el dinero no había sido relacionado en el escrito remisorio de la Fiscalía 327 local, motivo por el cual, el 16 de julio de 2001 libró oficio a ese despacho judicial solicitando el envío de los dólares.
Una vez retornó a sus funciones la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, fue informada de la pérdida de las divisas, hecho que la llevó a formular denuncia penal el 21 de agosto de 2001.
ACTUACION PROCESAL
Iniciada la investigación en averiguación de responsables, se procedió a escuchar en declaración a todos los empleados y funcionarios que tuvieron contacto con el expediente, y, como quiera que técnico y asistente judicial de la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito fueron contestes en afirmar que los dólares sí llegaron con el expediente a folios 10 y 11, la fiscalía ordenó vincular mediante diligencia de versión libre a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON el 24 de junio de 2002.
Posteriormente el 7 de octubre de 2002, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá abrió investigación formal contra la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, la cual culminó el 12 de julio de 2004 con acusación por el delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980.
El Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento del juicio y después de superar las subsiguientes fases procesales, profirió sentencia absolutoria a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, decisión objeto de apelación.
LA DECISION IMPUGNADA
1- Reflexiona el tribunal sobre la normatividad aplicable a los supuestos fácticos objeto de investigación, para concluir que los mismos deben ser mirados bajo la óptica del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, no solo por ser la normatividad vigente para el momento del acontecer delictivo, sino, además, porque las sanciones allí establecidas resultan más favorables que las contempladas en el artículo 400 del vigente Código Penal.
2- De las exposiciones ofrecidas por la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON infiere que en la práctica era ella quien garantizaba la seguridad de los elementos vinculados a los procesos penales, teniendo sin duda la obligación de custodiarlos, a fin de evitar que sufrieran extravío, daño o pérdida alguna.
3- Con base en las constancias dejadas en el proceso 563600, aduce que en el evento que fuera verdad que los dólares iban grapados en dos hojas del expediente a folios 10 y 11, constituye una omisión inexplicable por parte de la fiscalía 327 local dejar de reseñarlos como elementos del mismo, tal y como puede advertirse de la lectura del oficio 21943 del 5 de junio de 2001, mediante el cual se remitieron las diligencias a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.
4- Ante esta situación deduce que surge notoria dificultad para predicar alguna responsabilidad en cabeza de la procesada, pues de manera oficial no se hizo entrega de los dólares, resultando por ello “imposible imputar a la doctora BERMÚDEZ de CALDERON la condición de garante de esos elementos, como que no había un efectivo conocimiento de la situación presentada.”
5- De otra parte considera que si bien la fiscal pudo llegar a tener conocimiento de la entrega de los dólares, lo cierto es que fue la técnico judicial Emma Yolanda Roa quien dispuso del manejo del cuaderno original, como que también elaboró la resolución en virtud de la cual se definía situación jurídica a los procesados; de tal suerte que, pregona, mal podría hablarse de la ejecución de actos de custodia sobre los mismos por parte de la funcionaria acusada, al igual que se desconoce si llegó a leer el acápite de otras determinaciones donde se ordenaba la remisión del efectivo al Banco de la República.
6- Paso seguido entra a restarles credibilidad a los testimonios de Eddy Agripina Rojas y Emma Mosquera, dirigidos a señalar que en varias ocasiones le recordaron a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON la necesidad que había respecto de consignar los dólares lo más pronto posible. Funda esa desconfianza en la extrañeza que le causa tanta acuciosidad en las dos empleadas, como si no tuvieran a su cargo otras actividades de igual o mayor importancia.
7- En síntesis, sostiene que si bien es cierto el dinero existió, no puede aseverarse que ese conocimiento lo hubiera tenido la doctora BERMÚDEZ DE CALDERON, así pueda llegar a decirse que desde el punto de vista estrictamente legal debió tenerlo.
Así las cosas, al considerar que hay ausencia de prueba que ofrezca certeza acerca de la efectiva ocurrencia de la conducta investigada y por consiguiente responsabilidad de la implicada, procedió a emitir fallo absolutorio.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:
1- Las razones de inconformismo de la representante de la entidad acusadora se resumen así:
En el expediente 563600 quedó establecido que los US $1.300 sí fueron remitidos a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a cargo de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON.
De cara a las consideraciones del tribunal se pregunta, ¿por qué si la doctora ELBA BERMÚDEZ desconocía la existencia de los US1.300, citó a sus dos subalternas a una estación de gasolina para aclarar el tema del dinero?.
Para la impugnante es imposible que la fiscal no se hubiera percatado de la presencia de los dólares en el momento en que firmó la resolución que definía la situación jurídica de los sindicados, cuando en ella se hacía alusión al tema.
No entiende por qué técnico y asistente tendrían intención en mentir como lo sostiene el tribunal, si los testimonios de Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas son coincidentes en señalar que la doctora BERMÚDEZ CALDERON sí tenía conocimiento sobre la existencia de los dólares, los cuales -refirió la primera- se hallaban en una gaveta de su escritorio, agregando la segunda que después de iniciada la investigación fueron citadas por la funcionaria judicial a efecto de ponerse de acuerdo en lo que iban a manifestar ante las autoridades judiciales sobre la pérdida.
Para la fiscalía está absolutamente demostrado que una vez ingresaron las diligencias al despacho quedaron bajo la custodia de la imputada, quien no actuó con el cuidado que el cargo le imponía como titular de la fiscalía 253, ya que era ella quien debía responder por los elementos incautados, en este caso el dinero, al cual le debió hacer seguimiento y colocarlo a buen recaudo sin delegar esta obligación en sus empleadas, ya que no podía trasladar sus responsabilidades a sus subalternos.
En ese orden de ideas, solicita revocar la sentencia proferida el 12 de agosto de 2005 y en su lugar condenar a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por el delito de peculado culposo.
2- La defensa por su parte, reclama de la Sala la cesación de todo procedimiento a favor de su representada, en virtud de la derogatoria de que fue objeto el Decreto Ley 100 de 1980 con la expedición de la ley 599 de 2000, publicada en el Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000, y cuya vigencia inició en la misma fecha el año siguiente.
En este sentido sostiene que el tipo penal que consagraba el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 fue derogado por el artículo 400 de la ley 599 de 2000 al no ser idéntico en su literalidad, pues la sanción de arresto fue trocada por la de prisión, de donde deduce, desapareció de la existencia jurídica la conducta por la cual fue absuelta su poderdante.
Con fundamento en esta tesis postula la atipicidad sobreviniente.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, la Sala se ocupará inicialmente de los motivos de disenso traídos a colación por el defensor, referidos a la derogatoria de que fue objeto el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y seguidamente, desarrollará el tema postulado por la fiscalía en torno a la comprobación del delito de peculado culposo en cabeza de la ex funcionaria judicial, así:
1- Entre los postulados constitucionales más destacados en materia penal se halla el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y reiterado en el artículo 6º de la ley 599 de 2000, con la expresión alusiva a que nadie puede ser juzgado sino conforme a una ley preexistente al acto que se le imputa.
Es por tanto el principio de legalidad, el principal límite impuesto por el Estado social de derecho para el ejercicio de su potestad punitiva, en la medida que no hay delito ni pena sin una ley que inequívocamente así lo defina, constituyendo esta regla una garantía individual fundamental, manifestada en la prohibición de aplicar retroactivamente los preceptos legales que crean delitos o aumentan las penas.
Sin embargo, en materia penal es posible exceptuar tal postulado en virtud del principio de favorabilidad, según el cual, la aplicación de la ley puede ser retroactiva o ultractiva. En efecto, mientras en el primer evento la ley nueva entra a regir situaciones nacidas bajo el imperio de una norma anterior, es decir, hechos ocurridos con antelación a su entrada en vigencia; en el segundo, la disposición legal supervive aún después de su deceso jurídico, esto es, continúa manteniendo su vigor en el tiempo, por resultar más benéfica para el imputado.
En lo que atañe al artículo 474 de la ley 599 de 2000, éste dispuso derogar el Decreto Ley 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos legales, empero, esa medida afectó materialmente fue a los tipos penales que no fueron incluidos en la nueva codificación, en otras palabras, a los que quedaron excluidos en su mención, situación que no acontece con aquellas conductas que continuaron tipificadas en la ley 599 de 2000 como delito, pues estas subsisten, ya no bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980 sino conforme a la nueva codificación con sujeción a los parámetros allí establecidos y aplicada a delitos cometidos a partir de su vigencia.
Desde esa perspectiva, brota diáfano que el tipo penal de peculado culposo a que hace referencia el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 mantuvo su vigencia en la ley 599 de 2000 por su inclusión como delito en el artículo 400.
La diferencia palmaria entre una y otra descripción radica en que la disposición de la codificación derogada contempla el arresto como pena – seis (6) meses a dos (2) años-, mientras la nueva establece la prisión como sanción – uno (1) a tres (3) años-.
Si bien la Sala prohijó inicialmente la tesis que “ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia”1, un nuevo examen sobre el punto llevó a la Corte a reconsiderar dicha posición para sostener:
“.. como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante”.
“En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.”
“En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema”.
“Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir2”.
Concluyendo, entonces, debe decirse que resulta inviable atender la petición de la defensa encaminada a obtener cesación de procedimiento a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por atipicidad de la conducta, porque, como ha quedado visto, la conducta descrita en la disposición derogada no perdió el carácter de delictiva en la nueva legislación; el delito de peculado culposo subsiste en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el contenido del artículo 400 de la ley 599 de 2000, con las sanciones correspondientes, según el momento de su comisión.
3- Entrando ya a analizar los supuestos fácticos que originaron el presente proceso, se tiene que éstos se concretaron en la pérdida de US $1.300 que venían incorporados dentro una investigación que se adelantaba por una infracción a la Ley 30 de 1986. En tal sentido, resulta pertinente acudir al precepto del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, según el cual, comete la conducta punible de peculado culposo:
“El Servidor Público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”.
Este tipo penal que se erige en la culpa, se materializa cuando con la violación de un deber de cuidado que le era exigible al autor, se produce un resultado típico y antijurídico, a pesar de que se haya confiado en evitarlo.
Esa violación de deber de cuidado debe referirse a una persona determinada en una situación específica, que ha de obrar con las precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado que afecte bienes jurídicamente amparados3.
4- Con sujeción a esos lineamientos encuentra la Sala en el examen que hace de la realidad histórica reconstruida en el proceso, que la ex funcionaria judicial sí desatendió las reglas de cuidado que le eran exigibles observar en la custodia de los US $1.300 que estuvieron bajo su disposición, por lo siguiente:
Es un hecho cierto que en los albores de la presente investigación se alcanzó a dudar sobre la llegada de los US $1.300 a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pues si bien los empleados4 que tuvieron a su cargo el manejo del expediente durante el lapso que estuvieron las diligencias en la Fiscalía 327 de la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá, aseguraron que el dinero iba grapado en los folios 10 y 11 del cuaderno original, estas aseveraciones perdieron fuerza con lo manifestado por el técnico5 de la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías que recibió el proceso para su correspondiente reparto, quien no se atrevió a confirmar lo expuesto por sus compañeros, toda vez que como lo explica, ante el cúmulo de procesos que llegan para asignación resultaba imposible examinar folio por folio a efecto de determinar la existencia de unos dólares que además no venían relacionados como elementos.
Sin embargo, esta incertidumbre fue superada posteriormente con los testimonios de Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, técnico y asistente judicial de la fiscalía 253; la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, y finalmente, con las propias manifestaciones de la sindicada.
Ciertamente Emma Yolanda Roa Mosquera, técnico judicial del despacho declaró: “… al llegar las diligencias a mis manos y revisar el expediente observé que habían dos folios que contenían dólares pegados uno sobre otro, por eso mismo en la resolución de situación jurídica, en el acápite de otras determinaciones, hice referencia a ese dinero que obraba en el proceso. Yo proyectaba la situación jurídica de acuerdo a mi criterio y se la pasaba junto con el expediente a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON; me imagino que ella leía el proyecto y lo firmaba6.”
Añadió que las divisas no se enviaron al Banco de la República porque la titular del despacho no le vio la importancia de consignarlos inmediatamente; actitud frente a la cual tanto ella como la auxiliar, insistieron en la necesidad de hacerlo ante una eventual pérdida de los mismos. Asegura que el dinero se encontraba en poder de la doctora ELBA BERMÚDEZ en su escritorio, motivo por el cual no volvió a presionarla para llevar a cabo la consignación.
En términos similares Eddy Agripina Rojas, auxiliar judicial de la fiscalía 253, aseguró haber visto los dólares en el despacho de la doctora, sobre el expediente, los cuales venían en hojas en blanco, en forma de abanico, llenos de grapas. Agrega que en varias oportunidades le insistió a la funcionaria sobre la urgencia que había de consignar los dólares en el Banco de la República, sugerencia frente a la cual ella hizo caso omiso, replicando: “no moleste tanto que yo sé que lo tenemos que hacer”7
En la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, se observa que en el acápite de otras determinaciones, se dispuso enviar los dólares al Banco de la Republica8”
La doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON admitió sin ambages en la diligencia de indagatoria que los dólares llegaron a la Unidad Primera de Seguridad Pública, concretamente a su despacho.
Conforme se desprende de los elementos de juicio reseñados, puede concluirse que las divisas sí llegaron a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a cargo de la doctora ELBA BERMÚDEZ CALDERON, como también, que no le asiste razón al tribunal cuando duda en torno a esta situación, pues si bien en el oficio remisorio de las diligencias se omitió mencionarlas no lo es menos que este hecho resulta intrascendente y aislado frente a las demás probanzas que demostraron lo contrario.
No obstante que la doctora BERMÚDEZ ha negado haberse percatado de la existencia de los dólares, lo cierto es que en el proceso está establecido que fue ella quien recibió las diligencias el 11 de junio de 2001 y firmó la resolución de situación jurídica donde se dispuso el envío de la moneda extranjera al Banco de la República.
Súmense a lo dicho las declaraciones de sus auxiliares Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, quienes al unísono sostuvieron que la operadora judicial sí tuvo a su vista y bajo su control los dólares objeto de investigación.
Y hay más: la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON fue insistentemente aconsejada por sus servidoras para que adelantara las gestiones tendientes a consignar los dólares, sugerencia frente a la cual manifestó: “Y de la insistencia para consignar los dólares, no era precisamente de estos dólares, sino que como en el despacho habían dólares de otros procesos, tanto EDDY como YOLANDA y las tres en general comentamos respecto al envío que debía hacerse de los dólares, no solo de los que habían en relación con este y si era que ellas tenían certeza de ellos, sino de los dólares que habían sin consignar porque la verdad desde que la unidad se pasó a Paloquemao se complicó el trámite de consignación en el Banco que queda aquí en el centro. Pero yo nunca me preocupé porque jamás se había perdido nada9”
Mírese que es la propia procesada, quien por negar las sugerencias que le hacían sus subalternas frente a los US $1.300, refiere que las mismas correspondían era a otros “dólares de otros procesos”, explicación que en últimas permite es deducir, su hábito de mantener el dinero en la oficina ante la complicación que le revestía trasladarse al centro de la ciudad.
No obstante que el tribunal termina aceptando que la fiscal sí tenía conocimiento sobre los dólares, considera que no procede exigirle actos de custodia, por la tradición que existía en esa fiscalía de ser la técnico judicial quien disponía del cuaderno original, para resolver la situación jurídica de los sindicados. Admitir esta proposición, constituiría afirmar, que en el evento en que esa resolución hubiera sido objeto de investigación penal quien tendría que responder sería la empleada y no la titular.
En este punto resulta imprescindible dejar sentado que la asignación de tareas por parte del funcionario judicial a sus empleados no lo despoja o exonera de la responsabilidad que tiene frente a los asuntos que por ley le corresponde atender; de ahí que el numeral 5º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, establezca como deber “responder del uso de la autoridad” o “de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados”.
Sobre esta temática, la Sala desde tiempo atrás ha venido sosteniendo10:
“Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control.
“Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro funcionario subalterno, ni aun en el evento de que tenga que encomendarles la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó.”
Si bien la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON ha tratado de desprenderse de su responsabilidad, argumentando que no vio los dólares porque no fue ella quien resolvió la situación jurídica de los sindicados sino la técnico, con lo expuesto ha quedado claro que esta excusa -admitida por el tribunal- resulta inaceptable en la medida que no puede pretenderse trasladar a otros empleados, deberes y obligaciones que solo corresponden a los funcionarios judiciales.
Era la funcionaria quien debía responder por los dólares incautados, y no Emma Yolanda Roa, la técnico, como ella lo aseguró en su versión.
Tampoco comparte la Sala el razonamiento que hace el tribunal, en cuanto a la duda que tiene sobre la real comprensión por parte de la funcionaria, del hecho que hasta tanto no materializara la orden dada en la resolución, era de su directa responsabilidad encargarse de la custodia efectiva de la divisa extranjera. Si la funcionaria dejó de lado esta función, ello no obedeció a ninguna falta de entendimiento, sino a la despreocupación que mostró frente a la necesidad que existía de consignar el dinero, confiada como ella lo dice, en que nunca se había perdido nada.
Menos aún existen razones para sospechar de las testificaciones de Emma Yolanda Roa y Eddy Agripina Rojas, pues si la procesada no desvirtuó del todo sus manifestaciones en cuanto a la insistencia que mostraban para consignar los dólares que habían sido puestos a disposición del despacho, por qué entonces entrar a calificar esos testimonios como reforzados. La funcionaria tampoco desmintió a sus colaboradoras en su versión atinente a que después de iniciada la investigación se reunió con ellas en una bomba de gasolina ubicada frente a las instalaciones de la fiscalía, con el objeto de dialogar sobre la pérdida del dinero a efecto de ponerse de acuerdo en lo que iban a decir cuando fueran a rendir su declaración; en síntesis, no existen motivos de fondo que lleven a la Sala a restarles mérito a sus dichos.
Con todo lo expuesto, es indudable que la funcionaria actuó culposamente porque -como se ha analizado- no tuvo la menor diligencia en la protección del dinero y tampoco tomó las precauciones del caso para evitar que este se perdiera, dejó en el total abandono su suerte, máxime si como se desprende de su versión, conocía las inseguridades que registraban las instalaciones donde funcionaba la fiscalía, a más de que compartía oficina con otros dos despachos judiciales.
Es por todas las precedentes circunstancias que la Sala revocará la sentencia absolutoria y en su lugar condenará a la ex fiscal ELBA BERMUDEZ DE CALDERON por el delito de peculado culposo.
Las penas de arresto y multa a imponer serán las mínimas previstas en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, 6 meses de arresto y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de los hechos -2001. Así se procederá también respecto de la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que se fijará en 6 meses.
Frente a la sanción privativa de la libertad, la procesada tiene derecho a la condena de ejecución condicional de conformidad con el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, por un término de dos años, por estructurarse los supuestos de hecho que allí se relacionan para su concesión, debiendo para ello cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 69 ibidem, las cuales garantizará mediante caución de dos salarios mínimos legales mensuales.
Demostrada así la responsabilidad penal en cabeza de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON y el menoscabo económico ocasionado con la comisión del ilícito culposo, procede igualmente la condena en perjuicios materiales por la suma de US $ 1.300, equivalentes en pesos colombianos a la fecha de pago, a favor de la Nación -Rama Judicial- Fiscalia General de la Nación representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Revocar la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá a favor de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, recurrida por la fiscalía y la defensa.
2- Declarar penalmente responsable a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de la conducta punible de PECULADO CULPOSO, vigente para el momento de su comisión y realizada cuando se desempeñó como Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.
3- Condenar a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON a la pena de seis (6) meses de arresto, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente para la época de los hechos e interdicción de derechos funciones públicas por el mismo término. Para el pago de la multa se le concede a la condenada un plazo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo.
4- Condenar a la doctora BERMÚDEZ DE CALDERON al pago de perjuicios derivado de la conducta punible, por la suma de US $1.300 representados en pesos colombianos a la fecha de su cancelación, a favor de la Nación -Rama Judicial- Fiscalia General de la Nación representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial .
5- Declarar que la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON es acreedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, únicamente en lo relacionado con la sanción de arresto, conforme a lo previsto en el artículo 69 del Decreto 100 de 1980.
6- Librar ante las autoridades competentes las comunicaciones pertinentes de con el artículo 472 del C.P.P.
7- Contra este fallo no procede recurso alguno
Cópiese, cúmplase y devuélvase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
(Aclaro voto)
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Salvamento de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Salvamento de voto
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria.
ACLARACIÓN DE VOTO
Segunda Instancia 24638
M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero P/ Elba Bermudez de Calderon
Con el respeto de siempre hacia las decisiones de mayoría debo consignar muy brevemente las razones que me apartan del pensamiento de mis colegas, expresando que sigo convencido de la posición que durante buen tiempo se mantuvo al resolver los casos que sancionados con arresto en la anterior legislación hoy lo son con pena de prisión.
En efecto, el caso particular muestra a una condenada por peculado culposo cometido en vigencia del D 100/80 y sancionado a la sazón con arresto (6 meses a 2 años), multa (10-50 SMML) e interdicción de derechos (6 meses a 2 años), penalidad que al momento del proferimiento de la sentencia encuentra variación normativa como efecto de regir ya otra legislación sustantiva (L 599/00/), en la cual la privativa de libertad es la prisión (1-3 años), se mantiene el quantum de la multa y a la inhabilitación de derechos se le liga con la pena privativa de libertad para fijarla en el mismo tiempo de la señalada para ésta en la sentencia.
La discrepancia tiene asiento en torno a la regulación de la consecuencia más significativa, como que en vez del arresto de antes el legislador señaló ahora la prisión, inclinándose -desde hace poco- la Sala mayoritaria por estimar que la pena anterior resulta más benéfica que la actual, hecho el juicio comparativo entre las dos especies y bajo la consideración relativa a que se quiso hacer más severa la consecuencia punitiva, originándose pugna entre las normatividades pasada y presente, conflicto que ha de resolverse (en criterio mayoritario) aplicando ultractivamente el arresto por mostrarse más benéfico que la prisión, mucho más cuando -stricto sensu- no hubo despenalización radical.
Es -justamente- de esta forma de pensar de la cual me separo, y ello porque sigo estando atado intelectualmente a la tesis que desde antes se abrió paso en muchas ocasiones. A mi juicio, la comparación no ha de hacerse de las penas entre sí en razón a su naturaleza y alcance, esto es, examinar del arresto y la prisión cuál comporta mayores beneficios para seleccionara y aplicarla, sino que (para el caso en particular) deben valorarse en conjunto tres referentes, todos los cuales conjugan ingredientes constitucionales en la medida en que son componentes del debido proceso. Al efecto, entonces, han de tenerse en cuenta (i) la ley preexistente al hecho, (ii) la vigencia de esa ley al momento de proferir la sentencia, y (iii) la normatividad actual al emitirse el fallo.
Con ese enfoque recuérdese -conforme lo ya advertido- que era el arresto la sanción previa a la comisión de la conducta (principio de legalidad de la pena); que esa especie de pena ya no regía en el código penal -y por ende mucho menos para ese delito- cuando los fallos de instancia y de casación se emitieron; que de cara a estas decisiones y en su oportunidad ya tenía vigencia la Ley 599/00 y en ella se estableció para esa ilicitud la prisión.
De lo anterior se desprende: que (i) el arresto resultaba inaplicable por cuanto para la fecha de la sentencia no era más que una parte de la historia de la punibilidad en Colombia y no podían prolongarse sus efectos, porque así -al contrario de lo final y mayoritariamente decidido- lo que se atentaba era contra la favorabilidad: el balance entre una pena existente a la hora del delito pero inexistente al momento de fallarlo, no hay duda, debe inclinarse por la abstención en su aplicación. (ii) mucho menos podía imponerse la prisión pues ello llevaría a aplicar -con efectos retroactivos- una pena que, además de gravosa, carecía de vida jurídica al momento de la ejecución del delito.
No hay duda que -como lo afirma el grueso de la Sala- el Congreso quiso hacer más grave la pena para el mismo delito y en ese sentido legisló, pero tampoco puede producir hesitación alguna que esa previsión normativa sólo puede tener incidencia a futuro, por lo cual es válido afirmar que tal regulación positiva no puede servir de referente a un proceso comparativo de normas para extraer de allí la más favorable.
Si el arresto no existe hoy, ningún delito y ningún delincuente puede sancionarse con esa especie de pena; y -a su vez- si la conducta punible no tenía prevista la prisión pues sencillamente no se le puede imponer retroactivamente, no sólo por su gravedad sino por su inexistencia previa.
En síntesis, en mi sentir, era más jurídica la tesis que abandonó desde el mes de julio la mayoría de la Sala, pero frente a tal realidad no queda opción distinta que respetarla, así sea en medio del respetuoso disentimiento.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Febrero/07
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a separarme de la decisión condenatoria, adoptada mayoritariamente por la Sala el día 24 de enero de 2007, según así quedó consignado en Acta No. 06 de la misma fecha.
Para comenzar, debo manifestar mi total acuerdo con el razonamiento del Tribunal que sirvió de fundamento a la decisión absolutoria y, desde luego, con las conclusiones a la que se llegó como resultado de esa actividad intelectual realizada con pleno acatamiento de la situación fáctica objeto de investigación y de la llamada a regir dicho asunto.
Ello porque porque, ciertamente, el análisis de los elementos de juicio que conforman el proceso y su valoración conjunta resultan insuficiente, como lo señaló el Tribunal, para imputar a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, con la certidumbre que exige la ley, “la condición de garante de esos elementos, como que no había un efectivo conocimiento de la situación presentada”. Desde luego con referencia a los US$1.300 que se dice llegaron a su despacho adheridos a algunos de los folios que conformaban el respectivo proceso, pero que no fueron relacionados, como es de usanza en la praxis judicial, en el oficio a través del cual se cumplía la remisión al despacho de la mencionada funcionaria.
Además, en mi criterio no es sólo la incertidumbre que el Tribunal advirtió en cuanto a la acreditación del aspecto objetivo del delito lo que campea en el expediente porque es lo cierto que, aún teniendo por acreditado el mismo en gracia de discusión, también existe dificultad probatoria para afirmar, como se hace en la decisión mayoritaria, que la funcionaria actuó culposamente. Es que sobre esta particular temática, encuentro ausente la indicación precisa de los elementos de juicio que sustentaran dicha conclusión.
Finalmente, es mi personal apreciación, que en este caso se imponía con criterio realista el análisis del “ámbito situacional”, en que se desarrolló la conducta, método adecuado para poder establecer con sustento en el plexo probatorio si de parte de la procesada se vulneró o no el deber objetivo del cuidado que le era exigible en cuanto a la guarda de los objetos correspondientes a una determinada investigación.
Argumento adicional que sustento en decantado criterio de la Sala, según el cual:
“La violación del deber de cuidado objetivo se evalúa siempre de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juciio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor , y no en el aislamiento de la fealdad de lo que este hizo o dejó de hacer” (Sentencia de 2ª. Instancia, Radicación. 12655).
Así las cosas, si en este caso como lo señaló el Tribunal existía incertidumbre sobre la materialidad misma de la conducta punible y si, además, ello se proyecta al ámbito de la culpabilidad culposa dentro de la cual se afirma actuó la funcionaria acusada, según mi personal criterio, el fallo absolutorio ha debido mantenerse antes que mutarse por uno de naturaleza condenatoria.
Con toda atención,
MARINA PULIDO DE BARON
Magistrada
Fecha ut supra
1 Sentencia 17012 del 21 de enero de 2004 y en el mismo sentido Rad. 21174 del 16 de febrero de 2005, Rad. 20421 del 8 de junio de 2005 y Rad. 23700 del 9 de febrero de 2006, entre otras.
2 Sentencia 22263 del 19 de julio de 2006, reiterada en providencia 24489 del 3 de agosto de 2006
3 Radicado 21747 marzo 7 de 2006
4 Carlos Fernando Guerra. Fol. 52 del c. de fiscalía; Hugo Salvado Martínez. Fol. 64 del c. de fiscalía y Giovanni Alberto Ramírez Cañón. Fol. 71 del c. de fiscalía
5 Javier Alexander Maldonado. Fol. 81 C. de fiscalía
6 Fol. 102 del c. de fiscalía.
7 Fol. 115 del c. de fiscalía
8 Fol. 63 del c. de anexos
9 Fol. 140 del c. de fiscalía
10 Sentencia del 12 de junio de 2000, rad. 11541: sentencia del 14 de junio de 2001, radicado 12443 y sentencia del 27 de julio de 2006, radicado 25536