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Proceso No 22185
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.28
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007).
VISTOS
El Tribunal Superior de Buga mediante sentencia de 21 de noviembre de 2003, condenó a WILLIAM OSPINA CELIS como autor responsable de prevaricato por acción en su condición de ex-Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación que oportunamente fue sustentada por él y por su defensor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 18 de octubre de 1998, LUÍS ALBERTO SAAVEDRA NIKAIDO fue capturado por miembros de la policía aeroportuaria en el aeropuerto internacional “Alfonso Bonilla Aragón” de Palmira (Valle) cuando pretendía embarcarse con destino a Europa por la ruta Bogotá – Frankfurt, Alemania, llevando en su equipaje una sustancia estupefaciente que en la diligencia preliminar de identificación, pesaje, toma de muestras y destrucción del excedente dio resultado positivo para cocaína en cantidad de 7.347 gramos.
La Fiscalía General de la Nación inició investigación penal en contra de Saavedra Nikaido, a quien vinculó mediante indagatoria y, en resolución de 26 de octubre de 1998, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, para el cual se señalaba pena de prisión de 6 a 20 años y multa de 100 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales.
Posteriormente, el sindicado en ampliación de indagatoria y asistido por su defensor, aceptó que efectivamente llevaba entre su equipaje un kilogramo de cocaína, el cual había ligado a una sustancia plástica para camuflarlo distribuyéndolo de en similar cantidad entre las dos maletas. Con fundamento en tal asentimiento, controvirtió el pesaje obtenido en la diligencia preliminar de identificación de la sustancia y manifestó que se acogía a la sentencia anticipada condicionando la aceptación de los cargos a la cantidad de estupefaciente que él afirmó transportaba.
En este orden de ideas la Fiscalía solicitó al perito químico del Instituto Nacional de Medicina Legal, que asistió en aquella diligencia, determinara si el estupefaciente podía separarse de la sustancia a la cual había sido ligado y, en tal caso, cuál era el peso neto.
El perito químico rindió un nuevo dictamen en el cual tras el análisis de las contramuestras dejadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali, durante la diligencia de inspección judicial y destrucción de la sustancia realizada el 21 de octubre de 1998, concluyó que la cocaína extraída de la sustancia a la cual fue ligada corresponde a un promedio de 39.3%, por lo que el contenido de cocaína pura sería de 2.887 gramos.
Frente al anterior resultado, no fue posible la realización de la diligencia de imputación de cargos con fines de sentencia anticipada bajo los parámetros que propuso la defensa. En consecuencia, el proceso continuó su curso normal, finalizando el ciclo instructivo con resolución de acusación en contra del procesado por el mismo delito que se consideró en la resolución de situación jurídica provisional.
La etapa del juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en desarrollo de la cual el Juzgador, en ese momento, consideró procedente la objeción que la defensa formuló contra el peritaje del químico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal.
Así, el defensor deprecó la sustitución de la medida de aseguramiento de la detención preventiva por la detención domiciliaria, a lo cual accedió el juzgado por medio de auto de 11 de noviembre de 1999, en el cual consideró para dar cabida al requisito objetivo exigido para la procedibilidad de esa medida de aseguramiento, que: “le asiste razón al defensor del procesado cuando sostiene que al prosperar la objeción al dictamen pericial rendido por el perito forense del Instituto de Medicina Legal, en el evento de llegarse a proferir sentencia condenatoria habrá de considerarse la conducta ilícita desarrollada por el procesado como subsumida dentro de la hipótesis criminosa descrita en el Inciso 3º art. 17 de la Ley 365 de 1997, que sanciona a sus infractores con penas de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales”.
Como la titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, renunció a ese cargo a partir del 31 de diciembre de 1999, el Tribunal Superior de Cali, mediante Acuerdo No. 43 de 14 de diciembre de 1999, eligió, en encargo, al señor WILLIAM OSPINA CELIS, secretario del juzgado, quien se posesionó el 7 de enero de 2000.
El 14 de enero de 2000, el juez encargado evacuó la audiencia pública de juzgamiento contra Saavedra Nikaido en la cual la Fiscalía solicitó sentencia de condena, en tanto que la defensa demandó la absolución por duda porque la justicia en más de año y medio, no determinó la cantidad y calidad de la droga incautada, petición a la cual accedió el hoy procesado, WILLIAM OSPINA CELIS, en sentencia de 31 de enero de 2000.
El Tribunal Superior de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, revocó esa sentencia y su lugar condenó a LUÍS ALBERTO SAAVEDRA NIKAIDO a la pena principal de 6 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales, como responsable de violación a la Ley 30 de 1986 (art. 33, inciso 1) y ordenó la expedición de copias para que se investigara penalmente al juez de primer grado.
Así, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a través de resolución de 5 de febrero de 2001, ordenó la apertura de instrucción en contra del señor WILLIAM OSPINA CELIS, a quien vinculó por medio de indagatoria en la cual, luego de referir los hechos origen de la investigación adelantada contra Saavedra Nikaido, manifestó que en la etapa del juicio, la juez que él reemplazó, por medio de auto de 27 de octubre de 1999, declaró fundada la objeción presentada por el defensor en contra del dictamen pericial que establecía, a través de cálculos matemáticos, la cantidad aproximada de estupefaciente que aquél llevaba.
En consecuencia, para el momento de la sentencia, asegura, procesalmente no se había establecido la cantidad de droga prohibida que Saavedra Nikaido pretendía transportar fuera del país. Así mismo, que si bien el procesado al ampliar la indagatoria aceptó ante la Fiscalía que llevaba sólo un kilogramo de cocaína, entendió que tal confesión, para su validez, debía estar corroborada por otros medios probatorios, específicamente el dictamen en relación con el cual había prosperado la objeción.
Acerca del cargo de prevaricato por acción, afirmó que si alguna conducta irregular se presentó en aquél proceso, la misma fue consecuencia de un error de tipo consagrado en el inciso 4 del artículo 40 del Código Penal de 1980, por la discrecionalidad judicial en el examen de los hechos y en la equivocada valoración que pudo haberle dado a las pruebas.
No cree que haya realizado la conducta prohibida de prevaricato porque “esta exige en el sujeto calificado que la agota no tan solo la presencia del dolo genérico, sino el pleno conocimiento de la ilegalidad e injusticia de la decisión de que se trata y el ánimo consciente de su realización, por lo menos, como lo dice la ley, su aceptación cuando se ha previsto como posible”.1
Que consultó con varias personas sus dudas porque, habiéndose declarado fundada la objeción, no sabía en qué parte del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 podía ubicar esa conducta y que en consecuencia no tenía un fundamento serio para dictar sentencia de condena, además, por sustracción de materia no podía practicarse una nueva pericia.
La Fiscalía, después de haber practicado diferentes pruebas entre ellas las solicitadas por la defensa del ex funcionario, cerró el ciclo instructivo y mediante resolución de 18 de julio de 2002, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986. Providencia contra la cual el procesado interpuso recurso de apelación, declarado desierto por falta de sustentación.
EL FALLO APELADO
Para el a quo, el procesado al emitir el fallo en el proceso penal adelantado contra Saavedra Nikaido, necesariamente debía determinar si convergían las exigencias probatorias señaladas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, es decir, la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado.
Que en cuanto a la materialidad del suceso punible atribuido al señor Saavedra Nikaido, obraba la ratificación y ampliación del informe suscrito por los patrulleros adscritos a la Estación de Policía Aeroportuaria del Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón, quienes al requisar la maletas de viaje que llevaba Luís Alberto Saavedra Nikaido encontraron en su interior la sustancia estupefaciente. Igualmente, el resultado del análisis químico practicado a la sustancia hallada y la referencia por parte del perito químico del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali que confirmó el resultado positivo para cocaína en relación con la sustancia así hallada.
En cuanto a la responsabilidad del aludido traficante, destacó que la Fiscalía en la resolución de acusación hizo alusión a lo expuesto por las autoridades policiales del aeropuerto. Al peritaje rendido por el químico JAIME VALDERRAMA CUELLAR, quien determinó que el peso neto de la sustancia correspondía a 2.887 gramos. La ampliación de indagatoria en la cual el acusado admitió la comisión del ilícito alegando que sólo llevaba un kilogramo de cocaína y que un tal CARLOS ECHEVERRI fue la persona encargada de efectuar la mezcla, confesión que no le representaba ningún efecto punitivo favorable por haber sido capturado en flagrancia.
Que el procesado, para absolver a Saavedra Nikaido distorsionó lo que aparecía demostrado en el proceso. De un lado, criticó la prueba pericial practicada a la sustancia incautada y de otra parte, resto eficacia legal y demostrativa a la confesión de aquél. De uno y otro elemento de juicio matizó lo que consideró necesario para justificar su decisión, “sin tener en cuenta otras consecuencias de fácil deducción que permitían descartarla –la absolución-, en caso de no ser aceptadas”.
Enfatizó que en tratándose del delito de tráfico de narcóticos hay la necesidad de practicar prueba técnico-científica, con el fin de determinar la calidad y la cantidad de la sustancia, o lo que es lo mismo, establecer si la sustancia corresponde a las legalmente rotuladas como estupefacientes y su peso con el fin de establecer la conducta por la cual debe responder el acusado.
Para el procesado OSPINA CELIS, aseveró, no existía duda alguna relacionada con la calidad de la sustancia incautada, pues la incertidumbre la concentró en el aspecto cuantitativo, de modo que su argumentación se encaminó a establecer ese estado del conocimiento y deducir la existencia de in dubio pro reo como fundamento de la absolución.
En las anteriores condiciones, no le era dable al juez concluir que el actuar de Saavedra Nikaido no estaba relacionado con el tráfico de estupefacientes porque las pruebas efectuadas sobre la sustancia incautada arrojaron resultados positivos para cocaína, lo que permitía acomodar su comportamiento en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.
Señala que el defensor del procesado en el escrito por medio del cual solicitó su detención domiciliaria después de que el juzgado consideró probada la objeción al dictamen pericial, adujo que “el tipo no puede seguir encasillado en la normatividad concretada en el CALIFICATORIO, correspondiente a los arts. 33 de la Ley 30 de 1986 y 17 de la Ley 365 de 1.997 para señalar una PENA DE PRISIÓN DE SEIS (6) A VEINTE (20) AÑOS, porque la determinación pericial que encuadra el comportamiento en esas disposiciones más severas, despareció por estar sustentada la experticia en enunciaciones inconsistentes e inciertas”.
No obstante lo anterior, el defensor en el mismo escrito en relación con la duda que aparentemente se cernía, sugirió que en tal caso debía acudirse a la ampliación de indagatoria de Saavedra Nikaido, como en efecto ocurrió y en lo cual éste aceptó que llevaba un kilogramo del estupefaciente y por ende que la pena que le correspondía era la fijada en el inciso final del artículo 17 de la Ley 365 de 1997, es decir, de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales.
Planteamiento aceptado por el juez en el auto mediante el cual resolvió la referida solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento.
En tales circunstancias, afirma el a quo, la duda con fundamento en la cual el procesado absolvió a Saavedra Nikaido no se presentaba en el proceso, pues los elementos de juicio aportados no permitían considerarla al menos como probable, pues los efectos relacionados con la cantidad de la droga incautada tenían incidencia en la cantidad de la pena que debía irrogarse a aquél, pero no en la demostración del hecho y de su responsabilidad.
Luego de hacer referencia a los argumentos que tuvo en cuenta el OSPINA CELIS para negarle valor demostrativo a la confesión de Saavedra Nikaido, afirmó, que aquél hizo “una valoración que solo tuvo como aspectos formales relacionados con la validez del recaudo, sin consideración a la sucedaneidad del acto que la contiene por corresponder a una ampliación que tiene su dependencia de la diligencia inicial, pues, una y otra -y las que le preceden-, conforman una unidad dialéctica a través de la cual se concreta tanto el medio de prueba que presenta para instituir la confesión como el medio de defensa idóneo para que quien es sujeto de ella proyecte su existencia procesal al logro de los efectos que considera son los que favorecen sus cuestionados intereses.”
Que no puede negársele credibilidad a la confesión pretextando que la Fiscalía, en la ampliación de indagatoria, no le hizo saber al procesado el derecho que tenía de no autoincriminarse, pues la indagatoria inicial como sus ampliaciones conforman un todo, de tal suerte que desde la versión inicial el procesado tenía conocimiento de aquél derecho.
Asegura, que el procesado OSPINA CELIS no tuvo en cuenta que la ampliación de la indagatoria a Saavedra Nikaido como la aceptación que este hizo en la misma acerca de que transportaba la cocaína en cantidad de un kilogramo, constituyeron actos procesales por solicitud de la defensa que ulteriormente quizo desconocer el investigado, alegando en la audiencia pública de juzgamiento que se trató de una estrategia de su defensor anterior para que se le reconociera la libertad condicional.
OSPINA CELIS sabía que para la validez de la confesión, el funcionario instructor debía informar al procesado sobre su derecho a no autoincriminarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Constitución Política y 358 del Decreto 2700 de 1991, empero tal exigencia la buscó en la diligencia de ampliación de indagatoria y no tuvo en cuenta que cuando inició la indagatoria, el 20 de octubre de 1998, la Fiscalía le puso de presente el contenido del citado artículo 358.
La simplicidad del argumento utilizado por el sindicado, demuestra un “sesgado proceder encaminado a favorecer los intereses del por entonces procesado por tráfico de estupefacientes, en detrimento de la fidelidad debida por los servidores públicos a la administración tanto pública como a la de justicia”.
En tal sentido, subraya que el ex -Juez OSPINA CELIS desconoció la aceptación de los cargos por Saavedra Nikaido con fundamento en la afirmación que éste hizo en la audiencia pública de que todo había correspondido a la estrategia de su anterior abogado con el objeto de facilitarle su libertad condicional. Además, que para el momento de tal asentimiento no se le colocó de presente al dicho procesado el contenido del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, vigente para esa época.
Considera, bajo ese supuesto fáctico, orientado por la defensa, que el funcionario, sin resistencia argumental alguna, le negó “valor jurídico” a la confesión de Saavedra Nikaido, sin tener en cuenta que dentro del proceso obraban elementos de juicio suficientes para arribar a conclusión diversa.
Así, el ex juez investigado no consideró los siguientes aspectos, que tienen relación con la confesión de Saavedra Nikaido.
“a. Que la diligencia de indagatoria configuraba un solo elemento de prueba incluyendo en ella las posteriores ampliaciones.
”b. Que al momento de vincularse legalmente a Luís Alberto Saavedra Nikaido sí se le dio a conocer el contenido del Artículo 358 del derogado Código de Procedimiento Penal que contiene la advertencia que lo declarado es sin formula de juramento, “que es voluntaria y libre de todo apremio; que no tiene obligación de declarar contra sí mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista, y que en caso de no hacerlo, se le designara de oficio.
”c. Que como consecuencia de lo anterior esa prevención era eficaz para todas y cada una de las actuaciones posteriores del procesado, sin necesidad de reiterar su advertencia.
”d. Que la ampliación de indagatoria se hizo a petición del procesado y el defensor de confianza de este y allí, sin presión alguna aquel (sic) se declaró culpable del transporte de un kilogramo de cocaína pura ‘y pidió’ nuevamente la sentencia anticipada.
”e. Que esa sentencia anticipada no se logró realizar por la no presencia oportuna del defensor de confianza del procesado y por la no aceptación de éste de uno de oficio, además de haber manifestado que él ‘no había solicitado dicha diligencia’.
”Que el propio defensor del procesado –el mismo que lo asistió en la diligencia de audiencia pública y que lo interrogó en la forma indicada- al momento de solicitar la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, precisamente se fundamentó en esa confesión para determinar el derecho liberatorio incoado. Como se precisó anteriormente éste sujeto procesal al descartar el dictamen pericial objetado, afirmó en ese entonces, (sic) ‘Necesario es acudir a la DILIGENCIA DE AMPLIACIÓN DE INDAGATORIA que rinde Luís Alberto Saavedra Nikaido, el ONCE (11) DE FEBRERO DE 1999’, donde se declaró culpable del transporte de ‘un kilogramo de cocaína pura’.
”Que precisamente el Defensor que actuó conforme a los parámetros señalados en literal anterior no era el mismo que asesoró a Saavedra Nikaido cuando solicitó tanto la ampliación de indagatoria y el deseo de acogerse a la sentencia anticipada”.
Concluye el Tribunal que el desconocimiento de los anteriores elementos condujo al funcionario acusado a hacer abstracción de la confesión de Saavedra Nikaido y que contrariando su función como sentenciador, fundamentado en irregularidad inexistente, le negó su valor demostrativo justificando de manera incoherente la absolución de su investigado.
Acerca de la responsabilidad del ex funcionario, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, dijo que la ausencia de títulos de idoneidad no inhibía su capacidad de entendimiento sobre un específico asunto, cuando existe una estrecha relación entre lo que configura el objeto de representación mental -aspecto cognoscitivo- y lo acaecido en el mundo real -aspecto fenoménico-.
En relación con el error de tipo alegado por el procesado y su defensor, considera que aun cuando el acusado no tenía formación profesional en derecho ni había recibido capacitación de la Rama Judicial, sí poseía las condiciones intelectuales como para asumir la determinación que en derecho correspondía frente a los hechos atribuidos a Saavedra Nikaido, y que por lo tanto su decisión acerca del caso por decidir no podía ser absolutoria.
Lo anterior porque la estructura cognoscitiva del encartado estaba fundamentada en treinta y dos años de experiencia en asuntos judiciales, la cual empezó como citador, de tal suerte que cuando laboraba en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, donde normalmente fungía como secretario, realizaba proyectos de decisión sobre diferentes temas jurídicos.
Que ese “trajinar permanente y continuo en el campo del saber penal, sobre aspectos prácticos relacionados con lo que configuró el objeto de su anómala decisión, no permite determinar en él a una persona sujeta a equivocaciones derivadas del desconocimiento de la aplicación de las normas encargadas de su regulación o de la precisión de sus efectos. Por el contrario, sirve aquel para establecer que OSPINA CELIS sabía de los dispositivos probatorios que tenía a su disposición y de las consecuencias vinculantes que de allí se podían deducir para el procesado por el punible de “TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES”.
LA APELACIÓN
El sentenciado interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio dictado en su contra, sustentado oportunamente por él y su defensor mediante sendos escritos que tienen idéntico fundamento, cuyos argumentos se sintetizan así.
1. La providencia que declaró fundada la objeción presentada por la defensa contra el dictamen pericial del químico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali, por medio del cual se determinaba el peso aproximado de la sustancia incautada a Alberto Saavedra Nikaido, le generó dudas sobre el aspecto material de la conducta, pues debido a que la sustancia fue destruida se le hacía imposible la práctica de un nuevo peritaje, ante lo cual se imponía como conclusión la expedición de un fallo absolutorio.
2. La confesión de Saavedra Nikaido en el proceso que se le adelantó por el delito de tráfico de estupefacientes tampoco era nítida, ni era consecuencia de la realidad procesal, pues el procedimiento policial refería otra cantidad de droga, situación que ameritó la objeción del peritaje; luego el asentimiento de aquél podía constituir un medio defensivo pero no una aceptación consciente y libre de responsabilidad, de tal suerte que el funcionario judicial tenía la obligación de confrontarla con los elementos de juicio para establecer su veracidad, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, como si se tratara de un testimonio.
3. El Tribunal no tuvo en cuenta al momento de emitir el fallo de condena en el caso bajo examen, los atendibles argumentos que expuso el defensor en el proceso adelantado contra Saavedra Nikaido, para objetar el dictamen pericial, no obstante haberse tratado de un aspecto importante al cual hizo referencia el Ministerio Público, en el alegato previo a la calificación del mérito sumarial, en el cual denotó sobre la necesidad de establecer en la etapa del juicio si la sustancia mezclada con el estupefaciente, en combinación con éste, adquiere sus características, puede ser consumido sin desligarlo o empleado para aumentar la cantidad sin perder el alcaloide sus cualidades y si el mismo, como tal, puede ser considerado como sustancia que produce dependencia.
Falencias en el dictamen pericial que determinaron al hoy procesado, a pesar de su experiencia en esas materias, a plantear esas inquietudes a varios abogados para confirmar sus dudas en torno del material denominado como resina por el perito, mezclado con la sustancia estupefaciente por sus características podía ser considerado como sustancia que producía dependencia, que es uno de los ingredientes normativos a los cuales hacía referencia la Ley 30 de 1986.
Que en el caso bajo examen, la Fiscalía atribuyó a OSPINA CELIS una responsabilidad objetiva, prohijada por el a quo al recalcar que la decisión absolutoria dictada por él, fue deliberadamente orientada a contrariar el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en el proceso no existe ningún elemento de juicio que permita inferir que obró con voluntad y consciencia de transgredir la ley.
4. Con mención de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte acerca del delito de prevaricato, alegan que al emitir el fallo por el cual se le censura al acusado, no hubo ni la mala fe, ni la intención de procurar la impunidad del delito atribuido a Saavedra Nikaido y menos que procediera con el fin de obtener algún beneficio o de favorecer a éste. Que lo que prevaleció fue su criterio, quizás equivocado o jurídicamente erróneo, pero no deliberadamente orientado a violar el precepto legal, pues su posición jurídica no abrigaba ningún esfuerzo distorsionador, pues todo cuanto pueda pensarse que así ocurrió es una alusión subjetiva, una reflexión personalísima, por lo que no comprenden como puede desentrañarse de la norma el núcleo rector de procurar la impunidad contenido en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
Con fundamento en lo anterior deprecan la revocatoria de la sentencia impugnada, que por ausencia de dolo en la interpretación de la ley, en el caso específico en que produjo el fallo absolutorio.
En caso de que se confirme la sentencia de instancia, subsidiariamente solicitan que la misma sea modificada en el sentido de redosificar la pena impuesta, aplicando únicamente, por virtud del principio de favorabilidad, la mínima que señala el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, contemplando los aspectos más favorables del artículo 413 del Código Penal vigente y no la circunstancia agravante del artículo 415 ibídem.
Igualmente, que sea eliminada la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000, del artículo 66-11 de la codificación anterior, referida a la posición distinguida ocupada por el reo en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder o ministerio, pues considera que se hizo una doble valoración que afecta el principio de prohibición y viola el principio de legalidad, porque esa circunstancia de agravación constituye un elemento de definición de la conducta punible si se tiene en cuenta que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, consagra la responsabilidad de los funcionarios oficiales en las contravenciones o delitos de dicho estatuto y, en el caso concreto, se le juzga por estar encargado de la función de administrar justicia, posición que en virtud del cargo va ínsita en la estructura del delito y no debe ser valorada doblemente.
Finalmente, cuestionan que el Tribunal haya negado la prisión domiciliaria apoyado en jurisprudencia de la Corte que sostiene que ante la gravedad del comportamiento asumido al permitir con la sentencia absolutoria que el procesado profirió que quedara en la impunidad una de las conductas que causan más conflicto social por los efectos en la salud pública y en el desarrollo armónico de la sociedad colombiana, de tal suerte que al permitir que purgue la pena en el propio domicilio causaría asombro y desazón, premiándose a quien procedió ilegalmente, lo que genera pérdida de confianza de la comunidad en la ley (sic).
Frente lo anterior destacan las razones de la Fiscalía al momento de resolverle la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención domiciliaria y refutando a los argumentos del a quo mediante el estudio acerca de la naturaleza y finalidades de la prisión domiciliaria, para concluir que, en su caso, ha estado atento a las resultas del proceso, se ha sometido a la vigilancia de las autoridades judiciales y penitenciarias, su comportamiento ha sido excelente durante los treinta y dos años que laboró en la Rama Judicial, como en lo familiar, laboral y social, todo lo cual le permite colegir que se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Es competente esta Sala de la Corte para pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial (art. 75.3, Ley 600 de 2000). En consecuencia, acreditada como está la calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira (Valle), encargado, del investigado para la fecha de los hechos, se procede a desatar el interpuesto por el sentenciado y sustentado por él y su defensor, limitando el estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados al mismo.
De entrada observa la Sala que la apelación interpuesta por el procesado y su defensor, está orientada a que se reconozca que el actuar de aquél estuvo determinado por un convencimiento falso que lo codujo a dudar sobre la estructura del tipo penal en el proceso adelantado contra Alberto Saavedra Nikaido, con fundamento en la providencia que declaró fundada la objeción presentada por la defensa al dictamen pericial rendido por el químico forense del Instituto de Medicina legal de Cali.
Así, la Sala analizará si esa circunstancia afectaba el raciocinio del procesado al extremo de hacerlo incurrir inevitablemente en el error que proclama, excusándolo, en consecuencia, de reproche con fundamento en el artículo 32, numeral 10 del Código Penal vigente (artículo 40, numeral 4 del Código Penal de 1980), es decir, por haber obrado con la convicción errada e invencible de que no concurría en su conducta en un hecho constitutivo de descripción típica.
Tendiente a elucidar acerca de tal planteamiento necesario es examinar lo ocurrido en el decurso del proceso contra Alberto Saavedra Nikaido, para establecer si concurrían otras posibilidades de acción al momento de dictar sentencia, por parte del acusado.
En tal sentido, se observa el informe de 18 de octubre de 1998, que efectivos de la Policía Aeroportuaria del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón colocaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación a Alberto Saavedra Nikaido, por haberle hallado bajo su poder una pasta sintética de color amarillo, sobre la cual se realizó prueba de campo que proporcionó resultados positivos para cocaína. Lo cual originó que en la misma fecha, se iniciara investigación penal en su contra.
En el desarrollo de la misma, al siguiente día la Fiscalía realizó diligencia de identificación de la sustancia incautada, corroborando el resultado obtenido por la Policía Aeroportuaria al momento de la captura y, un día después de haber oído en diligencia de indagatoria al capturado, en el Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali, practicó diligencia de identificación, pesaje, toma de muestras y destrucción del remanente, confirmando, una vez más, que se trataba de cocaína y que toda la sustancia pesaba 7.347 gramos.
Por solicitud de la defensa se escuchó en ampliación de indagatoria al capturado en flagrancia, en la cual aceptó, contrariando lo que había afirmado en la primera versión, en la cual aseveró su actuar, en el convencimiento de que transportaba esmeraldas en las maletas que le fueron entregadas por un tercero, que realmente llevaba un kilo de cocaína que había distribuido en las dos maletas contentivas de su equipaje y que el alucinógeno se alió a una resina o polímero. Controvirtiendo así la cantidad de sustancia establecida en la diligencia de pesaje, demandó, además, sentencia anticipada, pero, condicionada a que se le aceptara que la cantidad de estupefaciente correspondía a la manifestada por él.
De este modo, el defensor pidió a la Fiscalía se requiriera al químico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali para que determinara si la cocaína hallada en el equipaje se podía separar de la resina o plástico al cual fue asociada y se indicara, en tal caso, su peso neto.
El perito rindió nuevo dictamen en el cual concluyó que la cocaína extraída de la masa plástica corresponde a un 39.3 % en peso de la misma, es decir, que el contenido de cocaína pura en la sustancia retirada sería aproximadamente de 2.887 gramos2. Y, acompañó un extracto de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 22 de enero de 1992, dentro del radicado No. 6091 en la cual se determinó que para los fines del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 no se tiene en cuenta la pureza de la sustancia incautada3.
En la etapa del juicio en el susodicho proceso, la defensa técnica atacó las conclusiones del perito. Así, el abogado que inicialmente defendía a Saavedra Nikaido solicitó la nulidad de la actuación porque sin obrar resolución que lo ordenara le recibió declaración al perito sobre el contenido del dictamen, por lo cual afirmaba que, en su criterio, se soslayó el derecho de defensa al no haber podido interrogarlo para demostrar la superficialidad de sus conclusiones. Y, posteriormente, un nuevo defensor, objetó el dictamen por error grave puesto que el perito no estableció de manera exacta el peso del alucinógeno, a lo cual accedió el juzgador de primera instancia, declarando fundado el reproche.
Aún cuando la mencionada decisión no fue proferida por OSPINA CELIS, la entonces titular de ese juzgado, doctora LEONOR PAZ QUEVEDO4 declaró que aquél fue quien elaboró el proyecto de decisión que ella firmó y que nunca le mencionó que el proceso contara con el extracto de jurisprudencia que aportó el perito. Sin embargo, advierte que la prosperidad de la objeción en ningún momento determinaba la absolución del procesado, pues lo que estaba en discusión era la cantidad de estupefaciente y en el proceso existían otros medios de prueba supletorios de tal deficiencia, tal la ampliación de indagatoria en la cual el procesado aceptó que transportaba un kilo de cocaína.
Y es que en torno de la mencionada diligencia no puede afirmarse que se trató de una estrategia orientada a obtener la libertad condicional, como tampoco de un acto insular sin repercusiones en el proceso, porque a partir de ese asentimiento del procesado, el defensor que lo asistía en ese entonces, como el que finalmente lo representó en la audiencia pública de juzgamiento, orientaron la defensa sobre la base de tal confesión y obtuvieron logros procesales, perceptibles.
Consiguieron que el perito químico con fundamento en lo que le solicitó la fiscalía, por iniciativa de la defensa, afirmara que la concentración de cocaína en la sustancia a la cual fue aliada representaba un porcentaje aproximado de 39.3%, del total de la masa que una y otra conformaban, lo cual arrojó un guarismo aproximado a 2.887gramos.
Y ulteriormente, con fundamento en este resultado, contrapuesto con la cantidad de droga que el incriminado en aquél proceso aceptó llevaba consigo, el defensor objetó el dictamen pericial por imprecisiones en cuanto a la cantidad de cocaína hallada, con fundamento en especulaciones por ausentes de prueba, que en estricto rigor jurídico no soportan mínima censura. Sin embargo, la funcionaria de este entonces, confiada en lo que le informó OSPINA CELIS, declaró fundada la objeción.
En consecuencia, si el traficante del estupefaciente admitía en la ampliación de indagatoria que llevaba consigo un kilogramo de cocaína y tal aceptación, como se ha visto, constituyó el fundamento de las subsiguientes actuaciones de la defensa, no había razón válida para que OSPINA CELIS desestimara su valor probatorio mediante argumentos de aparente legalidad, que lo que desnudan es el subterfugio con que obró, no se sabe el móvil, para favorecer a Saavedra Nikaido.
La complejidad suscitada que alegó se le presentó al resolver el caso, no era tal. En el proceso irrefragablemente se demostró que aquél sujeto capturado en situación de flagrancia, estaba en posesión de dos maletas de viaje dentro de las cuales llevaba el estupefaciente cocaína que pretendía transportar hasta Frankfurt, Alemania, y que su cantidad superaba 1.000 gramos, aun cuando, en términos de la defensa, no se hubiese podido determinar la exactitud de su peso por la manera como fue embalada para su transporte.
En esas condiciones, la precisión de la cantidad no incidía en la configuración del ilícito sino en la dosificación de la pena, por lo que no constituía escollo insalvable para su determinación porque ante la solidez de los elementos de juicio que comprometían la responsabilidad de Saavedra Nikaido, específicamente la ampliación de indagatoria, donde aceptó que transportaba el estupefaciente limitando la cantidad a mil gramos, por lo menos, a ella debió concretarse, pues lo contrario, procuraría la impunidad de la conducta punible.
Por ello, que el Tribunal Superior de Buga, puntualizara en la sentencia de segundo grado, mediante la cual revocó la absolución a Saavedra Nikaido, que:
“Es que debe distinguirse entre la cantidad de sustancia impregnada de cocaína, con su pureza, pues de una vez debe aclarar que el legislador no exige, como si lo hacía en el anterior estatuto de estupefacientes, que sólo se sancione según la cantidad de estupefaciente puro que se decomise. Si como en el caso subexámine el peso neto de la cocaína según el perito de medicina legal fue de dos mil ochocientos ochenta y siete gramos (2.887) y encontrándose aún mezclada con otras sustancias podía comercializarse para producir efectos a través del cigarrillo, es inobjetable que esa sustancia –no pura- seguía ocasionando sus efectos nocivos como estupefaciente, debiéndose considerar la cantidad especificada como la cifra a tenerse en cuenta para los efectos de la punición, es decir, el artículo 33 último inciso de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.”5.
Mas aún, en aquél proceso y por la iniciativa del perito quien percibió la finalidad que se perseguía con la ampliación del dictamen, incluyó extracto del precedente jurisprudencial que serviría de guía para rechazar la objeción al dictamen pericial y precisar que la cantidad de droga era la determinada inicialmente, pues el perito manifestó en la declaración que se le recibió que la cocaína mezclada con la resina o polímero podía ser consumida como cigarrillo, no obstante la posibilidad real de separación del polímero con el cual fue fusionada mediante el empleo de agua acidulada, porque el estupefaciente constituía frente a aquél material un elemento inerte que no alteraba sus características.
Luego OSPINA CELIS, en su condición de juez, al momento de proferir el fallo absolutorio con fundamento en el cual se reprocha su actuación, contaba con diferentes elementos de juicio que trasuntaban certeza acerca de la comisión del hecho delictivo y de la responsabilidad de traficante, los cuales deliberadamente desconoció con el endeble argumento de la ausencia del objeto material, al haber prosperado, en las condiciones antedichas, además, la objeción que la defensa presentó contra el peritaje del químico forense.
Su sesgado proceder se hace aún más patente cuando al valorar la confesión de Saavedra Nikaido la desconoció porque, según él, en la ampliación de indagatoria no se le señalaron los derechos del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese entonces, con lo cual obvió, como lo precisó el Tribunal en la decisión que ordenó investigarlo, que se trataba de una ampliación de la anterior, en la cual, en verdad, se había cumplido con dicha formalidad y que el sindicado estuvo asistido por su defensor de confianza y ninguna constancia se dejó en el sentido de que hubiera sido constreñido a declarar en su contra.
La existencia de elementos de juicio suficientes en el proceso adelantado contra Saavedra Nikaido, que demostraban con categoría de certeza que transportaba más de un kilogramo de cocaína y que penalmente era responsable, en el caso bajo examen, revelan que OSPINA CELIS orientó su labor como administrador de justicia a procurar la impunidad absolviendo a aquél con argumentos que sabía no correspondían a lo que estaba demostrado como hechos jurídicos relevantes.
No puede considerarse que ese actuar de quien transitoriamente cumplía funciones públicas haya sido fruto del error, en el cual, con base en sus condiciones personales, ha insistido desde la diligencia de indagatoria.
Si bien se trata de una persona de escaso nivel académico, pues según aseguró en la indagatoria su grado de instrucción se extendió hasta el segundo grado de educación media, no se puede hacer abstracción que para cuando emitió el fallo, cumplía más de treinta años vinculado a la Rama Judicial en la cual comenzó laborando en el cargo de notificador ascendiendo, con seguridad, por su capacidades, hasta el cargo de secretario, en ejercicio del cual, como lo declaró la doctora LEONOR PAZ QUEVEDO, a quien él reemplazo, en encargo, en la función de juez para la época de los hechos, que entre sus labores estaba la de elaboración de proyectos de decisión de autos interlocutorios y sentencias, lo cual se demuestra que se trata de una persona proactiva y con un buen nivel de exigencia que se preocupó por adquirir como autodidacta conocimientos jurídicos que le brindaban solvencia para resolver casos penales, al punto que en diferentes oportunidades, como lo acotó en la indagatoria, fue encargado por los Tribunales Superiores de Cali y de Buga para desempeñar el cargo de juez por lapsos considerables.
Más aún, es reconocido por los profesionales del derecho que ejercen en Palmira, Valle, como una persona estudiosa del derecho, sentido en el que en la audiencia pública de juzgamiento declaró el abogado CARLOS HENRY RUIZ ÁLVAREZ lo siguiente: “… siempre me ha parecido una persona supremamente correcta, y no porque esté presente, ha sido una persona bastante inteligente en lo que concierne a la rama del derecho, es muy estudioso en sus cosas, y considero que siempre ha sido una persona de confianza para el Ministerio de Justicia, tanto así, si no me equivoco, en muchas oportunidades le ha correspondido reemplazar a los señores jueces en los juzgados donde él ha estado trabajando como secretario, y nunca en su vida había tenido un problema de esta categoría…”6.(Subrayas de la Sala).
Esa incursión en condición de autodidacta, como se dijo, que le ha procurado el conocimiento sobre temas jurídicos es aún más evidente desde su indagatoria, en la cual por su manera de abordar los temas, también refiere que antes de dictar la sentencia que se le censura, también consultó el caso con abogados y que si existió algún error, el mismo es de tipo.
Frente a tal planteamiento oportuno es rememorar lo que la Corte ha sostenido acerca del error:
“Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo ( num. 10) y de prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica (“se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”) más “de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”, errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-3 Código Penal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículos 32-11 Código Penal de 2000).
”13. Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la mitad.
”14. El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.
”15. El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea “manifiestamente contraria a la ley”, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la ley.7”
Tal planteamiento no se ajusta a lo que está demostrado en el proceso, porque el caso sometido a su consideración objetivamente no tenía la complejidad que él le atribuye, generada a partir de la providencia que declaró fundada la objeción al peritaje del químico forense, con capacidad para crearle error de convencimiento acerca de los hechos y de la estructura del tipo penal contemplado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
En el proceso que le correspondió resolver, obraba prueba suficiente que demostraba la comisión del ilícito de tráfico de estupefacientes; extracto de sentencia de la Corte en la cual se precisó que “la calidad de la sustancia no es ya factor determinante de la entidad de la pena imponible en un caso determinado”8, la cual era conocida por OSPINA CELIS, y que le disipaba la aparente duda que hábilmente incorporó la defensa con la objeción al peritaje y, además, cuando el defensor solicitó la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, sugirió la hipótesis de que, ante la prosperidad de la objeción al dictamen pericial, se tuviera como cantidad de alucinógeno que, en la ampliación de indagatoria, Saavedra Nikaido manifestó transportaba.
Es que si el asunto sometido a conocimiento del acusado presentaba complejidad para su solución, no era lo más aconsejable consultar abogados litigantes y a un ex magistrado que después de haberse retirado de la judicatura no ejercía la profesión, o hacerlo auscultando sobre la cuestión jurídica a los demás jueces penales del lugar para formarse un adecuado criterio, máxime cuando se trataba de un caso de resonancia como lo advirtió el abogado RUIZ ALVÁREZ quien refirió que “… en Palmira terminó convirtiéndose prácticamente en una especie de bochinche porque se le decía el proceso de la melcocha (sic), pues se le había dado ese nombre…”9.
Un simple examen a la motivación de la sentencia absolutoria emitida por el procesado es suficiente para concluir que como consecuencia de una serie de actos anteriores que comenzaron con el auto que declaró fundada la objeción al dictamen pericial, deliberadamente resolvió colocarse en contradicción con el derecho, dictando un fallo contrario al deber ser que nutría la prueba regular, legal y oportunamente aportada en el respectivo proceso.
Por ello el desconcierto de la doctora LEONOR PAZ QUEVEDO al haberse enterado con ocasión de este proceso, que en el trámite que conoció contra Saavedra Nikaido, OSPINA CELIS le había ocultado doctrina de la Corte ilustrativa de que no era necesario establecer la calidad del narcótico para los fines del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, con base en la cual hubiera podido declarar infundada la objeción del dictamen pericial, en el cual los elementos tenidos en cuenta para derivar conclusiones, eran idóneos para determinar que de todas maneras, por la cantidad, la conducta resultaba constitutiva de delito.
Porque además, subsistía la ampliación de indagatoria en la cual el sindicado aceptó que llevaba en su equipaje cocaína y no esmeraldas y determinó, igualmente, el peso de la sustancia en un kilogramo. Sin embargo, OSPINA CELIS sin razones jurídicamente admisibles creó un argumento fútil para eludir tener en cuenta la confesión del imputado que hasta ese momento había constituido el fundamento de la estrategia defensiva, pues con base en ella la defensa técnica solicitó la ampliación del dictamen pericial y también lo objetó, ulteriormente.
Como que orientó todo su calado argumentativo a remover los aspectos que determinaban la cantidad de sustancia hallada en el equipaje de Saavedra Nikaido, con abstracción de que fue capturado en situación de flagrancia, para concluir fácilmente y sin soporte probatorio que lo apoyara, en una especie de atipicidad por no haberse logrado determinar, según él, cuánto estupefaciente transportaba.
No advierte la Sala que esa actuación de OSPINA CELIS hubiese estado precedida del error que alega, menos que de haber existido el mismo fuera invencible, porque como se ya precisó, en dicho proceso, después de que se declaró fundada la objeción, el defensor de Saavedra Nikaido deprecó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria sugiriendo que ante la falta de determinación de la cantidad de droga incautada debía atenderse la expresada por el acusado en la ampliación de indagatoria.
Petición a la cual accedió el juzgado en auto de 11 de noviembre de 1999, en los siguientes términos:
“Estima la instancia que en realidad de verdad le asiste razón al defensor del procesado cuando sostiene que al prosperar la objeción al dictamen pericial rendido por el perito forense del Instituto de Medicina Legal, en el evento de llegarse a proferir sentencia condenatoria habrá de considerarse la conducta ilícita desarrollada por el procesado como subsumida dentro de la hipótesis criminosa descrita en el Inciso 3, art. 17 de la Ley 365/97, que sanciona a sus infractores con penas de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
”Variándose en aquella forma la resolución de acusación, lo que es procedente en razón a que la calificación emitida por la Fiscalía lo es de carácter provisional y de otra parte, la conducta atribuida al procesado SAAVEDRA NIKAIDO se encuentra dentro del mismo título y capítulo, la petición formulada se encuentra viable en atención al principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Nacional y la Ley Penal”.10
En consecuencia, para el momento de la sentencia, asumiendo como procedente la multicitada objeción, el tema de la cantidad de droga ya había sido superado y al mismo, por lo menos, debió concretarse OSPINA CELIS al momento de emitir el fallo sin procurar la impunidad por la conducta punible atribuida a Saavedra Nikaido, amparado en un supuesto error en la apreciación de tales hechos jurídicos que de ser así resultaría inconciliable con el dolo con que en verdad actuó al proferir la sentencia contraria a la ley.
Al respecto, la Sala ha puntualizado acerca del dolo en el delito de prevaricato:
“Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración del dolo en conductas como la que se atribuyó a fiscal acusada, tiene dicho que “el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración ‘de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico’. 11
”Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta”12.
Y, en sentencia posterior, refirió:
“Asimismo la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.
”La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
”En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
”Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.
”Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
”Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales –según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba”13.
Evidente es que OSPINA CELIS en el proceso adelantado contra Saavedra Nikaido tenía a disposición elementos de juicio suficientes para haberle dictado sentencia condenatoria. Probatoriamente no existía duda de que traficaba con estupefacientes, fue descubierto por la Policía Aeroportuaria del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, de Palmira, Valle, en situación de flagrancia, pues le encontraron en su equipaje una cantidad considerable de cocaína que proyectaba llevar hasta la ciudad Frankfurt, Alemania.
Así mismo, obraba la aceptación por parte de Saavedra Nikaido, en ampliación de indagatoria, de que transportaba cocaína limitando la cantidad a un kilogramo, porque se había establecido, por medio de experto, que la sustancia hallada en su equipaje correspondía a ese estupefaciente.
Luego, la única incertidumbre se generó, a partir de la irregular providencia que declaró fundada la objeción al dictamen pericial, alrededor de la cantidad de la droga que aquél sujeto transportaba.
Aspecto éste que no justificaba que se proveyera sentencia absolutoria, porque la cantidad era fácilmente determinable con los demás elementos de juicio que obraban en el proceso, inclusive, la aceptación por parte del Saavedra Nikaido de haber realizado el injusto penal.
La prosperidad de la objeción al dictamen pericial, hizo referencia a la cantidad de droga sin comprometer su naturaleza, no desfiguraba la comisión del ilícito, porque procesalmente se había determinado, como verdad apodíctica, que la sustancia hallada en el equipaje de Saavedra Nikaido, era cocaína.
Luego la absolución del procesado por infracción a la Ley 30 de 1986 por parte del acusado, se yergue como una decisión ostensiblemente contraria a la ley, que desobedeció lo que demostraban las pruebas en el proceso respectivo, al punto que deliberadamente no tuvo en cuenta lo que se planteó en la providencia por medio de la cual se sustituyó la detención preventiva impuesta a Saavedra Nikaido, por la domiciliaria.
Con fundamento en todo lo anterior la Corte procederá a confirmar la sentencia de condena impartida contra WILLIAM OSPINA CELIS en su condición de ex juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, encargado.
Finalmente, en relación con la aplicación del articulo 413 de la Ley 599 de 2000 que el a quo invocó con fundamento en el principio de favorabilidad, para graduar la pena a imponer, observa la Sala que contrario a lo afirmado por los recurrentes, tal disposición es la correcta, como pasa a explicarse.
El artículo 39 de la Ley 30 de 1986 que regula el delito de prevaricato especial agravado cuando la resolución contraria a derecho se dictaba en asunto judicial o administrativo adelantado por el delito de narcotráfico, sancionaba con pena privativa de la libertad de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y la pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término.
A su vez, la Ley 599 de 2000, artículo 413, sanciona ese mismo comportamiento con pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales, respecto del cual se agravan las penas hasta en la mitad de conformidad con el artículo 415 cuando la conducta se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por el delito de narcotráfico.
Por su parte, el artículo 60 ibídem, el cual establece los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables, en el numeral 2° regula que cuando la pena se aumenta hasta en una cantidad determinada, se aplicará al máximo de la infracción básica, por lo que, entonces, la señalada para el delito de prevaricato agravado oscila de tres (3) a doce (12) años de prisión.
Con base en lo anterior, se colige que la pena señalada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, hasta antes de la modificación de la Ley 890 de 2004, es más favorable porque disminuyó el mínimo de la pena para el prevaricato agravado a tres (3) años y conservó el máximo en doce (12), sin que le sea aplicable la pena de multa que no estaba prevista para el tipo especial de prevaricato agravado descrito en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, el cual solamente contemplaba como pena principal concurrente con la de prisión la pérdida del empleo y la interdicción de derechos y funciones públicas que, en este caso, subsisten como penas accesorias.
Por otra parte, también observa la Corte que el Tribunal erró en la estimación de la circunstancia de agravación genérica de la posición distinguida del procesado en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder o ministerio, con fundamento en la cual no partió del mínimo señalado en la disposición que aplicó.
En efecto, en anterior oportunidad la Sala acotó sobre esa circunstancia de agravación genérica, lo siguiente:
“Como se ha considerado recientemente en sentencia del 25 de febrero de 2005 (Rad. 19.762) que la primera de las citadas circunstancias de agravación, la posición distinguida que ocupe el infractor ante la sociedad, no es posible deducirla así como se hizo en este caso frente a delitos en los que la descripción exige sujeto activo cualificado por razón de la función que cumple en la sociedad, como sucede en el delito de concusión o cohecho que realiza el funcionario judicial, pues sería tanto como reprocharle, doble vez la misma circunstancia, lesionado el principio al non bis in ídem. Razón por la cual, procede la Sala a excluirla como presupuesto de la agravación”.14
En este orden de ideas, como el a quo partió del mínimo que determinó indebidamente en cuanto hizo el aumento de hasta la mitad de manera indistinta en los extremos mínimo y máximo, la Corte observando el principio de prohibición de reforma peyorativa de la sentencia, en cuanto fue recurrida únicamente por la defensa modificara su numeral “primero” para disminuir la pena impuesta a treinta y seis (36) meses de prisión.
Para terminar, teniendo en cuenta que el sentenciado por cuenta de este proceso se encuentra en libertad provisional con fundamento en el artículo 365, numeral 4 de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, por haber cumplido las tres quintas partes de la pena impuesta por el a quo, como lo considero la Sala en auto de 3 de noviembre de 2004; por sustracción de materia, ahora, se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre la suspensión condicional de la pena privativa de la libertad y de la prisión domiciliaria.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: MODIFICAR el numeral “primero” de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga en contra de WILLIAM OSPINA CELIS, por la comisión del delito de prevaricato por acción agravado cuando desempeñó el cargo de Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en el sentido de condenarlo a TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN con fundamento en las razones anotadas en la anterior motivación.
Segundo: ABSTENERSE de hacer pronunciamiento sobre la suspensión condicional de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, por sustracción de materia.
Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo recurrido.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fl. 411 del c.o.1
2 Cfr. Fls. 168 – 171 del cuaderno anexo 3
3 Cfr. Fl. 173 ibídem.
4 Fls. 643 – 646 del c.o. 2
5 Fls. 365, 366 del c.o. 1
6 Fl. 188 del c.o. 5
7 Sentencia de 6 de julio de 2005, Radicación 22.299 y de 3 de agosto de 2005, Radicación 19.094
8 Sentencia de 22 de enero de 1992, Radicación 6091.
9 Fl. 186 ídem
10 Fls. 297, 298 del c.o.1
11 Corte Suprema de Justicia, Providencia del 10 de octubre de 2004. Rad. 21695. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
12 Sentencia de 25 de mayo de 2005, Radicación No. 22.855
13 Sentencia de 23 de febrero de 2006, Radicación No. 23.901
14 Reiterada en Sentencia de 13 abril de 2005, Radicación No. 21.447