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Proceso No 25565
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 055.
Bogotá D.C., junio ocho (8) de dos mil seis (2006).
VISTOS
Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad formal del libelo de casación presentado por el defensor del acusado EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 31 de enero del año que transcurre, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de noviembre del referido año, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de tentativa homicidio, homicidio agravado y porte ilegal de arma de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los hechos que motivaron esta investigación fueron adecuadamente sintetizados por el ad quem, en los siguientes términos:
“En el sector Intermedio de Villa Santana en esta capital (Pereira, se precisa), siendo aproximadamente las 9:00p.m., del día veintidós (22) de enero del año próximo pasado (2005, se aclara), se encontraron departiendo en vía pública los hermanos GLADYS ELENA y JOSÉ JESÚS CARVAJAL GARCÍA, DERLY YURANI GRAJALES HOLGUÍN y el joven JHONATAN ENRIQUE TORRES CORREA, de 16 años de edad, de quien se dice tenía trastornos mentales, momento en el cual fueron agredidos por tres (3) sujetos que portaban armas de fuego, a consecuencia de lo cual JOSÉ JESÚS y JHONATAN resultaron lesionados, el último de los cuales falleció.
Desde un comienzo, el señalamiento de parte de los ofendidos se dirigió hacia sujetos residentes en el sector de Villa Santana apodados RATÓN, NELSON y GASPARÍN, quienes fueron identificados como EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO, JHONATAN ALEXANDER JARAMILLO POSADA y JOHN JAIRO MUÑOZ MARÍN, respectivamente. Se supo, que MUÑOZ MARÍN (Gasparín) falleció en forma violenta por el sector de Corocito”.
Legalizada la captura de SALAMANCA RESTREPO y JARAMILLO POSADA ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Pereira, la Fiscalía le formuló imputación en audiencia por la comisión del concurso de delitos de tentativa homicidio en la persona de José Jesús Carvajal García, homicidio agravado a título de dolo eventual en el menor Jhonatan Enrique Torres Correa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la vez que solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de su libertad. Los imputados no aceptaron los cargos formulados.
Acto seguido, el Juez de Control de Garantías les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
Luego, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los incriminados. Posteriormente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira realizó las respectivas audiencias de acusación, preparatoria y la del juicio oral, para finalmente proferir fallo el 29 de noviembre de la misma anualidad, por cuyo medio condenó a los acusados a la pena principal de cuatrocientos catorce (414) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años, como coautores penalmente responsables del concurso de delitos por los cuales fueron acusados. En la misma decisión, les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Pereira la confirmó mediante fallo del 31 de enero de 2005, decisión que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto exclusivamente por el defensor de EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO.
LA DEMANDA
El defensor del procesado SALAMANCA RESTREPO formula dos reproches contra el fallo de segundo grado; el primero, invocando la causal prevista en el artículo 181, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, al estimar que la sentencia impugnada es violatoria de manera indirecta de la ley sustancial y, el segundo, arguyendo violación directa de la ley sustancial.
Con el fin de evitar repeticiones innecesarias, metodológicamente se optará en el aparte siguiente por hacer referencia separada a cada uno de los cargos presentados por la defensa y a realizar, acto seguido, su correspondiente estudio formal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
No obstante que la Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos y la unificación de la jurisprudencia1.
Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será seleccionado el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante, de la siguiente manera:
1. Primer cargo (principal). Violación indirecta de la ley sustancial.
Aduce el censor que se incurrió en esta causal, por “APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS 27, 28, 103, 104.7 Y 365 DEL CODIGO PENAL, LO CUAL SE PRODUJO TANTO POR ERRORES DE HECHO (CONSISTENTE EN FALSOS JUICIOS DE EXISTENCIA POR SUPOSICIÓN Y ADEMÁS POR EXCLUSIÓN), COMO POR ERRORES DE DERECHO (CONSISTENTES EN FALSOS JUICIOS DE LEGALIDAD Y FALSOS JUICIOS DE CONVICCIÓN), LO QUE A SU TURNO CONDUJO A LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 7°, 8 LITERALES ‘j y k’, 15, 16, 17, 377, 378, 379, 381, 437 y 438 DE LA LEY 906 DE 2004”.
En orden a exponer los errores anunciados, sostiene el demandante que es preciso tener en cuenta dos momentos dentro de este proceso. El primero, la investigación que realizó la policía judicial antes de la formulación de la imputación y, el segundo, el debate probatorio del juicio oral y público “cada uno de los cuales produce unas consecuencias precisas y contiene un valor diferente en términos de fundamentar en ellos decisión judicial”.
En la primera fase aludida, destaca, de acuerdo con el programa metodológico de la Fiscalía se practicaron entrevistas a los testigos víctimas, quienes aportaron información por vía de reconocimientos fotográficos, la cual sirvió para identificar a los posibles autores o partícipes de las conductas investigadas y luego para expedir en su contra órdenes de captura, formularles la imputación y la medida de aseguramiento. En la segunda etapa, por su parte, se obtienen las pruebas con las que “se podría fundamentar la sentencia”.
Lo anterior le permite colegir que la realidad procesal que se vivió en este caso hasta el momento de la audiencia preparatoria es muy diferente a la verdad que fluye en el debate probatorio del juicio, en donde cambió el sentido de las sindicaciones que en contra de su defendido efectuaron las personas que aparecían como testigos y víctimas, pues resultaron ser mentirosas, al ser motivadas por un sentimiento de venganza.
Pero, agrega, tanto las retractaciones, como las pruebas que las corroboran, fueron excluidas del juicio del fallador, por lo que la actitud de sentenciar con base en las diligencias practicadas por Policía Judicial antes de la formulación de la imputación, condujo a que se incurriera en los yerros que formula en este acápite.
En primer lugar, refiere a los errores de hecho por falso juicio de existencia por suposición, e indica que tales consistieron en que se le otorgó el valor de testimonios a la diligencias llevadas a cabo por la Policía Judicial, esto es, a las entrevistas de José de Jesús Carvajal García, Gladis Elena Carvajal García y Derly Yurani Grajales Holguín, las cuales se consignaron en acta escrita y en cinta magnetofónica, así como a lo álbumes fotográficos que permitieron el reconocimiento de los tres supuestos agresores identificados con los alias de Ratón, Nelson y Gasparín y a la propia diligencia de reconocimiento fotográfico, no obstante que, de conformidad con lo previsto en los artículos 205 y 206 de la Ley 906 de 2004, tan sólo están previstas y autorizadas como actos urgentes.
Tales versiones, afirma, tienen la connotación de simple información para la Fiscalía con el objeto de definir su actividad posterior, así como para diseñar su programa de expectativas, mas no de testimonios o de declaraciones, como se señala equivocadamente en la sentencia, porque respecto de ellas no ha existido la menor posibilidad de contradicción, inmediación o controversia.
A renglón seguido, señala que de conformidad con el artículo 16 del estatuto procesal penal, sólo adquiere condición de prueba la producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a contradicción ante el juez de conocimiento, características que no revisten las entrevistas realizadas ante los funcionarios de Policía Judicial, pues con ello lo que se pretende es revivir el principio del procedimiento mixto relativo a la permanencia de la prueba, de conformidad, además, con lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-973 y C-591 de 2005, al aclarar cuál es el real alcance del trabajo investigativo desplegado por la Fiscalía en las fases previas al juicio oral.
A juicio del censor, considerar como testimonios los elementos referidos “implica dar por existente algo que no está”, lo cual da vida al falso juicio de existencia por suposición que propone, como así se infiere del desarrollo de la audiencia de juicio oral (minuto 4:26) y de la de lectura del fallo (20:53).
En segundo lugar, refiere a los falsos juicios de existencia por exclusión, comenzando por señalar que el punto en discusión se centra en establecer si SALAMANCA RESTREPO fue o no uno de los agresores de José de Jesús Carvajal García, lo cual éste mismo se encarga de negar, en lo que es ratificado por su hermana Gladys Elena y por Derly Yurany Grajales Holguín y si el juez no otorga credibilidad a estas probanzas por distintas razones “podría entenderse, pero adicionalmente habían otros testimonios que confirmaban dicha situación”.
Los testimonios no tenidos en cuenta por el sentenciador son los rendidos por Geiner Ramírez Largo, presencial de los hechos, quien al minuto 11:12 declaró que se encontró con los atacantes y que entre ellos no estaba SALAMANCA RESTREPO; Jesús Alberto Díaz Gil, también presencial y quien depuso en el mismo sentido; Adolfo Enrique Ospina Trejos, quien dejó en claro que éste se encontraba en otro lugar a la hora de los hechos y; Enit Zorany Mesa Marín, enfática en señalar que el acusado no hizo parte del grupo de agresores.
Incluso, destaca, el otro condenado JHONATAN ALEXANDER JARAMILLO POSADA, cuya presencia en el lugar de los hechos es incontrovertible, también advierte que SALAMANCA RESTREPO no hacía parte del grupo de agresores, siendo completamente injusto su procesamiento, tal como se puede escuchar en el registro de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado (minutos 55:37 y 56:53).
Los anteriores testimonios, indica el demandante, fueron practicados en la audiencia del juicio oral, por lo que su exclusión genera el yerro endilgado al fallo.
Sobre la trascendencia del error, aduce que “con esto, apreciada la prueba, toda en conjunto, el juez se encuentra con que es posible que la versión retractada a favor de SALAMANCA RESTREPO sea la correcta; y por lo menos debe tener efecto en función de la duda”.
En tercer lugar, el demandante aborda el error de derecho por falso juicio de legalidad propuesto y advierte al respecto que existen dos tipos de actividad de Policía Judicial. Por una parte, los registros magnetofónicos de las entrevistas realizadas a los testigos en la fase previa de la captura e imputación y, de otra, el conjunto conformado por informes ejecutivos de los investigadores de la Fiscalía, los formatos de los investigadores y las actas de reconocimiento fotográficos.
Sobre las primeras en mención, aclara que se trata de las grabaciones de las entrevistas de José de Jesús Carvajal García, Gladis Elena Carvajal García y Derly Yurani Grajales Holguín, las cuales al parecer se practicaron en enero de 2005 y cuya incorporación merece el reproche consistente en que se tuvieron en cuenta a pesar de no relacionarse en el escrito de pruebas del escrito de acusación y no anunciarse, ni solicitarse u ordenarse en la audiencia preparatoria.
Aduce que de conformidad con el artículo 337 del estatuto procesal penal, con el escrito de acusación debe acompañarse la relación de las pruebas que la Fiscalía hará valer en el juicio, ello para los efectos de su publicidad y contradicción. Por su parte, según el 346 ibídem, se prevé que la sanción por el no descubrimiento de las pruebas consiste en que “no podrán ser aducidas al proceso, ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”.
Al respecto, señala el actor, basta con escuchar el minuto 3:01 de la segunda sesión de audiencia preparatoria, en donde la defensa requiere a la Fiscalía por las cintas, ante lo cual ésta aclara que no las va a hacer valer. Lo mismo ocurre cuando en desarrollo de las solicitudes probatorias el ente fiscal hace la relación sin incluirlas, lo cual se comprueba desde el minuto 18:02 y en el 23:40 del registro de la aludida diligencia, informándose a la Juez por parte de la Fiscalía que no las pretenderá hacer valer, circunscribiéndose entonces a la entrevista documental y a los álbumes fotográficos. De esa manera, cuando la Juez enuncia las pruebas a practicar en el juicio nada dice sobre las aludidas cintas magnetofónicas.
A pesar de lo anterior, destaca el defensor, tales probanzas fueron incorporadas en el juicio con el primer testigo de la Fiscalía, sin que a la Juez le importaran las objeciones de la defensa, ni su contenido o autenticidad, al punto que nunca se escucharon, “por lo que a estas alturas del proceso, la defensa no conoce su contenido”.
Pero lo peor, a su juicio, es que fueron valoradas, como se constata a partir del minuto 20:48 de la audiencia de la lectura del fallo, sin haber sido solicitadas, anunciadas, descubiertas, ni decretadas, con lo cual la Juez violó la igualdad de las partes, desconoció el principio de contradicción e inmediación de las pruebas “y abjuró del juicio con todas sus garantías”
En cuarto lugar, el actor enfoca su atención en el error de derecho por falso juicio de convicción que propone, dejando en claro que todas las pruebas en que se fundamentó la condena de su defendido son de referencia, sin que de las debatidas en el juicio haya existido una sola directa. Así, expone, las actas de las entrevistas, el informe ejecutivo suscrito por los investigadores, los álbumes fotográficos y las actas de reconocimientos “son solo evidencia de las actividades urgentes que realizó la policía judicial una vez conoció de la realización de las conductas punibles”.
Tras recordar el concepto de pruebas de referencia previsto en el artículo 437 del estatuto procesal penal, aduce que las mencionadas por haber sido practicadas fuera del juicio oral tienen tal carácter. Ellas, continúa, tienen la limitación de que gozan de valor probatorio sólo en forma excepcional cuando se presenta una de las situaciones contempladas en el artículo 438 del mismo código, esto es, cuando el testigo ha perdido la memoria, es víctima de un secuestro o de desaparición forzada, cuando padece una grave enfermedad o porque ha fallecido, situaciones que no se concretan respecto de las pruebas aludidas, por lo que los dichos de los entrevistados han debido ser corroborados en el juicio oral.
De allí que, señala, el artículo 381 crea una tarifa legal negativa, “según la cual no podrá dictarse sentencia exclusivamente con fundamento en pruebas de referencia”, el cual se transgrede al otorgárseles valor.
La presencia de los errores referidos en este reproche, colige, permitió que se arribara a una conclusión contraria a derecho, en el sentido de condenar a su defendido como coautor de los delitos investigados.
Con fundamento en lo anterior, solicita se case el fallo impugnado y, en su lugar, se dicte el de reemplazo.
A juicio de la Sala la decisión que corresponde adoptar frente a este cargo es la de su inadmisión, con base en los razonamientos que a continuación se exponen:
1. En primer orden, es preciso reiterar que el recurso de casación con el nuevo sistema penal acusatorio no ha perdido su entidad de juicio técnico–jurídico contra el fallo impugnado y, por lo tanto, su proposición debe ceñirse a una serie de pautas lógicas que impidan concebirlo como una tercera instancia. En esa medida, la claridad y precisión han de ser características ineludibles de los reparos, pues no es del resorte constitucional ni legal de la Corte develar o desentrañar confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los recurrentes en casación.
En el cargo que concita la atención, se advierte, luego de la compilación de los diversos errores que en materia de valoración probatoria expone el censor, que no se satisfacen las pautas lógicas expuestas, por no cumplirse con la exigencia prevista expresamente para la admisión del libelo en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 referida al desarrollo de los cargos de sustentación, porque ello impone su presentación en forma clara y precisa de tal forma que haga inteligible su estudio de fondo.
A la anterior conclusión se llega porque la mayor parte de yerros que se plantean en la censura (errores de hecho por falso juicio de existencia y de derecho por falsos juicios de legalidad y convicción) recaen sobre los mismos medios de persuasión, salvo el planteado como error de hecho por falso juicio de existencia por exclusión, incurriéndose por ello en una impropiedad evidente, dada su diversa naturaleza.
En vista de esta situación, oportuno se ofrece recordar el concepto que la Sala tiene en relación con cada una de las modalidades del error de hecho (falso juicio de existencia) y de derecho (falso juicio de legalidad y de convicción), que propone el actor. Se empezará con lo pertinente a las modalidades del error de hecho y luego con las del error de derecho invocadas.
Así, el denominado error de hecho por falso juicio de existencia se produce cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante resultar incidente de cara al fallo que se controvierte (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo inventa o crea a pesar de que no existe materialmente en el proceso, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia (suposición o ideación).
Ahora bien, cuando la propuesta versa sobre un error de derecho en la apreciación probatoria, quien lo propone está en el imperativo de demostrar que se incurrió por el fallador en un falso juicio de legalidad o en uno de convicción.
El primero tiene ocurrencia cuando el sentenciador otorga valor a una prueba sin el cumplimiento de los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso y, el segundo, se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado, circunstancia que cobra gran importancia en los sistemas de tarifa legal probatoria, en cuyo caso se deberá indicar cuál fue el mérito otorgado a la probanza y el valor que la ley le fija en particular.
No sobra recordar que en cualquiera de los eventos reseñados, el casacionista está en la obligación de demostrar que el yerro se concretó respecto de prueba trascendente, de tal suerte que tenga incidencia para modificar en forma favorable a sus intereses los contenidos declarados en el fallo que se impugna.
Según el demandante los errores se evidenciaron respecto de las entrevistas de José de Jesús Carvajal García, Gladis Elena Carvajal García y Derly Yurani Grajales Holguín, consignadas en acta escrita y en cinta magnetofónica, en cuanto a los álbumes fotográficos y del reconocimiento que se derivó de los tres supuestos agresores identificados con los alias de Ratón, Nelson y Gasparín.
Respecto de estos mismos elementos materiales de prueba, inicialmente el defensor del acusado SALAMANCA RESTREPO plantea un error de hecho por falso juicio de existencia por su suposición, al aducir que se les otorgó carácter probatorio cuando en realidad carecen de dicha connotación por no haber sido practicadas en la audiencia del juicio oral; sin embargo, en forma posterior y al interior del mismo reparo, alude que también en su ponderación se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que fueron apreciados a pesar de no haber sido relacionados en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía, ni referidos en la audiencia preparatoria, por lo que el Juez de conocimiento no los tuvo en consideración para ser practicados en el juicio oral y, en la parte final, advierte igualmente, que en su apreciación también se incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, puesto que se trata de pruebas de referencia, sobre las cuales, por disposición legal, no se puede apoyar exclusivamente un fallo condenatorio.
Si bien en principio podría decirse que los dos primeros cuestionamientos presentados por el demandante son compatibles, habida cuenta que desembocan en una misma crítica y en esa medida han podido compendiarse dentro de un mismo acápite orientado a demostrar que el fallador habría supuesto unas pruebas que de acuerdo con la ley no tienen esa entidad, también lo es que no puede decirse lo mismo en relación con el último cuestionamiento que recae sobre la mismas probanzas, pues allí ya, de forma contradictoria, admite que son pruebas de referencia y que la tacha sobreviene por razón de que existe una veda legal para que con sustento en ellas, en forma exclusiva, se soporte un fallo de condena.
Es decir que, el actor al señalar en la misma censura que los referidos elementos materiales de prueba no tienen naturaleza probatoria y por otro lado que son pruebas de referencia, cuya validez está supeditada a unas específicas condiciones señaladas en la ley, al sentir de la Sala incurre en contradicción, la cual, infortunadamente, atenta contra la anunciada claridad y precisión del libelo, toda vez que finalmente no se sabe cuál es el verdadero fundamento de su prédica.
Ahora, en lo que concierne con el falso juicio de existencia por omisión que el demandante postula en relación con los testimonios de Geiner Ramírez Largo, Jesús Alberto Díaz Gil, Adolfo Enrique Ospina Trejos y Enit Zorany Mesa Marín, quienes en su decir coinciden en señalar que el procesado SALAMANCA RESTREPO no hacía parte del grupo de agresores que consumaron las conductas punibles por las cuales se procede, adviértase que una revisión somera del contenido de los fallos permite evidenciar no sólo que fueron efectivamente apreciadas, sino que su inconformidad deriva de que no se valoraron como lo hubiera querido para otorgarles credibilidad, cuando es realidad inconcusa que una tal discrepancia se aleja de la esencia del yerro endilgado al fallo.
Así, en relación con la deposición de Ospina Trejos expresamente se indicó por el a-quo lo siguiente:
“Intenta respaldar esa tesis, Adolfo Ospina Trejos, amigo de EDWIN JAVIER, quine introduce una especie relacionada con que éste, para esa noche, se hallaba en otro lugar, misma que no reviste capacidad para infirmar la prueba de cargos, cuando se ofrece difusa, poco concreta y casi absurda. Por ello confrontada esta especie con la probanza que se ha analizado, no hace mella en la solidez de aquella”2
A su turno, el fallador de segundo grado descalificó directamente el crédito que pudieran merecer todas las deponencias indicadas por el censor, en el siguiente sentido:
“5. Los testigos de la defensa, EINER RAMÍREZ LARGO, JESÚS ALBERTO DÍAZ GIL y EMI SORANY MESA MARÍN, dicen ser testigos presenciales por haber visto a los sujetos disparando e intentan excluir a una tercera persona en el episodio, cuando es sabido que los directos afectados hablan de tres personajes y no de dos, es decir, es decir, que si le creemos a quienes eventualmente estaban en mejores condiciones para percibir lo acaecido como que fueron víctimas directas, tendremos que concluir que los testigos llamados a juicio por la defensa dijeron solo una verdad a medias.
6. En cuanto al testimonio de ADOLFO ENRIQUE OSPINA TREJOS, quien nos refiere la presencia de SALAMACA en una casa de Cuba donde se llevó a cabo un supuesta ‘empiyamada’ de doce personas, es situación sui generis, como lo hace notar la Fiscalía en sus alegatos de conclusión, pues es sabido que este tipo de actividades se acostumbran entre adolescentes y además de sexo femenino, pero no entre personas adultas y varones como lo es EDWIN JAVIER”3.
Lo transcrito en precedencia, revela que el interés del actor va dirigido a cuestionar el mérito que los juzgadores confirieron a las pruebas de la defensa, pretensión que no sólo no se enmarca en los presupuestos del yerro aquí atribuido, sino que, además, como en forma pacífica se ha dicho por la Sala, no se allana a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuya esencia no responde, se insiste, a una tercera instancia, ni tampoco tiene la virtud de resquebrajar las presunciones de veracidad y acierto que preceden al fallo impugnado.
2. Ahora bien, tampoco se precisa del fallo con base en los argumentos expuestos por el actor, para cumplir algunos de los fines del recurso extraordinario establecidos en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, esto es, en procura de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia, que imponga superar los defectos formales señalados en el acápite previo y así pronunciarse de fondo sobre la pretensión.
Ello, porque lo que se advierte es que el casacionista hizo abstracción total de los argumentos expuestos por el ad-quem, quien ante cuestionamiento similar en relación con la no entidad probatoria de los referidos elementos materiales de prueba, no dudó en refutar al juzgador de primer grado, para convenir con la defensa de SALAMANCA RESTREPO que únicamente tenían carácter probatorio las realizadas en la audiencia del juicio oral, esto es, las atestaciones presentadas en tal acto por José de Jesús Carvajal García, Gladis Elena Carvajal García y Derly Yurani Grajales Holguín, y no así las diligencias practicadas en la fase previa de la actuación, por lo que en strictu sensu no era admisible en este caso referir a una retractación; sin embargo, también precisó que ello no era suficiente para derruir el juicio de responsabilidad penal que recae contra el procesado, en tanto afloran en el proceso otros medios de convicción con esa entidad.
En ese sentido, fue enfático el Tribunal en señalar que “lo que se debió tomar en consideración para la sustentación del fallo de condena, no podían ser las entrevistas bajo el argumento de ser elementos materiales probatorios, sino los restantes medios de convicción válidamente allegados al juicio: nos referimos a las actas de reconocimiento debidamente incorporadas, los informes y exposiciones que rindieron los agentes investigadores con respecto a la forma en que llevaron a cabo el procedimiento de identificación y ulterior captura, también incorporados lícitamente en el juicio oral; y, obviamente, la prueba indirecta de origen indiciario que pone de presente la existencia de un interés para atentar contra la vida, derivada precisamente de la sindicación que como autor del hecho de sangre en la persona de un hermano de SALAMANCA, se adelanta en contra del aquí afectado JOSÉ JESÚS CARVAJAL”4 (subrayas fuera de texto).
Significa lo anterior que los cuestionamientos que por errores en la apreciación probatoria elabora el defensor carecen de trascendencia en punto de la responsabilidad de su prohijado, al no cobijar la totalidad de la probanzas que dieron cimiento a la responsabilidad de EDWIN SALAMANCA RESTREPO, motivo por el cual en este caso no es viable superar los defectos formales referidos que exhibe el primer cargo del libelo, so pretexto de garantizar el cumplimiento de los fines del recurso, con base en los planteamientos expuestos por el actor, porque fundamentalmente no se tuvieron en consideración las variaciones argumentativas introducidas por el ad-quem y el ataque no se dirigió contra la totalidad de las pruebas que dieron sustento al fallo.
Lo anterior resulta suficiente para establecer que el cargo no satisface las exigencias formales dispuestas por el legislador para proceder a su admisión.
2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial.
Estima el censor que esta censura se verifica por “APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 104 NUMERAL 7° DEL CODIGO PENAL Y A LA VEZ POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA MISMA OBRA”.
Se refiere concretamente el actor a la aplicación incorrecta de la circunstancia de agravación específica del delito de homicidio prevista en la primera disposición aludida, que tiene que ver con haber colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovecharse de esa situación pues, a su juicio, es claro que al partir la sentencia de reconocer que el blanco del ataque no fue el menor Jonatan Enrique Torres Correa, sino la persona que resultó lesionada, esto es, José de Jesús Carvajal García, fruto de un plan criminal previamente concertado por los acusados, e inferir que la responsabilidad por la muerte del menor surge a título de dolo eventual, resulta a todas luces inaplicable dicha circunstancia.
En esas condiciones, prosigue el libelista, es diáfano que de acuerdo con lo aceptado por el fallador ni se colocó al menor en condiciones de inferioridad, ni tampoco hubo aprovechamiento de esa situación, pues ello “supondría reconocer al menor víctima como objetivo directo de la agresión, lo cual está descartado totalmente por el fallador en la sentencia, y por el sentido lógico de los acontecimientos”, pues para ello sería necesaria la cadena causal probada dentro del proceso de que el objetivo de la agresión fue el menor, aspecto que, insiste, fue descontado en el fallo.
El anterior vicio es trascendente, indica el actor, en cuanto acarreó la aplicación indebida de la pena contenida en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 y, a su vez, la falta de aplicación de la dispuesta en el artículo 103 ibídem.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se case la sentencia y, en su lugar, se profiera la de reemplazo, “redosificando la pena a partir de la aplicación de la norma correspondiente”.
Tiene dicho en forma pacífica la jurisprudencia de la Sala que cuando se trate de desarrollar un cargo en sede de casación por violación directa de la ley sustancial el actor está obligado a respetar los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada para concentrar así su atención exclusivamente en el error de juicio que sin mediación alguna recae sobre la norma sustancial, pues si pretende ventilar discusiones en derredor de la apreciación de la prueba o de los supuestos fácticos, para ello cuenta con la causal que por su naturaleza está concebida para ese propósito, como lo es la violación indirecta de la ley sustancial.
La propuesta contenida en el cargo objeto de análisis respeta el presupuesto formal y lógico aludido, toda vez que en forma atinada el demandante no sólo se abstiene de discutir en derredor de los aspectos probatorios y fácticos del fallo, aceptándolos en la forma como fueron concebidos por el sentenciador, sino que su planteamiento gira en torno de un aspecto jurídico-conceptual, que es lo que precisamente debe caracterizar a un reparo propuesto con fundamento en dicha causal.
Ciertamente, asiste razón al casacionista cuando indica que el juzgador de primer grado reconoce que la voluntad de los sujetos activos del delito estuvo encaminada exclusivamente a segar la vida de José de Jesús Carvajal García, para lo cual los coacusados EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO y Jhonatan Alexander Jaramillo Posada concibieron un plan criminal y que la muerte del menor, en esas condiciones, se les atribuyó a título de dolo eventual; disertaciones con las que estuvo plenamente de acuerdo el Tribunal, al precisar lo siguiente:
“Se sabe entonces que el blanco del ataque era JOSÉ JESÚS, persona lesionada, quien desprevenidamente dialogaba con otros en la vía pública. Pero ese inicial propósito no impide la acusación por el funesto desenlace en la persona del menor JHONATAN a título de dolo eventual, como en efecto se dejó consignado en la acusación y fue finalmente corroborado en la sentencia.
Para la Sala, esa forma de razonar es correcta, pues es indudable que quien se atreve a disparar contra un grupo de personas, así el disparo sea dirigido contra un individuo en particular, acepta el riesgo evidente de afectar a quienes se encuentran a su lado, y eso y nada más es lo que pretendió el legislador sancionar bajo la figura del dolo eventual”5.
De lo anterior queda claro que el libelista satisface el presupuesto inherente a la violación directa de la ley sustancial consistente en aceptar los hechos y las pruebas en la forma como fueron valorados por el sentenciador y en concentrar el ataque contra el fallo a un debate netamente jurídico, cuya proposición en este caso podría concretarse a si resulta viable imponer la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 para aquellos eventos en que se imputa responsabilidad por la conducta punible de homicidio a título de dolo eventual, asunto que, dicho sea de paso, delimitará la discusión en esta sede.
El reproche objeto de examen, además, cumple en su totalidad con los requisitos formales contemplados en el artículo 184 de la Ley 906. De esa manera, no surge duda alguna en cuanto a que el casacionista cuenta con interés para impugnar, desarrolla el cargo adecuadamente y de forma clara y precisa y, por último, que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario.
Sobre este último aspecto, cabe indicar que de conformidad con el artículo 180 de la misma ley, según ya se reseñó, el medio extraordinario de impugnación tiene como finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia.
Ante una problemática como la que formula el casacionista en la censura, según la cual es inadmisible dogmáticamente deducir la circunstancia de la puesta a la víctima en condiciones de indefensión e inferioridad o el aprovechamiento de tal situación cuando la responsabilidad por el delito de homicidio se imputa a título de dolo eventual, indudablemente se evidencia que puede estar comprometida la efectividad del derecho material al propiciarse una situación que, de verificarse, resultaría notoriamente injusta, con una repercusión en el ámbito de la punibilidad significativa, que ameritaría eventualmente la casación del fallo para restaurar el presunto daño ocasionado al acusado EDWIN SALAMANCA RESTREPO.
Con fundamento en lo expuesto, colige la Sala que la decisión que corresponde adoptar en relación con esta censura es la de su admisión.
Lo anterior constituye razón suficiente para que se proceda a la admisión de la demanda sólo en cuanto al segundo cargo contenido en la demanda propuesto como subsidiario e inadmita el primero, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada por la ley en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa en cuanto a su primer cargo procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación6, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisioria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR el primer cargo de la demanda presentada por el defensor del procesado EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO, por las razones consignadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
2. ADMITIR la demanda de casación presentada por el mismo sujeto procesal únicamente en lo que concierne al segundo cargo, como se dejó precisado en la parte considerativa de esta providencia.
Notifíquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento parcial de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Permiso
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales salvo parcialmente mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.
Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración.
En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.
Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia.
En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente. Dicho canon establece:
“Artículo 184. Admisión.
“(…)
“No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fudadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
“(…)”
Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia.
Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal?
Siendo las cosas así, esa expresión “recurso de insistencia” no tiene consonancia con la estructura misma del proceso, ni tiene sustento lógico, lo que constituye un aspecto amorfo en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, mucho más si se tiene en cuenta que los recursos están previamente definidos en el Código Procesal Penal para unos fines y sujetos concretos (Título VI, Capítulos VIII y IX).
Señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.
2 Fol.169 c.o.
3 Fol. 198 ibídem.
4 Fol. 197 ejusdem.
5 Fol. 192 ibídem.
6 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.