25411(08-06-06)

2006

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 25411  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado  Ponente   

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS  

Aprobado acta N°   055  

         

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil  seis (2008).   

V   I   S   T   O  S   

Se  pronuncia  la  Corte  respecto  de  la  admisibilidad  formal  de  la  demanda  de  casación presentada por el defensor  de JOSÉ SERVANDO VELANDIA MARTÍNEZ.   

  H   E   C   H   O  S   

El  juzgador  de  segunda  instancia  los  sintetizó de la siguiente manera:   

“Como  consecuencia  de  la  riña  que  se presentó entre los señores JOSÉ SERVANDO  VELANDIA  MARTÍNEZ  y JHON WILSON FERNÁNDEZ BOLÍVAR el 15 de marzo de 2005 en  el  inmueble ubicado en la carrera 78 P N° 40-28 sur de esta capital (Bogotá),  el  segundo  de  los  nombrados  recibió  lesiones  corporales  con  arma corto  contundente,  por  las que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses le  determinó  incapacidad  definitiva  de  20  días  y  secuelas  médico legales  consistentes   en   deformidad   física  que  afecta  el  cuerpo  de  carácter  permanente”.   

ACTUACIÓN    PROCESAL   

Por los anteriores hechos, el 5 de julio de  2005,  se  celebró  la  audiencia  de  formulación  de acusación, en donde el  “Fiscal   Delegado  presenta  de  manera  oral  la  acusación  en  contra  de  JOSÉ  SERVANDO  VELANDIA MARTÍNEZ, por la conducta  punible  de  Lesiones Personales, acorde con los hechos narrados,…”.   

El  6  de agosto de 2005, el Juzgado Octavo  Penal  Municipal  con  función  de Conocimiento de Bogotá, dictó sentencia de  primera  instancia  condenando  a  José Servando Velandia Martínez a las penas  principales  de  32  meses  de  prisión  y  multa  de   34.6   salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes   y    a    la    accesoria    de   inhabilitación   para   el   ejercicio   de  derechos y funciones públicas por un  periodo  igual  al  de  la penal principal, como autor de la conducta punible de  lesiones  personales.  Así mismo, le concedió el sustitutivo de la suspensión  condicional de la ejecución de la pena.   

Apelado  el  fallo  por  el  defensor,  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  el 25 de noviembre de 2005, lo confirmó en su  integridad.   

L  A      D  E  M A N D  A   

El defensor del procesado, al amparo de las  causales  2°  y 3° de casación, formula dos cargos contra la sentencia, cuyos  argumentos se sintetizan, así:   

Cargo primero  

Acusa  al  Tribunal de dictar sentencia con  desconocimiento  del  debido proceso, por cuanto en el trámite no se respetaron  los  principios  rectores  y garantías procesales de igualdad contemplado en el  artículo   4°   del   Código  de  Procedimiento  Penal,  que  transcribe,  la  presunción  de  inocencia y la edad de su defendido (69 años) y de la víctima  (35 años).   

Arguye que la fiscal, ante petición por él  elevada  de  solicitar  el peritaje de las lesiones y la incapacidad sufrida por  su  representado,  adujo  que  esa  experticia debía deprecarla al Instituto de  Medicina  Legal,  situación que hizo, pero en dicho instituto le informaron que  sólo previa autorización de la fiscalía lo entregaría.   

El defensor acusa igualmente al juzgador de  menoscabar  el  derecho  del  debido  proceso  de  su defendido, “en  varias  de sus manifestaciones relacionadas con el cumplimiento  de  términos  contemplados  en  la  ley, con los requerimientos procesales para  interponer  los recursos, con la motivación de la sentencia y con la deducción  de una circunstancia de mayor punibilidad”.   

En    lo   concerniente   al   supuesto  incumplimiento  de  términos denunciado, resalta el recurrente que dentro de la  audiencia  de  formulación  de  acusación,  la juez de conocimiento ordenó al  fiscal  entregar  copia  de  todos los elementos materiales probatorios obrantes  dentro   del   expediente,  al  igual  que  las  entrevistas  e  interrogatorios  formulados   al  procesado,  estableciendo  un  plazo  de  tres  días  para  su  cumplimiento,   la  defensa  sólo  obtuvo  una relación incompleta de los  elementos  materiales  expuestos  por  la  Fiscalía  cuatro  días  después de  fenecido el término estipulado.   

De  esa  manera,  estima  que  con  dicho  comportamiento   se  violó  el  artículo  142,  inciso  2°,  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  que  ordena  suministrar todos los elementos probatorios,  evidencia    e   informaciones   a   las   partes   e   intervinientes   en   el  proceso.   

Acota que el escrito de acusación se fundó  en  las  versiones  dadas en las entrevistas que realizó un investigador a Jhon  Wilson Fernández Bolívar y Elcy Janeth Valenzuela Bolívar.   

Afirma que inicialmente la investigación se  adelantó  en  contra  de  su defendido y Jhon Wilson Fernández Bolívar por el  delito  de  lesiones  personales,  tal  como  se  infiere  de  la  audiencia  de  legalización  de  la  captura.  No obstante, cuando el diligenciamiento pasó a  “conocimiento”   de  la  señora  Fiscal  67 de Bogotá, la citada funcionaria  formuló imputación  a   su  defendido ante el Juez de Control de Garantías  por el delito  de  lesiones  personales  y  el 24 de junio presenta escrito de acusación, pero  sin  que  se  hubiese  sabido  de  alguna  actuación  en  contra de Jhon Wilson  Fernández  Bolívar,  a  pesar  que ha solicitado la conexidad, “en  razón  a  que  era improcedente seguir adelante con el proceso  porque  hay  identidad  de  pruebas y no es procedente adelantar dos juicios por  separado  respecto  de los mismo hechos y con la misma prueba porque se corre el  riesgo  de  desbocar  en  fallos  contradictorios  o incongruentes, invocando lo  ordenado  en  el  numeral 4° del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 solicitudes  que fueron negadas”.   

Segundo cargo  

Basado  en la causal tercera contemplada en  el  artículo  181  del Código de Procedimiento Penal, acusa que en el trámite  se  desconoció  lo  atinente  a  las  reglas  de producción y aducción de las  pruebas.   

En  la fundamentación de la censura, anota  que   el   señor   Jhon   Wilson  Fernández  Bolívar  en  la  “inexistente   entrevista”   y  en  el  testimonio  que  rindió en el juicio oral adujo que entre él y el procesado se  presentó  una  discusión  que  desencadenó en una riña, resultando lesionado  cuando  le  dio  la  espalda  a  su  procurado,  observando que éste portaba un  elemento  contundente,  hechos  que fueron presenciados por José Octavio Aponte  Díaz    y    Elcy    Janeth    Valenzuela   Bolívar,   quienes   también   lo  auxiliaron.   

Dice  que la señora Elcy Janeth Valenzuela  Bolívar     en    la    “inexistente”  entrevista  y en el testimonio manifestó que no vio cuando su  primo Jhon Wilson Fernández Bolívar fue lesionado.   

Acota  que  de acuerdo con el artículo 402  del  Código de Procedimiento Penal el testigo únicamente podrá declarar sobre  aspectos  que  en  forma  personal  y  directa  hubiese tenido la oportunidad de  percibir,  caso  contrario  podrá  objetarse la credibilidad del testigo. En el  presente  supuesto,  reitera,  que  además  de  la parcialidad del relato de la  señora  de Valenzuela Bolívar procedió a impugnar su credibilidad pero no fue  tenida  en  cuenta  por  el juez de conocimiento y la Sala del Tribunal, pues le  dieron    “toda    la    credibilidad”.   

De otro lado, afirma que si se analizan los  reconocimientos  médicos  practicados  a  Fernández  Bolívar se advertirá la  clase  de  heridas  y  la  incapacidad.  En  el mismo sentido, destaca que si se  revisa  el  reconocimiento  médico  legal realizado a su procurado, también se  puede  establecer  la  clase de lesiones que sufrió y la incapacidad definitiva  que   le   fue   fijada   en   5   días,  de  acuerdo  con  el  “reconocimiento  médico  que  la  señora  Fiscal  suministró a la  defensa  después  que el sr. Juez de conocimiento decidió no tenerlo en cuenta  dentro de presente proceso.   

Por  consiguiente, concluye que teniendo en  cuenta   las   lesiones   que   sufrió   la   víctima  se  advertirá  que  es  “imposible  que  las  heridas que éste recibió se  presentaran  en cuero cabelludo, cuello y oreja izquierda, siendo que mi cliente  tenía   el   formon   en   su   mano  derecha.  Esto  es  imposible”.   

En esas condiciones, destaca que las únicas  personas  que observaron los hechos, además de Jhon Wilson Fernández Bolívar,  fueron  José  Servando  Velandia  Martínez  y  José  Octavio Aponte Díaz. El  primero  de los citados anotó que ese día se encontraba laborando en el tercer  piso  de  su  propiedad  y  de  pronto  llegó  el segundo de los citados, quien  comenzó   a   insultarlo   y,  posteriormente,  “a  traición”,  lo  agredió  físicamente, estando en  esas  circunstancias  “accidentalmente  Jhon Wilson  Fernández  Bolívar  se lesionó el mismo cuando se encontraban frente a frente  y  no  como  manifiesta  éste en su declaración que fue de espaldas cuando iba  bajando  las escaleras”. De igual manera, arguye que  el  citado  señor  anotó  que la señora Elcy Janeth Valenzuela Bolívar no se  encontraba en el lugar de los hechos.   

Manifiesta  que  el  señor  José  Octavio  Aponte Díaz también declaró en la forma anteriormente reseñada.   

Acota  que  los  testimonios  de  Velandia  Martínez  y  Aponte  Díaz, rendidos en el juicio oral, fueron coherentes sobre  la  forma  como ocurrieron los hechos, versiones que no fueron tenidas en cuenta  en   los  fallos  impugnados.  Por  ello,  concluye  que  no  se  puede  inferir  razonadamente  que el procesado fue autor o partícipe del delito por el que fue  condenado.   

Así  mismo,  asevera  que  en  el presente  evento  se  observa  una  causal  de  ausencia  de responsabilidad reglada en el  artículo  32, numeral 1°, del Código Penal, “como  lo  es  del  caso  fortuito,  toda  vez  que la lesión que sufriera Jhon Wilson  Fernández  Bolívar  el día de los hechos como se ha demostrado en el curso de  la   investigación,   ocurrió   accidentalmente”.   

Anota  que de acuerdo con lo reglado por el  artículo  26  de  la  Ley  906  de 2004, las normas rectoras son obligatorias y  prevalecen  sobre  cualquier otra disposición y que el  señor Jhon Wilson  Fernández Bolívar tiene interés de perjudicar a su defendido.   

Dice que en el escrito de acusación hay una  falla  grave  consistente en omitir que se trata de lesiones recíprocas, motivo  por   el   cual,   también  existe  incongruencia  entre  la  acusación  y  la  sentencia.   

Complementa  que  el  escrito de acusación  aparecen  los  datos  de  la  defensa,  de  la  fiscalía y la solicitud de unas  pruebas;  empero,  estima  que  lo atinente a la acusación en sí aparecen unos  pocos renglones que transcribe.   

Así, advierte que si se realiza un estudio  del  escrito  de  acusación  se  concluirá  que allí no se establece con qué  arma,  quién lesionó a Jhon Wilson Fernández Bolívar, ni la incapacidad para  trabajar   o   enfermedad,   “ni  muchos  menos  se  estableció  que  el  daño  en  el  cuerpo  consistiere  en deformidad física,  perturbación  funcional  o  psíquica  o  pérdida anatómica o funcional de un  órgano o miembro”.   

Luego  transcribe  el  artículo  448  del  Código  de  Procedimiento  Penal  y  dice que con ello quiere demostrar que hay  incongruencia ente la acusación y la sentencia.   

De  otro  lado,  sostiene que para proferir  sentencia   condenatoria   necesariamente  debe  existir  convencimiento  de  la  responsabilidad  penal  del  acusado más allá de toda duda, de acuerdo como se  deduce  del  artículo  7° de la Ley 906 de 2004, al estatuir la presunción de  inocencia e in dubio pro reo.   

A continuación copia el artículo 381 de la  Ley   906  de  2004  y  anota  que  en  el  proceso  existe  un  “mandato”  de  duda.  De  igual manera,  asevera  que se le dio credibilidad a un testigo que declaró sobre aspectos que  no  tuvo  percepción  directa  y  que  tiene  interés manifiesto por ser prima  hermana de la presunta víctima.   

Por lo expuesto, solicita casar la sentencia  impugnada.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Es  verdad  que  con el  sistema  procesal contemplado en la Ley 906 de 2004 se amplió la cobertura para  acceder  a la casación, puesto que hoy es susceptible dicha impugnación contra  decisiones  de  segunda  instancia  proferidas  en  todo  tipo  de  delitos, sin  importar   el   quantum   de   pena,   como   se   imponía   en   los  códigos  anteriores.   

De  acuerdo  con  lo  estatuido  en  la  citada  Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere  que  el libelista, además de contar con interés,  acredite la afectación  de   derechos   o  garantías  fundamentales,  para  lo  cual  también  deberá  formular   y  desarrollar  los  correspondientes  cargos  y,  por supuesto,  demostrar  algunos  de  los  fines  establecidos  para  la  casación, según lo  previsto  en  el  artículo 180 de esa normatividad, esto es, la efectividad del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los intervinientes, la  reparación  de  los  agravios  sufridos  por  éstos  y  la  unificación de la  jurisprudencia.   

En el evento que ocupa la  atención  de  la  Corte,  el  censor tiene interés para  recurrir en esta  sede,  habida  cuenta  que  los  reproches  se  circunscriben  a insistir en sus  argumentos  exhibidos para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra  el  fallo  de primera instancia, esto es, el desconocimiento del debido proceso,  por  el  no cumplimiento de los términos dados por el juez de conocimiento para  que  la  fiscal entregara a la defensa los elementos materiales probatorios, que  la  acusación se fundó en las entrevistas practicadas a Jhon Wilson Fernández  Bolívar  y  Elcy Janeth Valenzuela Bolívar, entre otras cosas, y que la prueba  allegada  al  trámite  del juicio oral no logra demostrar la responsabilidad de  su  representado, además que se basó en testigos que no percibieron, de manera  directa, los hechos.   

Ahora  bien,  en  lo  atinente  al primer reproche presentado contra el fallo de segunda instancia, si  bien  se  acertó  en  la  escogencia  de la causal para sustentar el reparo, no  sucede  lo mismo con el desarrollo y con la necesaria demostración de los fines  estatuidos para la casación.   

En verdad son varios los reparos que funda  con  base en la causal 2° de casación, sustentada epn el artículo 181, inciso  2°, del Código de Procedimiento Penal. Veamos:   

En primer término, demanda que el dictamen  de  medicina  legal practicado a su representado no le fue entregado.  Esta  supuesta  irregularidad,  el  libelista la dejó a mitad camino, toda vez que no  demostró  la  trascendencia  del  vicio, al punto que ello incidió en la surte  del proceso.   

En efecto, el censor en la demostración de  la  censura  no dijo cómo tal circunstancia afectó el derecho de defensa de su  representado,  el  discurso  fue  simplemente  lacónico, anunciando una posible  violación  de  los  postulados  de  presunción  de inocencia y “la   edad   de   su   defendido   y   de   la  víctima”,  que  de  paso  dichos argumentos no guardan ninguna conexión  entre sí.   

En  lo  atinente a que se incumplieron los  términos  señalados  por  el  juez  de  conocimiento  para  que  la  fiscal le  entregara  copias  de  todos  los  elementos  materiales  probatorios,  también  constituye  una  afirmación  carente  de la debida demostración, habida cuenta  que  no  evidenció cómo el incumplimiento de los términos fijados por el juez  de   conocimiento   para  que  el  fiscal  entregara  los  elementos  materiales  probatorios  a  la  defensa,  afectó  el derecho de defensa de su procurado, al  punto  que  de  no  haber  sucedido  tal  irregularidad, necesariamente el fallo  habría sido favorable a sus intereses procesales.   

En  este  punto  el censor reconoce que de  todos  modos  los  elementos  materiales probatorios le fueron entregados cuatro  días  siguientes  a la fecha en que presuntamente había fenecido el plazo, sin  que  se  advierta la transgresión del artículo 142, inciso 2°, del Código de  Procedimiento Penal.   

En cuanto a que el escrito de acusación se  fundó  en las entrevistas que realizó un investigador a Jhon Wilson Fernández  Bolívar  y  Elcy Janeth Valenzuela Bolívar, constituye una afirmación insular  que  pone en evidencia que desconoce el trámite de nuevo proceso penal, pues en  la  etapa  de  investigación el fiscal, junto con la policía judicial, recogen  elementos  materiales  probatorios,  siendo  en  la  etapa del juicio el momento  legal  cuando  adquieren  la  calidad  de  pruebas,  por haber sido producidas y  aducidas  en  él,  esto  es, el juicio oral, con la participación de todos los  intervinientes en el acto.   

De esa manera, que el escrito de acusación  se  hubiese  sustentado  en  unas entrevistas realizadas por un investigador, no  constituye  yerro; y menos del corto discurso del casacionista se puede advertir  cuál es su inconformidad.   

Ahora  bien, la Corte nota que en últimas  la  inconformidad  del  actor  está  en  el  hecho  de que a su defendido se le  hubiese  formulado  imputación y no a la presunta víctima, toda vez que, en su  criterio,   José   Servando  Velandia  Martínez  también  fue  agredido.  Por  consiguiente,  estima  que  se  debió adelantar un juicio conjunto en el que se  juzgara    la    conducta    de    la    presunta    víctima   y   la   de   su  representado.   

Tales argumentos ponen en evidencia que el  casacionista  no  está  conforme  con  las  conclusiones adoptadas en el fallo,  según  las  cuales,  con  conocimiento y voluntad lesionó a la víctima señor  Jhon  Wilson  Fernández  Bolívar, sino que éste también ocasionó lesiones a  su  representado,  debiéndose  adelantar  dicho  comportamientos  en  un  mismo  proceso,  sin  que demuestre que efectivamente este es uno de los  casos en  que  opera  la  conexidad,  de  acuerdo  con  lo  reglado en los artículos 51 y  siguientes del Código de Procedimiento Penal.   

En otras palabras, dentro de esa pluralidad  de   argumentos   no   logra   demostrar,   si  quiera,  que  efectivamente  las  irregularidades  que  denuncia  son  constitutivas  de  transgresión del debido  proceso   y,   por   lo   mismo,   al   estar   conectadas,   del   derecho   de  defensa.   

En consecuencia, el discurso lo deja en el  campo  especulativo,  toda  vez  que no pone en evidencia que efectivamente a su  defendido  se  le  transgredieron  sus derechos que imponga la intervención del  Tribunal  de  casación, esto es, que tal circunstancia impidió el ejercicio de  la garantía de la defensa.   

En  el  cargo  segundo  también el censor  presenta  una  pluralidad  de  argumentos  que  denotan  la  inseguridad  de sus  afirmaciones.  Veamos:  En primer término, anota que entre su representado y la  víctima  se  presentó  una  riña  que  no  fue  observada  por ninguno de los  deponentes.   

Dentro   de   ese  contexto  argumental,  manifiesta  que  la  señora Elcy Janeth Bolívar tanto en la entrevista como en  el  testimonio  dice que no vio cuando era agredido su primo y víctima. Dice de  igual  forma  que  si se analizan los reconocimientos médicos se concluirá que  la  víctima  y  su  representado  sufrieron lesiones, motivo por el cual se les  fijaron incapacidades.   

Empero, arguye que las únicas personas que  observaron  los  hechos  fueron  el  procesado  y,  José  Octavio Aponte Díaz,  quienes  siempre  manifestaron  que  se  trató  de un accidente las heridas que  sufrió  la  víctima, máximo si se trata de testimonios coherentes en torno al  punto.   Por   ello,   en   su  criterio,  del  trámite  emerge  la  causal  de  inculpabilidad   consagrada  en  el  artículo  32,  numeral  1°,  del  Código  Penal.   

Finalmente, argumenta que hay una falla en  el  escrito  de acusación, habida cuenta que no se dice con qué arma se causó  la   lesión,   quién   lo   hizo   y   la   incapacidad  para  “trabajar   o   enfermedad”.  Que  del  estudio  de  las  pruebas  allegadas  al proceso se llega a la conclusión de un  “mandato” de duda y que  se  le  dio  crédito  a  un  testigo  que  no percibió, de manera directa, los  hechos.   

Por  consiguiente, la inconformidad radica  en  el  juicio  de  valor  que los juzgadores le dieron a las probanzas y de las  cuales dedujeron la responsabilidad del procesado.   

En  esas  condiciones,  vale  nuevamente  recordar  que  la  simple  discrepancia de criterios en torno a cómo sucedieron  los  hechos  y  quiénes  fueron  sus  autores no constituye yerro demandable en  casación,  toda  vez  que  dentro  del método de la sana crítica, el juzgador  goza  de  libertad para justipreciar los elementos de juicio, sólo limitado por  los  postulados  que  rigen  a  la  sana crítica, esto es, los principios de la  ciencia,  de  la  lógica  o  de  las  máximas  de la experiencia o del sentido  común.   

Resulta  fácil  colegir  en  la  anterior  conclusión,  habida  cuenta  que  el  censor, antes de demostrar un yerro en el  proceso  de  producción y aducción de las pruebas,  pretende demostrar la  irresponsabilidad  de  su  procurado  en  los  hechos,  argumentando que no hubo  testigo  presencial,  que  al trámite se allegaron los reconocimientos médicos  de  la  víctima  y  de  su  presunto  agresor,  que las lesiones que sufrió la  víctima  se  debieron  a  un  error, razón por la cual se le debe reconocer la  causal  de  ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32, numeral 1°  del  Código Penal y que el escrito de acusación no contiene algunos puntos que  señala y del estudio del proceso emerge la duda.   

En síntesis, el actor no señaló el error  en  el  proceso  de  producción  y  aducción de los medios de prueba y, menos,  evidenció  la  trascendencia  en  la  actividad probatoria, de manera que de no  haber  ocurrido  necesariamente  el fallo habría sido favorable a los intereses  que  representa,  para  lo  cual  debió  tener  en  cuenta las demás probanzas  soporte del juicio de culpabilidad.   

En   esas   condiciones,  el  censor  no  desarrolla  el cargo ni demuestra  que el fallo que se propone en esta sede  tiene  por  finalidad  la  efectividad  del  derecho material, el respeto de las  garantías  de  los  intervinientes,  la reparación de los agravios inferidos a  éstos  o  la unificación de la jurisprudencia, de acuerdo con lo reglado en el  artículo 180 de la Ley 906 de 2004.   

Resta  señalar  que no se observa que con  ocasión  del  fallo  impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o  garantías  del  procesado  José Servando Velandia Martínez, como para que tal  circunstancia  imponga  superar  los  defectos del libelo para decidir de fondo,  según   lo  dispone  el  inciso  3°  del  artículo  184  de  la  Ley  906  de  2004.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

R E S U E L V E  

INADMITIR  la  demanda  de  casación  interpuesta  por  el defensor del procesado JOSÉ  SERVANDO  VELANDIA  MARTINEZ, por  las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia   

De  conformidad  con  lo  dispuesto  en el  artículo 184 de la Ley 906 de 2004, procede la insistencia.   

Notifíquese y cúmplase.  

MAURO SOLARTE PORTILLA  

SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ                                           ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

           Aclaración   de  voto   

EDGAR   LOMBANA   TRUJILLO                                          ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN   

              Permiso   

MARINA   PULIDO   DE  BARÓN                                          JORGE   LUIS   QUINTERO   MILANÉS           

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                           JAVIER   ZAPATA  ORTÍZ   

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria  

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO  

Con  el respeto que siempre profeso por la  posición  de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los  motivos  por  los  cuales  salvo  parcialmente  mi  voto, los mismos que ya tuve  ocasión  de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico  tema, y que ahora reitero.   

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo  con  la  decisión  que  culminó  en  la inadmisión de la demanda de casación  presentada  por  el  recurrente  extraordinario con ocasión de este asunto, sin  embargo   era   mi   parecer   que   el   recurso  de  insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige  no  tiene  cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en  la  nueva  codificación  procesal penal como recurso ordinario o extraordinario  -artículos  176  a  198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia  materia de esta aclaración.   

En aquella oportunidad, repito, sostuve, y  aún  lo  sigo  haciendo,  que  el legislador partiendo de lo dispuesto para tal  efecto  -la  insistencia-  en  el  artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la  revisión  de  las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte  Constitucional  que  no  intervinieron  en  el proceso de selección pertinente,  introdujo  un  tal  mecanismo  en  el  trámite  casacional  sin echar de ver la  disimilitud  del  procedimiento  que  impera  en  uno  y  otro  evento,  pues  a  diferencia  de  lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto,  bien  cabe  advertir  que  cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado  que  no  comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a  aclararlo,  lo  cual  consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o  magistrados  disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en  los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.   

Empero,  además,  los recursos en derecho  procesal  y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que  el  legislador  reserva  a  las  partes  y  sujetos  procesales con capacidad de  intervención  en  el  debate, para hacer operante el derecho de contradicción,  situación  que  no  compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º  del  artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el  que interponga el denominado recurso de insistencia.   

En  efecto,  si  la  determinación  de no  seleccionar  una  demanda  de casación debe ser tomada en auto motivado por los  integrantes  de  la  Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros  les  asista  la  atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción  hubieron   de  tomar  parte  en  la  discusión  pertinente.   Dicho  canon  establece:   

“Artículo    184.    Admisión.   

“(…)   

“No  será  seleccionada,  por  auto  debidamente motivado que admite recurso de insistencia  presentado  por  alguno  de  los  magistrados  de  la  Sala  o por el Ministerio  Público,   la  demanda  que  se  encuentre  en  cualquiera  de  los  siguientes  supuestos:   Si  el demandante carece de interés, prescinde de señalar la  causal,  no  desarrolla  los  cargos de sustentación o cuando de su contexto se  advierta  fudadamente  que  no  se precisa del fallo para cumplir algunas de las  finalidades del recurso.   

“(…)”   

Ahora,  para  lo  que  interesa  al  caso  presente,  no  se  puede  olvidar  que  la norma en mención también faculta al  Ministerio  Público  para  interponer  el  llamado  recurso  de insistencia, en  tratándose  de  uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la  correspondiente  demanda  de  casación.   Allí,  es precisamente donde se  alude  al  Ministerio  Público  con interés para el recurso de insistencia, lo  cual,  como  se  dijo  antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos-  están  definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º,  Capítulo  8º,  artículo  176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado  el de insistencia.   

Surge,  entonces, el interrogante: ¿Si no  está   consagrado  el  recurso  de  insistencia  como  uno  de  los  ordinarios  establecidos  en  el  Código,  será que se trata de uno de los extraordinarios  que tampoco está establecido como tal?   

Siendo  las  cosas  así,  esa  expresión  “recurso  de  insistencia”  no tiene consonancia con la estructura misma del  proceso,  ni  tiene  sustento lógico, lo que constituye un aspecto amorfo en el  artículo  184  de  la Ley 906 de 2004, mucho más si se tiene en cuenta que los  recursos  están  previamente  definidos  en el Código Procesal Penal para unos  fines y sujetos concretos (Título VI, Capítulos VIII y IX).   

Señores Magistrados,  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Magistrado  

Fecha   ut  supra.   

    

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