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Proceso No 24911
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 04.
Bogotá D.C., enero veinticuatro (24) de dos mil seis (2006).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la colisión negativa de competencia suscitada entre los Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva y Primero Penal del Circuito de Pitalito, en virtud de la cual rehusan conocer del juicio adelantado en contra de los procesados JOSÉ WILLIAM ORDÓÑEZ MARTÍNEZ, JHON FREDY USUGA JIMÉNEZ, LUZ MILA RIVERA, JUAN CARLOS SERNA y ALEXANDER ALFONSO ARANGO.
HECHOS Y ANTECEDENTES
Aproximadamente a las 7:30 de la noche del 21 de septiembre de 2004, cuando María Nancy Arcos Jojoa se encontraba en su residencia ubicada en la calle 18 No. 13 B – 36 del municipio de Pitalito, fue herida por ALEXANDER ALFONSO ARANGO con proyectiles de arma de fuego que determinaron su deceso. El día 24 de los mismos mes y año las autoridades de policía aprehendieron a JOSÉ WILLIAM ORDÓÑEZ MARTÍNEZ, JHON FREDY USUGA JIMÉNEZ, LUZ MILA RIVERA, JUAN CARLOS SERNA y ALEXANDER ALFONSO ARANGO, hallándose en poder de estos una pistola calibre nueve milímetros y manuscritos alusivos a las Autodefensas Unidas de Colombia, con instrucciones para la comisión de otros delitos.
La Fiscalía Seccional de Pitalito declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a los aprehendidos, para luego remitir las diligencias a la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, despacho que les resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posibles autores del concurso de delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado por pertenecer y organizar grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego.
Cerrado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 5 de mayo de 2005 con resolución de acusación contra los incriminados, como presuntos coautores del concurso de delitos que sustentó la medida de aseguramiento; providencia contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Neiva la confirmó mediante resolución del 28 de junio del mismo año.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva. Al dar inicio a la correspondiente audiencia preparatoria, los defensores de los procesados expresaron que si de conformidad con la Ley 975 de 2005 el delito de concierto para delinquir cambió su denominación a sedición, se imponía remitir el proceso a los jueces penales del circuito.
RAZONES DEL CONFLICTO
El Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva accedió a lo solicitado por los defensores, al estimar que la Ley 975 de 2005 adicionó el artículo 468 del estatuto penal en el sentido de crear un comportamiento que recoge la conducta de concierto para delinquir aquí investigada, cuya competencia radica en los jueces penales del circuito y por tanto, remite el expediente a los referidos despachos judiciales de Pitalito por el factor territorial, proponiendo colisión negativa de competencia en caso de no ser compartidos sus planteamientos.
A su turno, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito considera mediante providencia del pasado 11 de enero que carece de competencia, pues en su criterio, si bien la Ley 975 de 2005 adicionó el delito de sedición, no desapareció el delito de concierto para delinquir y por tanto, podrían concurrir efectivamente los dos delitos mencionados.
Agrega que en el delito de concierto para delinquir la asociación se encuentra dispuesta para cometer delitos indeterminados, mientras que en la sedición el propósito es altruista por tratarse de un delito político, de donde concluye que podría presentarse un concurso material de delitos de concierto para delinquir y sedición, más aún cuando el bien jurídico protegido en uno y otro caso es diverso.
Al analizar este asunto afirma que si bien se trata de personas que reciben dinero por la comisión de delitos, no se advierte el fin político y por tanto, subsiste el delito de concierto para delinquir que radica la competencia en la jurisdicción especializada.
Con base en lo anterior, dispone la remisión de las diligencias a esta Corporación para que sea dirimida la colisión de competencias legalmente trabada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte es competente para conocer de este asunto, habida cuenta que el artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000 le asigna el conocimiento de los conflictos de competencia que se susciten entre jueces penales de circuito especializado y penales de circuito, motivo por el cual se procede a acometer el estudio de fondo de la colisión trabada.
1. Aspectos generales.
La Ley 975 de 2005 fue expedida con el propósito de regular todo lo concerniente a “la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o participes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional” – artículo 2° – , lo que de entrada plantea un primer problema a resolver, consistente en determinar si su artículo 71 quedó condicionado a ése específico ámbito de aplicación.
Con tal propósito habrá de mencionarse que la norma en cita fue incluida en el capítulo XII relativo a “vigencia y disposiciones complementarias” evento que permite concluir razonablemente que fue voluntad del legislador que los efectos de la especial modalidad sediciosa introducida en la Ley 975 de 2005, no se reserven de manera exclusiva para quienes opten por desmovilizarse, sino que se aplique a todos aquéllos que hagan parte de los denominados “grupos armados organizados al margen de la ley”.
A su vez, mediante esta norma el legislador reformó directamente el Código Penal en el sentido de tipificar bajo el nomen juris de “sedición” la conducta de “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”, de donde deviene indudable que no empece las precisiones sobre el ámbito de aplicación de la codificación en cita, su artículo 71 está llamado a producir efectos generales, de suerte que a partir de su vigencia todas las hipótesis en que la imputación fáctica contra un sindicado se haga consistir en “pertenecer o conformar” uno de los mencionados grupos armados con las consecuencias allí señaladas – interferir en el funcionamiento del orden constitucional y legal vigente -, resulta inequívocamente típica de esta especial modalidad de sedición.
No cabe duda que la introducción de esta nueva modalidad de sedición se enmarca en las competencias del poder legislativo, legitimado para introducir tal reforma, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional1, en desarrollo de la cláusula general de competencia para expedir las leyes, es de su resorte seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección, señalar las conductas capaces de afectarlos, distinguir entre delitos y contravenciones, fijar las consecuentes de cada una de tales especies y determinar los procedimientos para su juzgamiento, tópicos todos que hacen parte de la política criminal del Estado, en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración.
En desarrollo de tales competencias se visualiza la modificación introducida al Código Penal a través de la Ley 975 de 2005, que precisamente por tener dicha connotación no puede restringirse en su aplicación a quienes hagan dejación de las armas en el marco de los acuerdos de desmovilización, ni concebirse como uno más de los “beneficios” regulados en ese cuerpo normativo para incentivar dichas entregas, pues cualquiera de tales interpretaciones conllevaría una negación del principio de igualdad ante la ley, en virtud del cual resulta impensable que una misma conducta ontológicamente considerada puede adecuarse a dos modelos delictivos diversos, dependiendo de factores extraños a los que deben orientar su definición como delito y el proceso de adecuación típica propiamente dicho.
En consecuencia, la introducción de la especial modalidad de sedición reglada en la Ley 975 de 2005 a la que viene haciéndose referencia, plantea un segundo problema por definir, consistente en determinar si esa norma modificó o derogó el concierto para delinquir recogido en el artículo 340, incisos 2° y 3° del Código Penal.
A este respecto, bien está recordar que el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, tienen antecedente en los Decretos 180 de 1988 y 1194 de 1989, codificaciones que contemplaron una especial modalidad de asociación delictiva para quienes promovieran, financiaran, organizaran, dirigieran, fomentaran o ejecutaran actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, así como para quienes formaran parte de tales grupos, sin perjuicio de la sanción que les correspondiera por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa finalidad, incorporadas como legislación permanente a través del Decreto 2266 de 1991 y, luego, por la Ley 365 del 21 de febrero de 1997.
En tales condiciones, desde la expedición de la legislación de orden público y luego de su incorporación en un sólo tipo penal, la conducta consistente en “pertenecer” a un grupo de justicia privada, se reputó típica del delito de concierto para delinquir recogido en las disposiciones antes referidas.
No obstante, la introducción de la nueva modalidad de sedición prevista en la Ley 975 de 2005, presenta en la actualidad un diverso panorama.
Ciertamente, por voluntad del legislador se creó una nueva categoría delictiva para sancionar la “pertenencia” a los grupos de “autodefensa” extrayéndose así esa conducta como atentado contra el bien jurídico de la Seguridad Pública, para erigirla como atentatoria del Régimen Constitucional y Legal, de suerte que conformar o hacer parte de aquéllas específicas agrupaciones es ahora delito de sedición, en los precisos términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005.
Con todo, no comporta lo anterior que a través del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 se hayan derogado los incisos 2° y 3° del artículo 340 del Código Penal, ni que todo actuar de una persona que conforma o hace parte de uno de los denominados grupos de “autodefensa” constituya automáticamente delito de sedición: para que esa pertenencia pueda catalogarse de tal es preciso que las acciones al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco de la confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros.
No otra conclusión se extrae cuando quiera que en el artículo 1° de la Ley 975 de 2005, precisa que “se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones de las que trata la Ley 782 de 2002”, codificación que, a su turno, recoge en el artículo 8° como notas características de tales agrupaciones, las siguientes:
“Parágrafo 1°. De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado al margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.
Ahora bien, habrá de recordarse que la anterior definición fue extraída por el legislador de la recogida en el artículo 1° del Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, suscrito en 1977, a través del cual se desarrolló el artículo 3° común y se introdujeron normas tendientes a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.
En efecto, aunque de manera tradicional se considera como actores de un conflicto armado no internacional a los miembros de movimientos insurgentes que por vía de las armas pretenden el derrocamiento del régimen vigente, en el desarrollo de los instrumentos internacionales para la protección de las víctimas de las confrontaciones armadas y ante nuevas realidades que evidenciaron enfrentamientos internos entre diversidad de grupos, no necesariamente insurgentes, que desbordaban dicha lógica, el Derecho Internacional Humanitario se dio a la tarea de involucrar en los instrumentos de humanización de la guerra a todos los posibles actores de un conflicto armado internacional o interno y las de mínimo respeto a quienes no participan en las hostilidades.
Es así como a través del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra se optó por una definición universal, omnicomprensiva de los diferentes actores que puedan concurrir en un conflicto armado no internacional, considerando por tales a todas las fuerzas organizadas, colocadas bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados y sometidos a un régimen de disciplina interno, cuyos miembros se consideran combatientes2.
Precisamente esa definición fue la recogida por la legislación interna a través de la Ley 782 de 2002. Y últimamente, por virtud del artículo 72 de la Ley 975 de 2005 vino ha considerarse como conducta típica del delito de sedición la que se hace consistir en militar o pertenecer a uno de aquellos grupos, bien sea de guerrilla o autodefensas, bajo el entendido que ellos ciertamente ejercen control territorial sobre una parte del territorio o se lo disputa mediante acciones militares sostenidas, que dirigen ya sea contra las fuerzas regulares, bien entre los grupos armados irregulares entre sí, con la consecuencia inmediata de impedir el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal.
En consecuencia, la única conducta que se aviene a la nueva modalidad sediciosa, es la de pertenecer a una organización ilegal de la que sean predicables todas las características de “grupo armado al margen de la ley” con la
consecuencia de obedecer órdenes que implican la comisión de delitos indeterminados dentro del rol asignado por el mando responsable y en dirección al desarrollo de los objetivos trazados por éste.
Por lo mismo, no cabe duda que si un grupo de personas acuerdan la comisión de delitos en general desligados de las directrices que imparta el mando responsable en el escenario de la confrontación armada sostenida con las fuerzas regulares o irregulares, tales comportamientos por manera alguna podían catalogarse de sediciosos, criterio prohijado por esta Corporación en anteriores ocasiones, respecto de personas que estando incursas en el delito de rebelión pasan a constituirse en células aisladas cuyas acciones no obedecen al logro de las finalidades perseguidas por la organización armada ilegal, casos en los cuales se ha precisado que puede presentarse un concurso entre el delito de rebelión y el de concierto para delinquir. Sobre el particular tiene dicho la Sala3:
“si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes.
Por el contrario, si los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión surge con nitidez”.
Por la misma razón, no quedan incluidos en la nueva categoría de sedición quienes hacen parte de bandas o pandillas, o quienes conforman grupos de justicia privada o de sicarios, pues no obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento del régimen – guerrilla –, ni tampoco se encamina a la eliminación de dicha disidencia por vía de las armas – autodefensas – de suerte que la sola pertenencia a ellos sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir agravado.
3. El asunto objeto de estudio.
Realizadas las anteriores precisiones conceptuales en punto de la Ley 975 de 2005, procede la Sala a acometer el estudio del asunto en concreto, como sigue.
3.1. La resolución de acusación.
La decisión de acusar a los procesados como presuntos coautores materiales del concurso de delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas de fuego y concierto para delinquir agravado fue adoptada por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Neiva el 5 de mayo de 2005 y fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de la misma ciudad el 28 de junio del mismo año, es decir, con anterioridad a la vigencia de la referida Ley de Justicia y Paz, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 975 de 2005, esta entraría a regir “a partir de la fecha de su promulgación”, acto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913, se produjo con su publicación en el Diario Oficial No. 45.980 del 25 de julio de la referida anualidad.
Como quiera que los procesados fueron acusados como presuntos coautores del delito de concierto para delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley, sin dificultad alguna advierte la Sala que una tal calificación jurídica no fue cuestionada, ni tampoco ha sido la práctica o aducción de un medio probatorio novedoso posterior a la acusación lo que impondría su variación.
Entonces, puede observarse que se trata simple y llanamente de una modificación de la ley penal sustancial en punto de la variación del nomen iuris del mismo supuesto fáctico, introducida por el órgano que constitucionalmente tiene la facultad reglada, exclusiva y excluyente para hacerlo, esto es, el Congreso de la República, al cual le asiste, dentro de su libertad de configuración normativa, la posibilidad de elevar a la categoría de delito determinados comportamientos o fusionar otros, siempre que lo encuentre indispensable para asegurar la convivencia de los miembros de la sociedad, con sujeción a los fines esenciales del Estado, los valores, principios y derechos proclamados y reconocidos en la Constitución Política.
Respecto del delito de concierto para delinquir por el cual se acusó a los incriminados, se impone precisar que el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando se cometió la conducta investigada, sanciona con pena de seis (6) a doce (12) años de prisión a quienes se concierten con el fin de organizar “grupos armados al margen de la ley”, condición que ostentan las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), al cual se dice en la resolución de acusación pertenecían los procesados.
Pese a que en el artículo 2º de la Ley 975 de 2005 se expresa que fue expedida con la finalidad de regular “lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o participes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”, lo cierto es que si modificó el artículo 468 del Código Penal, sus efectos no quedan circunscritos a quienes se encuentren en tales circunstancias, sino a todo aquél que a partir de su entrada en vigencia le sea imputada la conducta de conformar o hacer parte “de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”.
Por ello, si en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 el legislador incluyó bajo la denominación jurídica de “sedición” el comportamiento de “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”, no hay duda que dicho cambio normativo viene a recoger – por vía de la subrogación parcial – la conducta punible de concierto para delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley.
En cuanto dice relación con el delito de homicidio agravado por el cual también fueron acusados los incriminados, se impone precisar que tal comportamiento tiene la condición de conexo con el de sedición, sin que, desde luego, haga parte integrante de este o tenga la condición de hecho típico acompañante, en cuanto no guarda relación con las finalidades políticas del grupo armado al margen de la ley, motivo por el cual continúa conservando su entidad independiente.
Igualmente, es necesario puntualizar respecto del delitos de porte ilegal de armas de fuego, por el cual fueron también acusados los procesados que si el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, contiene bajo la denominación de sedición el supuesto fáctico señalado en los artículos 365 y 366 de la Ley 599 de 2000, referido al porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, dado que dicho ilícito de sedición definido en el artículo 468 del estatuto penal y adicionado por la mencionada norma de la Ley de Justicia y Paz, supone “el empleo de las armas” (subraya fuera de texto) orientado a impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional y legal vigente.
En efecto, de lo anterior se colige que la utilización de armas corresponde a uno de los elementos constitutivos del delito de sedición y por tanto, se violaría el principio non bis in ídem si los delitos de porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, fueran sancionados de manera autónoma, caso en el cual se impone la aplicación del principio de especialidad en favor del artículo 71 de la Ley 795 de 2005, a fin de eliminar el concurso aparente de delitos suscitado entre las normas en cita.
En suma, se procede en este asunto por un concurso material efectivo, no aparente, de delitos de sedición y homicidio agravado.
Así las cosas, concluye la Sala que en virtud del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, el legislador dentro de su libertad de configuración normativa subrogó parcialmente la conducta contenida en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000. Además de ello, por tratarse de una conducta pluriofensiva, la ubicó dentro de la sistémica penal en el conjunto de delitos que se ocupan de proteger el bien jurídico del régimen constitucional y legal y no, la seguridad pública.
3.2. Variación de la calificación jurídica.
El principio de congruencia que debe mediar entre la acusación y el fallo está instituido para garantizar, además del derecho de defensa y la lealtad procesal, la estructura lógica y jurídica del proceso, pues por regla general, quien es acusado por determinada conducta delictiva, debe ser absuelto o condenado por la misma.
Tal principio, como ya lo ha expuesto la Sala, no debe ser entendido como “una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”4 y por ello, el fallador en la sentencia puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin que se altere el referido principio.
Ahora bien, cuando se presentan errores en la calificación jurídica provisional señalada en la resolución de acusación, su enmienda puede realizarse de dos maneras: La primera, con fundamento en el artículo de la Ley 600 de 2000, según el cual, la “variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible” – no de la imputación fáctica o de hechos que resulta invariable – puede efectuarse en razón del advenimiento de prueba sobreviniente a la acusación o por error de los funcionarios judiciales al efectuar el proceso de adecuación típica del comportamiento.
Y la segunda, mediante el planteamiento por parte del juez de un incidente de colisión de competencia (artículo 402 de la Ley 600 de 2000) al establecer que ha existido un yerro en la calificación jurídica provisional de la conducta y que ello determina que la competencia para conocer del asunto radica en un funcionario de la misma categoría (juez penal del circuito y juez penal del circuito especializado) o superior (juez penal municipal y juez penal del circuito), pues si se trata de un despacho de inferior jerarquía es claro que opera la figura de la prórroga de competencia, según lo dispone el artículo 405 de la Ley 600 de 2000.
En tal caso, la Sala se encuentra facultada de manera excepcional para examinar los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, con la única finalidad de establecer el factor objetivo de competencia determinante para dirimir la colisión trabada, sin que entonces pueda inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado.
Pese a lo expuesto, cuando la Fiscalía advierte que la calificación jurídica provisional es diversa de la señalada en la acusación, bien porque se erró sobre ella o porque un medio de prueba practicado o aducido de manera ulterior así lo impone, pero también establece que la correcta calificación corresponde a un delito de menor gravedad, que se debe reconocer una circunstancia específica de atenuación punitiva o que, en suma, impera degradar la responsabilidad del procesado, no debe introducir la variación de la calificación jurídica, pues le basta alegar tal situación en el momento oportuno, a fin de que sea ponderada por el fallador cuando profiere la sentencia, sin que con ello se altere de manera alguna el principio de congruencia entre acusación y fallo.
En cuanto concierne que una nueva ley modifique la denominación jurídica o nomen iuris de un comportamiento sobre el cual se impartió la calificación jurídica provisional en vigencia de una legislación anterior, como ocurre en el asunto objeto de estudio, ha precisado la Sala que “no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley”, sin que, entonces, se produzca afectación al “principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad”5.
Estima la Sala que en este asunto la Fiscalía en su momento impartió una calificación jurídica acorde con los hechos y con las normas para entonces vigentes.
Así las cosas, como la Ley 975 de 2005 en cuanto a la conducta de concierto para delinquir con el fin de formar grupos al margen de la ley, sólo varió su denominación jurídica o nomen iuris, una tal circunstancia, según se puntualizó en precedencia, no impone la variación de la calificación jurídica provisional, en cuanto no se incurrió en yerro alguno en la resolución de acusación ni obra prueba sobreviniente que así lo imponga, dado que la calificación fue impartida correctamente de acuerdo a la legislación vigente para cuando fue proferida y fue el legislador quien dispuso de conformidad con la Ley 975 de 2000 la subrogación del referido comportamiento objeto de acusación.
En tal caso, no se afecta el principio de congruencia, la estructura del proceso o el derecho de defensa de los acusados si las conductas fueron calificadas de conformidad con la Ley 599 de 2000 y la sentencia (absolutoria o condenatoria) se profiere de conformidad con la denominación jurídica de la Ley 975 de 2005, más aún, cuando con ello se está dando aplicación al principio de favorabilidad.
Lo anterior es así, dado que: a) No hay variación del supuesto fáctico; b) La conducta, tanto antes como ahora, tiene los mismos elementos estructurales; c) Sólo se trata de un cambio en la denominación jurídica o nomen iuris del comportamiento; d) El legislador le dio prevalencia al bien jurídico que protege el régimen constitucional y legal, sobre el de la seguridad pública, habida cuenta que se trata de conductas pluriofensivas.
De allí que la decisión que se impone adoptar no es otra que la de dirimir la presente colisión negativa de competencia, asignando el conocimiento de este asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito.
Es necesario destacar que no procede en este caso la prórroga de competencia en cabeza del juzgado penal del circuito especializado, en atención al estado en el que se encuentra actualmente el proceso, esto es, porque hasta ahora va a comenzar la fase del juicio (apenas se ha iniciado la diligencia de audiencia preparatoria) y, en consecuencia, la citada prórroga conllevaría modificaciones sustanciales en el trámite, como por ejemplo, la duplicación del término para que el acusado tuviera derecho a su libertad provisional de acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 en concordancia con el artículo 15 transitorio del mismo ordenamiento.
Por último, conviene aclarar que como la Fiscalía aún no ha intervenido dentro de la audiencia pública, le corresponde en su momento poner de presente la referida situación en punto del cambio en el nomen iuris de la conducta a la que se ha hecho referencia (concierto para delinquir, por el delito de sedición establecido en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005), situación que le resulta más favorable que la Ley 599 de 2000; todo ello, con la finalidad de que el fallador pondere una tal situación al momento de proferir la sentencia.
4. Cuestión final.
Se debatió en Sala si la ley 975 de 2005 podría contrariar principios de justicia y del derecho penal con incidencia negativa en la constitucionalidad de sus disposiciones, pero mayoritariamente se desechó tal hipótesis con fundamento en los siguientes planteamientos:
No obstante que el artículo 4° de la Carta Política permite inaplicar aquellas disposiciones que se ofrezcan incompatibles con el Estatuto Superior, para ello se requiere de la abierta y ostensible contradicción de sus reglas con las superiores6, de modo que la presunción de constitucionalidad que las ampara quede desvirtuada, pudiendo el funcionario judicial, cuando eso ocurre, preferir las normas constitucionales sobre las de inferior jerarquía, con efectos inter partes y en relación con las personas involucradas en un conflicto específico, sin que pueda exceder ese preciso marco jurídico7, pues lo contrario implicaría invadir la esfera de competencia de la Corte Constitucional encargada de definir por vía general y con efectos erga omnes el ajuste de un precepto a la Constitución.
Ahora, tratándose de una ley sui generis, que regula un tema muy puntual en materia de penas en el contexto de una justicia transicional, la Corte no encuentra establecida esa abierta y evidente contradicción entre los preceptos en ella contenidos y el Orden Superior, como condición indispensable para realizar el juicio de constitucionalidad que un mecanismo excepcional como el control difuso requiere, lo cual además en modo alguno la puede autorizar para hacerlo acudiendo a criterios de conveniencia.
Esta postura, no es, desde luego, novedosa, pues tal ha sido el criterio de la Sala en torno al tema, al precisar que presupuesto necesario para dar lugar a tan especial recurso en guarda de los Preceptos Superiores, es que:
“el quebranto objetivo de la norma constitucional sea de tal forma flagrante o manifiesto que no permita la mínima interpretación en contrario y, por ende, no se requiera de sofisticados argumentos para sustentarla; lo que de suyo deslegitima al juez colisionante a hacer un pronunciamiento propio de la jurisdicción facultada para ello como lo es la Constitucional, por tratarse de una ley expedida por el Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales”8. (resaltado fuera de texto).
Además, en dicho pronunciamiento la sala concluyó, que en tales circunstancias, como aquí ocurre, resulta “inconveniente adelantarse a la decisión de la autoridad con atribución constitucional para juzgar la inexequibilidad de la comentada disposición”.
De otra parte, el valor justicia y los principios de igualdad y proporcionalidad, en orden a juzgar la constitucionalidad de una norma, no pueden estudiarse tal como si se tratara de una ley ordinaria, sino tomando en cuenta las singularidades de la que ahora se analiza, expedida con la finalidad de resolver la tensión que en este caso surge entre los conceptos de paz y justicia, que son también fundamentos del Estado, y de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia.
Por lo mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presenta en la legislación común, en la cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad del injusto y grado de culpabilidad, mientras que, tratándose de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otros valores, según se indicó.
Lo anterior, se insiste, sin perjuicio del criterio de la Sala en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de las disposiciones contenidas en la ley de justicia y paz, lo cual es, por supuesto, irrelevante para efectos de adoptar decisiones del tipo de aquella a que se alude en párrafos precedentes.
No obstante las consideraciones anteriores, conviene aclarar que un sector de la Sala encontró precisamente esa ostensible contradicción entre la norma superior y la legal, respecto del artículo 70 de la ley de justicia y paz, fundamentalmente por violación al principio de la unidad de materia.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
1. DIRIMIR la colisión legalmente trabada, asignando el conocimiento del presente asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, despacho a donde se remitirá el expediente para lo de su cargo conforme a las razones expuestas en la anterior motivación.
2. COMUNICAR lo aquí decidido al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, remitiéndole copia de la presente decisión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase,
MAURO SOLARTE PORTILLA
Con salvamento de voto
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Con aclaración de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Con salvamento de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Constitucional, Sentencias C-198/97 y C-746/98.
2 Comité Internacional de la Cruz Roja. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Pietro Verri, Impresora Limitada Editores, Bogotá, noviembre de 2002, pág. 16-17.
3 Auto de colisión de competencia. Rad. 21639.
4 Sentencia del 29 de julio de 1998. Rad. 10827.
5 Auto del 14 de febrero de 2002. Rad 18457.
6 Cfr, Corte Constitucional, sentencia T-1290 de 2000, en la cual se expresó que “el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos erga omnes el juez de constitucionalidad, según las reglas expuestas”.
7 Corte Constitucional, sentencias C-600 de 1998 y T-1290 de 2000.
8 Auto del 18 de junio de 2002, colisión de competencias. Rad. 19516. En el mismo sentido, auto del 2 de julio de 2002. Rad. 19517.