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Proceso No 24898
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.89
Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA y GERMÁN VILLA JIMÉNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali (Valle) el 19 de julio de 2005, mediante la cual revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, y en su lugar, los condenó como penalmente responsables a título de coautores —conjuntamente con Adriana Escobar Chocontá y Jhon Jairo Aguirre Trujillo como cómplices— del delito de hurto agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En el operativo realizado por la Policía Nacional por labores de inteligencia sobre el hurto de combustible en camiones cisterna de la planta conjunta de la empresa ESSO-TEXACO en Yumbo (Valle), hacia las 11 de la noche del 12 de septiembre de 2000 a la altura de la calle 70 con carrera 1ª de la ciudad de Cali se interceptó el tracto-camión de placas CGA 569, conducido por LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA, cuando transportaba once mil (11.000) galones de gasolina.
Al verificar que la factura del carburante exhibida por el conductor no coincidía con el número interno del vehículo, se estableció en la planta de la citada compañía que el encargado de realizar los registros de salida de los automotores, Jhon Jairo Aguirre Trujillo no había hecho alguna anotación sobre el aludido camión, en tanto que la vigilante Adriana Escobar Chocontá informó que por coacción del sindicato debía permitir la salida de los carrotanques a cambio de lo cual ella recibía una suma de dinero, situación irregular de la que el Jefe Operativo de la planta GERMÁN VILLA JIMÉNEZ se opuso a su reporte insinuando a las autoridades alguna forma de arreglo para evitarlo.
A la investigación penal que se inició se vinculó mediante indagatoria, entre otros, a los anteriormente mencionados y su situación jurídica se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva; respecto de HURTADO ULLOA y VILLA JIMÉNEZ como presuntos coautores de los delitos de hurto agravado y cohecho por dar u ofrecer, y en relación con Adriana Escobar Chocontá y Jhon Jairo Aguirre Trujillo en calidad de cómplices del mismo ilícito contra el bien jurídico del patrimonio económico.
Reconocidas como parte civil las empresas: MOBIL DE COLOMBIA S.A., ESSO COLOMBIANA LIMITED, y ECOPETROL, se clausuró parcialmente el ciclo instructivo respecto de los procesados citados y el mérito del sumario se calificó el 7 de septiembre de 2001 con resolución de acusación adicionada, por la misma modalidad de participación delictiva achacada desde la situación jurídica sólo con ocasión del delito de hurto agravado, por cuanto se precluyó la investigación respecto de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer.
En firme el enjuciatorio en esa instancia al no ser objeto de impugnación, la etapa del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que una vez surtió el acto público de juzgamiento, profirió el 30 de agosto de 2004 sentencia de carácter absolutorio a favor de los acriminados por los cargos objeto de acusación.
Inconformes los representantes de la parte civil apelaron del fallo, y el Tribunal Superior de Cali, mediante el suyo del 19 de julio de 2005 lo revocó, y en su lugar, condenó a LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA y GERMÁN VILLA JIMÉNEZ como coautores, y a Adriana Escobar Chocontá y Jhon Jairo Aguirre Trujillo en calidad de cómplices, del delito de hurto agravado e impuso a aquellos pena de 40 meses de prisión e igual lapso para la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, en tanto que para éstos ambas penas las fijó en 30 meses.
Contra la expresada sentencia de segundo grado, en nombre y representación de LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA y GERMÁN VILLA JIMÉNEZ se interpone por sus defensores recurso extraordinario de casación con la presentación de las respectivas demandas que en su oportunidad se las declaró ajustadas a los requisitos de forma, y se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público sobre las mismas.
LAS DEMANDAS
Ante la identidad argumentativa y de pretensiones que exhiben los cargos que formulan ambos defensores tanto al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, como dos reproches que postulan al socaire de la causal primera, por violación directa e indirecta de la ley, en uno y otro caso, su presentación se hará de manera conjunta, en tanto que independientemente se realizará lo concerniente a la cuarta censura que formula el representante de VILLA JIMÉNEZ por violación indirecta de la ley.
1. Primer cargo común (principal): Nulidad por violación del debido proceso
Cuestionan los libelistas la legitimidad del fallo por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
1.1. En concreto señalan que a solicitud del defensor de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ, la fiscalía repuso el inicial cierre de investigación con el fin de practicar el testimonio del agente Augusto Claro Villalba, no obstante, de manera simultánea el 4 de julio de 2001 clausuró nuevamente el ciclo instructivo y libró boleta de conducción para hacer comparecer al declarante, atestación que recepcionó el 6 de agosto del mismo año.
En criterio de los demandantes, el desconocimiento del cierre investigativo le hace perder eficacia o validez, pues el funcionario instructor además de continuar con el período probatorio, no ejecutó su propia orden de adelantar por separado la investigación en relación con otro procesado, Diego Alonso Gómez Galindo, de quien se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, en decisión que debió adoptar previamente a la clausura de la instrucción.
De pareja manera, señalan los recurrentes otras irregularidades que estiman atentatorias de la estructura procesal:
1.2 Al abrir la investigación la fiscalía dispuso oír en indagatoria a Jorge Iván López Ramos, pero escuchó a LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA.
1.3. Pese a que el instructor ordenó enviar la actuación a la Coordinación de Fiscalías para la designación de otro funcionario, no cumplió tal cometido y dispuso la práctica de varias pruebas.
1.4. Sin una orden expresa, otro despacho instructor ordenó la captura de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ, Raúl Bocanegra Londoño, Jhon Jairo Aguirre Trujillo y José María Trujillo, que miembros de la autoridad policial hicieron efectivas junto con la aprehensión de Adriana Escobar Chocontá.
1.5. El encabezado de la resolución de acusación aparece adiado el 7 de septiembre de 2001, pero en la parte final se anota que se terminó de imprimir a las 4:00 p.m., del 14 de septiembre de 2000. Además, en su parte resolutiva se omitió el numeral 2º, el 7º aparece incompleto y el 8º es repetitivo.
1.6. Sin citar algún fundamento legal la fiscalía adicionó el calificatorio con el fin de atender lo considerado por el apoderado de ECOPETROL, cuyas alegaciones previas no habían sido incorporadas al expediente.
1.7. El proveído mediante el cual se declaró en firme la acusación se incorporó al expediente antes del memorial del apoderado de ECOPETROL previamente allegado en el que reclamaba el envío del proceso al Juez Penal del Circuito Especializado ante aquella ejecutoria.
1.8. Sin ser indicativa la intención del representante de ECOPETROL de apelar del fallo de primer grado, pues simplemente presentó un memorial que dejó a consideración del Tribunal en el que manifestaba su identidad con las argumentaciones expuestas en la impugnación del apoderado de EXXONMOVIL, el juzgado concedió para ambos el recurso al considerarlo debidamente presentado y sustentado, y el Tribunal se refirió a aquel en el fallo.
1.9. El impugnante que obró a nombre de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., carecía de legitimidad para ejercer el recurso dado que esa empresa no se constituyó en parte civil. El profesional sólo representaba a las empresas ESSO COLOMBIANA LIMITED Y MOBIL DE COLOMBIA las cuales desaparecieron como personas jurídicas al ser liquidadas y fusionadas, situación que en opinión de los defensores, hace desaparecer cualquier mandato anterior.
1.10. Se omitió establecer el verdadero daño que sufrieron las empresas mencionadas y si tenían legitimación para intervenir en el proceso, máxime que éstas no refirieron actuar en defensa de sus derechos a la verdad y la justicia.
Como corolario de lo anterior, deprecan la anulación procesal a partir del segundo cierre de la investigación a fin de que sea expedido en debida forma, sin perjuicio de que la Corte ubique el radio invalidante a partir de otro momento, como lo permite el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
1. Segundo cargo común (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustantiva.
Al socaire de la causal primera, cuerpo segundo, los defensores denuncian la aplicación indebida de los artículos 23, 349, 351 numerales 2º , 9º y 10º, y 372 numeral 1º del Decreto-Ley 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, a causa de trascendentes yerros en la apreciación probatoria.
Parten de la premisa relacionada con que no obran pruebas que acrediten con certeza la conducta punible y la responsabilidad de sus representados, y estiman que el juzgador dedujo elementos de juicio de donde no los hay e incurrió en los siguientes errores de derecho y de hecho:
2.1. Error de derecho por falso juicio de convicción, en la apreciación de un informe de policía judicial.
Ponen de resalto que aunque el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, entonces vigente, niega valor probatorio a los informes de policía judicial, el iudex ad quem se apartó de ese precepto legal así como de la sentencia C-392 de abril 6 de 2000 de la Corte Constitucional que lo encontró ajustado al mandato superior, para argumentar que el fallo de exequibilidad deja la brecha abierta para que tales informes pudieran ser utilizados como base en la producción de la prueba, y en ese sentido, le dio valor al informe suscrito por el Teniente de la Policía Iván Giraldo Castaño, para extraer de él conclusiones fácticas.
Señalan los recurrentes que el aludido informe policial no fue verificado probatoriamente, a excepción de la ratificación que bajo juramento hizo quien lo suscribió, y por el contrario, es infirmado con el dicho del procesado VILLA JIMÉNEZ quien niega haber insinuado algún arreglo con los policiales, al punto que la propia fiscalía al evidenciar que el escrito no se ajustaba a la verdad precluyó la investigación por el delito de Cohecho por dar u ofrecer.
La trascendencia de lo que denuncian la encuentran en que al excluir del acopio probatorio el citado informe, el fallo se queda sin algún soporte.
2.2. Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de pruebas documentales y testimoniales.
Parten de la base de que no está demostrado en qué momento fue llenado el camión con el combustible que conducía LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA, y destacan que como el declarante Jairo Ignacio Forero Paipa, Superintendente de la planta de la empresa al explicar lo atinente al procedimiento de carga de los camiones cisterna precisa los lugares y el tiempo no menor de una hora en que se realizaba, no era posible la participación de sus defendidos en el llenado del tanque, pues como lo indicaron éstos en sus injuradas; HURTADO ULLOA simplemente al encontrar su automotor varado, tomó otro carrotanque, sin verificar la documentación que le entregaron, y VILLA JIMÉNEZ inició sus labores a las diez de la noche, como se acreditó en el registro del turno, resultando imposible tal carga toda vez que una hora más tarde el vehículo arribaba al sitio donde fue incautado.
Del mismo atestante realzan tanto su afirmación relacionada con que el combustible encontrado no era de la empresa ESSO COLOMBIANA, para criticar que pese a ello se la haya admitido como parte civil, como lo referente a que el día de los hechos hubo un sobrante en la planta y al otro día se presentó una variación dentro de los parámetros aceptados, para concluir los libelistas que no se presentó algún faltante.
Igualmente, reseñan que el Tribunal, del testimonio de Rafael Olaya Pimentel Supervisor de Operaciones que refirió las funciones encomendadas a VILLA JIMÉNEZ sobre el manejo, medición y llenado de los tanques en la planta, sesga la conclusión del “hurto técnico”, al concluir la distracción numérica y técnica de éste de acuerdo al margen de error permitido en los sistemas de llenado, cuando en criterio de los libelistas se acreditó el estricto control sistematizado y contabilizado que diariamente se hacía que haría advertir inmediatamente el faltante de combustible.
2.3. Error de hecho, por falso juicio de existencia por omisión probatoria
Tras dolerse de que no se haya asignado mérito a las pruebas de descargo, como documentos y relaciones emitidas en la planta de combustible aportadas por los procesados en la vista pública que demostraban el control diario en la planta de combustible, alegan los casacionistas que tampoco fueron considerados los testimonios de José Luis Pérez Restrepo, Reinaldo Quintero Fernández, Alonso Borrero Vásquez, Carlos Alberto Cárdenas Arboleda, Olmedo Ocampo Muñoz, Pedro Pardo y Raúl Ernesto Carmona, que permitían establecer que los enjuiciados no participaron en el hecho, y principalmente, que ninguna de las empresas (ESSO, ECOPETROL o MOBIL) sufrieron alguna pérdida, de lo cual concluyen la ausencia de antijuridicidad material al no existir un dueño del carburante.
Por último, acotan que si bien acerca de la declaración del miembro de la Policía Nacional, Augusto Mario Claro Villalba que fue recibida cuando ya se había cerrado la investigación podría elevarse un reproche por error de derecho debido al falso juicio de legalidad, es claro que aparece demeritada con los dichos de José Luis Pérez Restrepo y Reinaldo Quintero Fernández relacionados con el irregular proceder del uniformado.
Como resultado de lo anterior, solicitan a la Sala case el fallo condenatorio y en su lugar, dicte el de reemplazo de carácter absolutorio.
1. Tercer cargo común (subsidiario): Violación directa de la ley sustantiva
Optan por la violación directa de la ley para denunciar que de manera general el Tribunal dejó de aplicar los artículos 29 inciso 3°, 93 inciso 1° de la Constitución Política, el aparte final de la ley 16 de 1972 y el artículo 6° inciso 2º de la Ley 599 de 2000, acerca del principio de favorabilidad, sin que tampoco tuviera en cuenta el fallador la tesis de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con la lex tertia y postulan los siguientes yerros de juicio:
3.1. Aplicación indebida del artículo 351 numeral 9º del anterior Código Penal y falta de aplicación de la ley favorable, por cuanto la circunstancia agravante para el delito de hurto por razón de la nocturnidad achacada a sus defendidos desapareció del artículo 241 del nuevo ordenamiento sustantivo.
3.2. Aplicación indebida del artículo 372 numeral 1º del anterior Código Penal, respecto de la circunstancia agravante para el ilícito patrimonial por la cuantía de los bienes, dado que el artículo 267 del nuevo estatuto represor establece que dicho monto debe superar los 100 salarios mínimos legales mensuales, sin que la suma fijada por el Cuerpo Técnico de Investigación o la determinada en el fallo supere el valor de $28.600.000,oo que corresponde a los cien salarios vigentes para el año 2000.
3.3. Aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del nuevo ordenamiento sustantivo con la exclusión evidente del precepto 67 del Decreto-Ley 100 de 1980 que habría permito imponer a sus asistidos una pena de doce (12) meses por el hurto simple y dos (2) meses mas por la causal agravante del artículo 351 del mismo estatuto, para un total de catorce (14) meses de prisión.
Por lo tanto, piden a la Sala casar la sentencia y adoptar la decisión que en derecho corresponda.
4. Cuarto cargo (subsidiario) en representación de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ: Violación indirecta de la ley sustancial
Para el censor, la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia que llevó a no conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o la prisión domiciliaria.
Puntualiza que las varias manifestaciones allegadas al expediente acerca de la capacidad laboral, buenas relaciones sociales, familiares y de servicio a la comunidad de su representado, así como el certificado de vecindad expedido por la Junta de Acción Comunal del barrio donde reside, las cuales sirvieron en su momento para que la fiscalía le otorgara la detención parcial en el lugar de trabajo, no fueron consideradas por el ad quem y simplemente para negar la prisión domiciliaria afirmó que no se cumplía con el requisito subjetivo.
Igualmente indica que no encontró el juez plural razones subjetivas para otorgar los sustitutos de la prisión, cuando está acreditado que su asistido aún labora en la compañía que supuestamente afectó, con el mismo grado de confianza que le fue otorgado.
Por lo anterior, reclama casar el fallo recurrido y, en su lugar, adoptar la decisión que en derecho corresponda.
ALEGATOS DE OPOSICIÓN
El apoderado de la empresa ESSO COLOMBIANA LIMITED —hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.— reconocida en calidad de parte civil, así como la Procuradora Delegada ante el Tribunal Superior se oponen a las pretensiones de los demandantes y solicitan a la Corte no casar el fallo impugnado.
1. Del representante del actor civil
Frente a la causal de nulidad presentada por los defensores, asevera que no constituye irregularidad que afecte el debido proceso el recepcionar la declaración del Agente Augusto Claro Villalba tras el cierre de la investigación, porque dentro de las facultades del instructor está la de arrimar a la actuación los elementos probatorios que estime pertinentes.
Concerniente al error de derecho por falso juicio de convicción por la valoración dada a un informe de policía judicial, aduce que el Teniente de la Policía Iván Giraldo Castaño, quien lo suscribió, posteriormente rindió testimonio, y por ello el escrito quedó incorporado a la declaración.
Para el sujeto no recurrente el error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de pruebas testimoniales y documentales es presentado por los demandantes solamente al tomar fracciones de las atestaciones, cuando es claro que el ingeniero Forero Paipa afirma que el combustible aunque salió de la planta ESSO-TEXACO es propiedad de ECOPETROL, como también el testigo Olaya Pimentel destacó el único lugar por donde puede surtirse el combustible.
Considera que en manera alguna se configura el error de hecho por falso juicio de existencia denunciado y se abstiene de opinar acerca de las censuras restantes por considerarlas del resorte exclusivo del fallador.
2. De la Procuradora Delegada ante el Tribunal Superior
En defensa de la legalidad del fallo la representante del Ministerio Público ante el juez colegiado argumenta que no constituye vicio protuberante que afecte la estructura del rito el hecho de recepcionar una declaración luego del cierre de la investigación, habida cuenta que se trataba de una prueba previamente ordenada, que ameritó incluso la conducción del atestante, sin que tampoco constituyan una afrenta procesal las otras actuaciones aducidas como irregulares por los censores.
Dice no advertir en la decisión judicial el error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración del informe de policía judicial, porque allí se aborda directamente el tema y contrariamente, se acepta como prueba el testimonio del miembro de la Policía. Igual sucede con el falso juicio de identidad en las declaraciones de funcionarios de la planta de combustible, dado que fueron valoradas en el fallo para derivar el juicio de reproche, sin que pueda afirmarse que existe un desconocimiento de los aportes argumentativos de los declarantes.
Afirma que de ningún modo se advierte la violación directa de la ley sustancial en lo concerniente a las circunstancias agravantes para el delito de hurto que pregonan los demandantes, porque si bien la actual normatividad penal no prevé la causal basada en la nocturnidad, sí concurre la contemplada en la sentencia relacionada con el aprovechamiento de la confianza depositada que cabalmente mantiene su vigencia, lo cual torna intrascendente el reparo.
También reseña que no hay aplicación indebida de la causal agravante por el valor de los bienes por cuanto superaron el monto legalmente establecido.
En orden a la postulación del falso juicio de existencia por no habérsele concedido al procesado VILLA JIMÉNEZ los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, o la prisión domiciliaria, destaca la Delegada que ello responde a criterios interpretativos del juzgador que no pueden ser debatidos en sede casacional.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal en atención a la identidad de las demandas formuladas a nombre de los procesados recurrentes, agrupa los reproches como si se tratara de un solo libelo, con la expresa referencia de los aspectos que no guardan correspondencia de la siguiente manera:
1. Primer cargo común: Nulidad por violación del debido proceso
Para la representante del Ministerio Público las irregularidades advertidas por los censores no comportan ilegalidad en el trámite procesal y carecen de trascendencia frente al fallo, como pasa a explicar:
Relativo a la incorporación del testimonio del Agente Augusto Claro Villalba luego de haber clausurado la investigación, señala la Delegada que efectivamente el 24 de mayo de 2001 la fiscalía resolvió reponer la decisión de clausurar el ciclo instructivo con el fin de escuchar al declarante, pero como no compareció pese a la comunicación que se le envió fue imperiosa su conducción, y si bien se lo escuchó el 6 de agosto después del cierre ello no le resta eficacia a dicha clausura, ya que precisamente en garantía del debido proceso y del derecho de defensa procuró la practica de la probanza que previamente y por solicitud de defensor de VILLA JIMÉNEZ había sido ordenada.
Pone de manifiesto el desatino de los demandantes al formular una serie de objeciones con el ánimo de robustecer la nulidad denunciada porque no dedican espacio a precisar sus efectos en el fallo, dejando a la Corte que elija por la revisión oficiosa del expediente.
Afirma que de ningún modo se advierte irregularidad en el hecho de que la fiscalía no acatara sus propias ordenes relacionadas con enviar el expediente a la Coordinación de Fiscalías para que fuera asignado a otro funcionario y seguir en ambos casos con la práctica de pruebas, así como el tramitar por separado la investigación contra el procesado Diego Alonso Gómez Galindo ya que éstas aparecen en providencias que para tal efecto dictó la funcionaria instructora.
La diferencia existente en el auto de apertura de investigación sobre la persona que debía ser escuchada en indagatoria y la que efectivamente rindió la diligencia la considera una simple equivocación en el nombre del implicado, porque el marco fáctico que motiva la orden permite entender que se trataba del capturado con ocasión del posible hurto de combustible.
Relativo a que otro funcionario haya ordenado la captura de los coprocesados resalta la Procuradora que ello corresponde al envío del expediente a la secretaría común de la Unidad Especializada, y que al asumir el conocimiento la Fiscal Tercera Delegada luego de definir la situación jurídica de LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA ordenó las aludidas capturas.
Considera sin incidencia alguna en la estructura procesal las inconsistencias en la fecha en la resolución acusatoria como los yerros sobre algunos numerales en su parte resolutiva, o su posterior adición para integrar las alegaciones del apoderado de ECOPETROL, ya que si bien éste fue un procedimiento inusual, no por ello resulta pernicioso, pues la funcionaria clarificó que dicho alegato de conclusión no obraba dentro de la foliatura al momento de calificar el mérito del sumario.
La Agente del Ministerio Público recalca la falta de argumentación de los libelitas tendiente a demostrar el agravio a las partes o la afectación del debido proceso respecto de la incorporación de la providencia que declaró en firme la acusación, antes del memorial que el apoderado de ECOPETROL había presentado previamente en el que reclamaba el envío del proceso al Juez competente por virtud de la ejecutoria de la calificación.
Tocante a la queja de los demandantes relacionada con que los juzgadores trataron como recurso el escrito presentado por el apoderado de ECOPETROL en el que simplemente señalaba su identificación con las argumentaciones expuestas por su colega en la impugnación del fallo de primer grado, señala la representante del Ministerio Público que la colegiatura debía dar respuesta a las inconformidades expuestas independientemente de la calidad de recurrente o no recurrente de los apoderados de la parte civil, sin que ello se constituya en un desconocimiento de los derechos fundamentales de los procesados y la alteración de la estructura procesal.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, señala que en el fallo se precisó que no existió daño emergente toda vez que la gasolina fue regresada a los tanques, por el lucro cesante se dejó la posibilidad de que se accediera al reclamo por la vía civil y por los perjuicios morales no se hizo condena dado que generalmente estos no se causan en delitos contra el patrimonio económico.
Por último, destaca la Procuradora la legitimidad del apoderado de la compañía EXXONMOBIL, toda vez que esta empresa absorbió a ESSO COLOMBIANA LIMITED que estaba reconocida como parte civil.
2. Segundo Cargo común: Violación indirecta de la ley
2.1. Error de derecho por falso juicio de convicción, en la apreciación de un informe de policía judicial.
Estima la representante del Ministerio Público que no les asiste razón a los recurrentes y por lo tanto, el cargo no puede prosperar, dado que el Tribunal estuvo conforme con la consideración del a quo que negó valor probatorio al informe policivo.
En ese orden, señala que el fallo de condena se soportó en otras probanzas, como la propia declaración del agente Augusto Mario Claro Villalba y la transliteración de una grabación contentiva de una conversación sostenida entre el uniformado con Reinaldo Quintero Fernández, que acreditaban la existencia de una organización delictiva especializada en el hurto de combustible de lo que se estructuró un indicio grave de responsabilidad. Además, la inspección judicial realizada a la planta de combustible en Yumbo (Valle) y otros elementos de convicción permitieron concluir que GERMÁN VILLA JIMÉNEZ era quien controlaba el llenado de los vehículos, además fue señalado por el conductor HURTADO ULLOA, como la persona que entregó y autorizó la salida del carro cisterna interceptado.
2.2. Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de pruebas documentales y testimoniales.
En criterio de la Procuradora en simple análisis subjetivo se reduce la exposición de los defensores, porque no concretan en qué consistió el error de apreciación y cuál fue su efecto en la decisión recurrida.
Puntualiza que simplemente el falso juicio de identidad lo basan en que de las declaraciones de los ingenieros Jairo Ignacio Forero Paipa y Rafael Olaya Pimentel no aparece demostrado en qué momento fue llenado el camión cisterna incautado o cuándo participó GERMÁN VILLA JIMÉNEZ en el mismo, que responde a una posición subjetiva de los defensores, para oponerse a las conclusiones del Tribunal incapaz por ello de alterar la doble presunción de acierto y legalidad del fallo.
2.3 Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión probatoria
Considera la Procuradora que el cargo no puede prosperar por la falta de demostración del yerro que se quedó en mera enunciación, pues además de no identificar los documentos de descargo aportados en la vista pública que a juicio de los defensores no fueron considerados por el Tribunal, no explican su incidencia en la decisión.
Arguye la Delegada que los defensores insisten en desvirtuar la ilicitud con el argumento de que no se presentó faltante de combustible el día de los hechos, cuando probatoriamente se estableció la organización delictiva que desde tiempo atrás se dedicaba a la sustracción ilegal del carburante sin dejar rastro alguno, de ahí que se le denominara “hurto técnico”.
De igual manera, sobre los testimonios de José Luis Pérez Restrepo, Reinaldo Quintero Fernández, Alonso Borrero Vásquez, Carlos Alberto Cárdenas Arboleda, Olmedo Ocampo Muñoz, Pedro Pardo y Raúl Ernesto Carmona que echan de menos los libelistas en el fallo señala la Delegada que incurren en el desatino de analizarlos subjetivamente sólo desde la arista del ofrecimiento de dinero a los policiales para destacar que la propia fiscalía precluyó la investigación por el delito de Cohecho, pero olvidan que de allí el sentenciador estructuró indicios graves de responsabilidad de los enjuiciados.
3. Tercer cargo común (subsidiario): Violación directa de la ley
Para la Delegada la violación directa de la ley sustantiva que postulan los defensores sólo es predicable ante la aplicación indebida del numeral 9° del artículo 351 del Código Penal por razón de la nocturnidad en que se comete el hecho, dado el desconocimiento del principio de favorabilidad al desaparecer la causal de la nueva codificación penal y por ello solicita a la Sala que case parcialmente la sentencia a fin de excluirla y se proceda a la respectiva redosificación de la pena impuesta a los procesados.
Dice que no sucede lo mismo frente a la circunstancia relacionada con la cuantía del combustible sustraído porque de acuerdo con el monto fijado en el artículo 267 numeral 1º del nuevo Código Penal, el valor supera los cien salarios mínimos vigentes para el año 2000.
Concerniente a la dosificación punitiva destaca la Agente del Ministerio Público que no se incurrió en la falta de aplicación de los artículos de la anterior normatividad que prevén el sistema de fijación, porque el sentenciador se ubicó dentro del primer cuarto punitivo de movilidad ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, y que de acuerdo con la derogada normatividad arrojaría el mismo resultado.
4. Cuarto cargo (subsidiario) a nombre de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ: Violación indirecta de la ley por error de hecho debido al falso juicio de existencia
No encuentra viable el cargo que exhibe el defensor de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ acerca de la falta de aplicación de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o la prisión domiciliaria, porque si bien el Tribunal no hizo expresa mención a las pruebas allegadas al expediente que referían capacidad laboral, humana y de buenas relaciones del procesado o de su certificado de vecindad, tal omisión no comporta necesariamente error de apreciación.
Dice no entender la razón por la cual el Tribunal ha debido tener en cuenta las observaciones que en su momento hizo la fiscalía al conceder al procesado la detención parcial en el lugar de trabajo, porque las consideraciones del fallador se muestran objetivas, razonables y acordes al acervo probatorio que deja sin piso las infundadas réplicas del libelista.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primer Cargo común: Nulidad por violación del debido proceso
Por vicios de actividad que afectaron la estructura procesal los demandantes cuestionan la legalidad del fallo y solicitan la
anulación desde la providencia que por segunda vez clausuró el ciclo averiguatorio.
Consideran irregular que el mismo día en que se cerró la investigación se haya insistido mediante la conducción la comparecencia del testigo Augusto Claro Villalba que motivó la revocatoria de un cierre precedente, y principalmente, porque el fiscal hizo caso omiso de la clausura al seguir en el periodo probatorio al punto que mucho después recepcionó la citada declaración.
Una revisión atenta al diligenciamiento permite evidenciar que el 24 de mayo de 2001 se repuso una previa decisión de cierre del instructivo encaminada a recabar en la práctica de la declaración del miembro de la policía Augusto Claro Villalba que fuera ordenada desde el 17 de abril de la anualidad en cita, ante solicitud elevada por el defensor de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ.
El 4 de julio de 2001 se procede a cerrar nuevamente la instrucción de manera parcial cobijando a los cuatro procesados y se ordena continuar en cuaderno separado la instrucción respecto de Diego Alonso Gómez Galindo, que había sido declarado persona ausente. El mismo día, pero en otro proveído, al advertir que el Agente Augusto Claro Villalba citado en dos oportunidades no había comparecido se ordena su conducción.
La resolución de cierre de la investigación se notificó de manera personal a los procesados, a excepción de Adriana Escobar, con quien se surtió mediante estado fijado el 26 de julio de 2001, por ende, dicha decisión adquirió firmeza el 31 del mismo mes y el término de ocho (8) días para la presentación de alegaciones precalitificatorias empezó a correr a partir del 1° de agosto, y concluyó el 13 siguiente. La declaración de Augusto Claro Villalba se recepcionó el 6 de agosto.
No queda duda de género alguno que el correcto proferimiento de la providencia con la cual se cierra el ciclo instructivo se constituye en presupuesto procesal de la calificación sumarial, toda vez que dentro de los pasos sucesivos al interior del proceso, aquella tiene íntima y necesaria conexión con ésta, destinadas ambas a agotar la etapa de investigación, de aquí que si la clausura adolece de algún vicio que la hace inválida es claro que irradiaría a los actos posteriores, no obstante, en el caso de la especie resulta diáfano que si bien la probaza se recepcionó en el entretanto del lapso para la presentación de alegaciones precalificatorias, ello no incide en la estructura procesal, porque a lo sumo la declaración extemporánea tendría como sanción la de su exclusión del caudal probatorio.
En efecto, al no constituirse esa prueba en presupuesto de alguna actividad judicial subsiguiente los vicios de su producción no pueden en manera alguna afectar el proceso, por ello es por lo que si se le otorga eficacia demostrativa a un elemento de convicción con defectos formativos o de incorporación al diligenciamiento es demandable en sede casacional a través de la causal primera por violación indirecta de la ley ante el error de derecho por falso juicio de legalidad.
Es notable la precariedad demostrativa de los varios yerros de actividad que señalan los censores en su propósito de debilitar la legalidad del fallo, los que además son presentados sin atender un orden, pues versan sobre actuaciones tanto en la investigación, como en el juzgamiento, todos bajó la única pretensión de declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, cuando a este respecto la Sala ha insistido en que si bien tratándose de la denuncia de más de una irregularidad sustancial de actividad o de garantía no cabe entre ella una relación de subsidiaridad porque todas tienen el carácter de principales, sí se debe anunciar y desarrollar en forma precisa siguiendo un orden de sucesión según la mayor trascendencia o cobertura invalidante.
La irregularidad que ponen de resalto los libelistas por aparecer en la resolución de apertura de la investigación la orden de escuchar en indagatoria a Jorge Iván López Ramos, persona que difiere de la que efectivamente fue escuchada en injurada y que corresponde a LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA, tal y como lo resaltó la representante del Ministerio Público se traduce en una mera equivocación ya que ninguno de los implicados responde a ese nombre. Además, no queda duda de la individualización del sujeto pasivo de la acción penal judicial ya que era HURTADO ULLOA la persona capturada y puesta a disposición de la fiscalía, de ahí que en la providencia aludida se anotara la circunstancia relacionada con su eventual compromiso con el posible hurto de combustible, y se destacó incluso el detalle concerniente a que se había negado a firmar el acta de compromiso prevista en el artículo 383 de Decreto 2700 de 1991 ya que se había dispuesto su libertad por transcurrir un término superior a 36 horas desde su captura.
Tampoco constituye desafuero procesal con capacidad invalidante el hecho de que la funcionaria instructora haya desatendido su propia orden de enviar el diligenciamiento a la Coordinación de Fiscalías para que se designara otro director de la investigación, y a cambio continuó recopilando material probatorio, porque, además de que aquella decisión no era pétrea o inmodificable, en aras de cumplir los cometidos que orientan la instrucción y acorde con las finalidades encomendadas constitucional y legalmente al ente investigador profirió otra resolución el 15 de septiembre de 2001 en la que dispuso la práctica de varias pruebas.
Así mismo, ninguna intromisión indebida por parte de otro fiscal se advierte en la orden de captura en contra de otros implicados porque ello obedeció a la previa remisión de las diligencias que por competencia se realizara, cuyo conocimiento correspondió a la Fiscalía Tercera Especializada, despacho que el 21 de septiembre de 2000 resolvió la situación jurídica de LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA, ordenó al otro día tales aprehensiones.
Ningún defecto de construcción procesal se genera con que el mismo día en que se clausuró parcialmente la investigación contra los procesados, se ordenó adelantar por separado la instrucción contra otro sindicado, Diego Alonso Gómez Galindo, y que obre la providencia del 24 de septiembre de 2001 mediante la cual se definió para éste su situación jurídica, habida cuenta que la calificación con resolución de acusación se circunscribió a GERMÁN VILLA JIMÉNEZ, LUIS ALBERTO HURTADO, Jhon Jairo Aguirre y Adriana Escobar Chocontá, y lo allegado es sólo copia de la decisión que se adoptó en contra del otro coprocesado.
Insinúan los letrados en sus discursos la violación del debido proceso por errores en la fecha de la resolución acusatoria al aparecer en su encabezado el día 7 de septiembre de 2001, pero en su parte final obrar la anotación de que se terminó de imprimir a las 4:00 p.m., del 14 de septiembre de 2000, pero tal yerro carece de alguna trascendencia si se tiene en cuenta que la primera fecha fue la tomada para efectos de notificación, enteramientos que efectivamente se empezaron a hacer de manera personal a partir del 17 de septiembre de 2001.
Sobredimensionan igualmente los demandantes algunos lapsus calami en que incurrió la fiscal en el calificatorio como los referentes a que no aparezca en su parte resolutiva el numeral 2°, el 7° esté incompleto y el 8° sea repetitivo, porque de un lado se advierte la coherencia en lo decidido toda vez que en el numeral 1° se acusó por el ilícito de hurto agravado a los considerados cómplices (Jhon Jairo Aguirre Trujillo y Adriana Escobar Chocontá) en tanto que en el tercero se acusó a GERMÁN VILLA JIMÉNEZ Y LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA como coautores, con la respectiva preclusión de la investigación a favor de éstos por el punible de cohecho por dar u ofrecer. Tampoco denota alguna disconformidad lo resuelto en el numeral 7° pues se trata de la orden de envío de las diligencias al reparto de los juzgados competentes una vez adquiriera firmeza el acusatorio, lo que si bien se repitió en el siguiente numeral, no torna por ello lo decidido en contradictorio o ininteligible.
Acerca de la providencia del 21 de septiembre de 2001 mediante la cual se adicionó la previa resolución calificatoria del 7 del mismo mes y año, motivada en la solicitud del apoderado de ECOPETROL, como parte civil para que fueran integradas sus alegaciones, además de que la funcionaria acusadora advirtió que tal omisión obedecía a que al momento de calificar el sumario no obraba el memorial del profesional, resulta diáfano que si bien una disposición normativa que le dé sustento a dicha adenda no aparece en el Código de Procedimiento Penal, pues tanto el artículo 211 del Decreto 2700 de 1991, como el artículo 412 de la Ley 600 de 200 se refieren a la corrección aritmética, aclaración o adición por omisiones sustanciales en la parte resolutiva sólo de las sentencias, en virtud del principio de integración que remite sucedáneamente al ordenamiento adjetivo civil se tiene que se ajusta a la preceptiva del 311 de éste que prevé la adición de los autos bien de oficio o a solicitud de parte dentro del término de ejecutoria. Aquí además de que se surtió en ese lapso, era claro que apuntaba a integrar uno de los requisitos de forma para la resolución de acusación exigido en el numeral 4° del artículo 398 de la Ley 600 de 2000 acerca de contener “las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales”.
Resulta igualmente vacua la queja de los censores vinculada a la falta de correspondencia temporal al obrar en el expediente en primer lugar la providencia que declaró en firme la acusación antes del memorial del apoderado de ECOPETROL en el que reclamaba el envío del proceso al Juez Penal del Circuito por tal ejecutoria, porque no se advierte qué incidencia pudo tener en perjuicio de los intereses de los procesados.
Adolecen de falta de razón los casacionistas en la crítica acerca de la concesión del recurso de apelación al apoderado de ECOPETROL y la respuesta a sus argumentaciones en el fallo de segundo grado, cuando consideran que simplemente había dejado a consideración del Tribunal unas ideas que avalaban la apelación elevada por el otro representante de la parte civil, dado que los términos surtidos para efectos de la impugnación del fallo de primera instancia de carácter absolutorio del 30 de agosto de 2004 cursaron —previa fijación del edicto del 6 de octubre de 2004—, hasta el 13 de octubre de 2004, por lo tanto, la presentación del escrito por el representante judicial de la Empresa Colombiana de Petróleos del 28 de septiembre de 2004 en el que demostraba su inconformidad con la decisión fue presentado en término. Además, es notable que no sólo se quedó en anunciar su adhesión a las argumentaciones de su colega representante de la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., sino que desarrolló su discrepancia al punto que su pretensión la acotó al solicitar la revocatoria de la absolución y la emisión, a cambio de una sentencia de condena en contra de los enjuiciados.
De ninguna manera se avizora la perturbación de la estructura procesal por la admisión y resolución del recurso de apelación elevado a nombre y representación de la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., pues como lo destacó la Procuradora Delegada ante esta sede extraordinaria, aparece acreditado que dicha compañía absorbió a la empresa ESSO COLOMBIANA LIMITED, la que fue reconocida desde el 18 de octubre de 2000 como parte civil. Por ende, tal operación comercial hacía superfluo la reiteración del reconocimiento como parte afectada, así como el otorgamiento de nuevo mandato judicial al abogado que ya venía representando los intereses de la empresa absorbida.
Por último, el reparo que hacen los libelistas sobre el verdadero daño patrimonial que sufrieron las empresas, tal y como se consideró en el fallo de segundo grado, de acuerdo al material probatorio que se allegó no había lugar a daño emergente por cuanto la gasolina incautada fue devuelta prontamente, en tanto que respecto del lucro cesante por las pérdidas generadas para las empresas, ante su falta de cuantificación en las demandas las dejó en libertad para acudir a la vía civil para tal fin, y por último, no se hizo alguna condena relacionada con los daños morales toda vez que no se demostró afectación en ese ámbito, además, tratándose de delitos contra el patrimonio económico por regla general no se generan esa clase de perjuicios.
En este orden, la argumentación que exhiben los demandantes frente a todos los reparos que formulan carece de la idoneidad para socavar la legalidad del fallo.
2. Segundo cargo común (subsidiario) Violación indirecta de la ley
2.1. Error de derecho por falso juicio de convicción, en la apreciación de un informe de policía judicial.
El error de derecho por falso juicio de convicción lo hacen consistir los censores en que el Tribunal, a contra cara del artículo 50 de la Ley 504 de 1999, entonces vigente, que le niega todo valor probatorio a los informes de policía judicial, le asignó mérito suasorio al informe suscrito por el Teniente de la Policía Iván Giraldo Castaño y extrajo de él conclusiones fácticas.
Evidentemente el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 modificó el artículo 313 del Decreto 2700 de 1991 al introducir un inciso relacionado con que: “En ningún caso los informes de Policía Judicial y las versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso”, disposición que fue encontrada ajustada al mandato superior por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-392 del 6 de abril de 2000.
A su turno, en esa misma línea de pensamiento el legislador estableció en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 que las exposiciones escuchadas por funcionarios de policía judicial en las labores previas de verificación “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.
A este respecto, la Sala ha precisado que: “La ley, en algunos casos, por razones de distinta índole, autoriza la práctica de una determina prueba, pero limita su eficacia probatoria, expresión que en dogmática casacional significa que la prueba es jurídicamente válida, pero solo tiene vocación probatoria para ciertos efectos. En materia penal un ejemplo típico de esta modalidad de tasación probatoria se encuentra en las regulaciones contenidas en los artículos 50 de la ley 504 de 1999 y 314 del Código de Procedimiento Penal, … Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que solo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes”1
Aunque eligen los recurrentes el camino adecuado para denunciar yerros en la valoración probatoria cuando como en este caso se trata de la tarifa legal negativa al otorgarle el juzgador valor demostrativo a un elemento de convicción que la ley se lo niega, específicamente por la validez jurídica negada por el legislador a los informes de policía judicial, la razón les es por completo ajena toda vez que el Tribunal tan sólo lo tomó como referente procesal, porque existían otros elementos de convicción que acreditaban la materialidad de la infracción acerca del hurto de combustible y la responsabilidad directa de los enjuiciados en el mismos.
En efecto, tras criticar la tajante exclusión del informe en que se apoyó el a quo para edificar la absolución, destacó el juez colegiado el fallo de exequibilidad del aludido artículo 50 de la Ley 504 de 1999 en el que se precisaba que el funcionario judicial puede, a partir de los informes de policía judicial, producir dentro del proceso las probanzas que se requieran tendientes a establecer la verdad y que sólo serán éstas las que puedan ser valoradas judicialmente, obviamente con la correspondiente contradicción por parte del sindicado, para agregar que el contexto probatorio demostraba la existencia de una organización dedicada al hurto técnico de combustible, no sólo con lo manifestado por el agente Augusto Mario Claro Villalba, sobre la oferta de dinero que le hizo el conductor HURTADO ULLOA, y la grabación trascrita contentiva de una conversación que sostuvo con otro implicado (Reinaldo Quintero Fernández), sino del hecho de la salida del automotor de la planta conjunta de ESSO – TEXACO, de Yumbo, con 11.000 galones de gasolina con destino a Juanchito sin que existiera reporte en la planta sobre su salida y la carga efectuada y con documentación que correspondía a otro automotor. También sopesó lo acreditado en la inspección judicial en las instalaciones de la planta y la declaración que allí rindió el ingeniero Jairo Ignacio Forero Paipa, acerca de la forma y procedimientos de carga de combustible.
Encontró el iudex ad quem la corroboración de la información suministrada en el aludido informe con las posteriores pruebas allegadas, sin que haya tomado tal escrito como base para la condena.
Lo anterior hace inexistente el yerro denunciado.
2.2. Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de pruebas documentales y testimoniales.
En esta oportunidad pregonan los demandantes la ocurrencia de un yerro fáctico ante el falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Jairo Ignacio Forero Paipa, Superintendente de la planta de combustible y de Rafael Olaya Pimentel, Supervisor de Operaciones, quienes explicaron lo ateniente al procedimiento de carga de los camiones cisterna lugares y tiempo de llenado, así como las funciones asignadas a VILLA JIMÉNEZ, pero lejos de demostrar la forma como sus dichos fueron alterados en el fallo, bien con adición, cercenamiento o tergiversación, se dedican a sacar sus propias conclusiones defensivas para oponerlas al criterio judicial al sólo realzar que no está demostrado cuándo se procedió a tanquear el camión.
El ejercicio de los libelistas responde más a denotar un desafuero intelectivo del Tribunal que a errores en la aprehensión de las declaraciones, pues destacan que si el llenado de combustible de los camiones tarda no menos de una hora, resultaba físicamente imposible que VILLA JIMÉNEZ, quien ingresó a laborar a las 10 p.m. haya participado en ello si se tiene en cuenta que el automotor fue interceptado por la autoridad policial una hora después.
Así mismo, buscan deslindar algún compromiso de HURTADO ULLOA en el hurto al exaltar lo manifestado en su injurada acerca de que como su vehículo estaba varado optó por coger otro sin verificar la documentación que le fue entregada.
Verdaderamente, cuando reparan los demandantes en que de las probanzas no se podía concluir la participación de sus representados en la carga del combustible y por ende en el apoderamiento del mismo, no es cosa diferente a la de sembrar incertidumbre sobre el aspecto objetivo del ilícito, eventos que no se ubican en el falseamiento objetivo de los elementos de juicio, sino en el proceso apreciativo propio de la evaluación probatoria que corresponde hacer al juzgador al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y del sentido común conforme al sistema de la sana crítica, sin que tampoco a este aspecto dediquen espacio los libelistas para denotar el vicio.
El Tribunal transcribe in extenso la declaración del ingeniero Jairo Ignacio Forero Paipa sobre las diversas formas de control del llenado de los tanques y salida de los vehículos, y la coteja con la inexistencia de alguna anotación en el registro de la Planta conjunta de ESSO-TEXACO sobre el camión incautado, cuando existían declaraciones que acreditaban su salida de allí, amén de que se evidenciaba la participación de varios dependientes de la empresa, para concluir el compromiso que tenía la persona encargada de hacer los controles, esto es VILLA JIMÉNEZ, así como el conductor HURTADO ULLOA quien salió de las instalaciones aludidas y exhibió documentos que no soportaban el carburante que transportaba.
Sin incidencia alguna se advierte el vacío probatorio sobre el momento exacto en que fue llenado el camión de placas CGA-569 con el combustible, si se tiene en cuenta que se calificó como un hurto técnico dada la manipulación de los sistemas, la facilitación ante el ocasional sobrante de combustible, y principalmente, por el concurso de varias personas al interior de planta.
El cargo deviene en impróspero.
2.3. Error de hecho, por falso juicio de existencia por omisión probatoria
Los recurrentes echan en falta en el fallo pruebas documentales aportadas por los procesados que demostraban el control diario en la planta, así como las declaraciones de José Luis Pérez Restrepo, Reinaldo Quintero Fernández, Alonso Borrero Vásquez, Carlos Alberto Cárdenas Arboleda, Olmedo Ocampo Muñoz, Pedro Pardo y Raúl Ernesto Carmona, que permitían establecer la ajenidad de sus defendidos en el hurto.
Vaticina la improsperidad del cargo su precariedad demostrativa ya que no clarifican los defensores cuáles fueron los documentos omitidos por el Tribunal y menos su contenido para denotar que de haberlos considerado el fallo sería distinto y por ende favorable para sus representados.
No queda duda que transforman los censores un aspecto de simple credibilidad estimada por el Tribunal, para sembrar un vicio en la aprehensión probatoria al decir que en contra de lo manifestado por los procesados acerca del control diario en la planta de combustible que haría evidente el faltante, se consideró que como el control se hacía cada tres meses ello facilitó el hurto técnico. La empresa EXXONMOBIL clarificó que los faltantes del producto se advierten al confrontar los volúmenes llegados a la empresa en un trimestre con lo facturado por ECOPETROL, por ello se estableció que los galones de gasolina incautados estaban dentro del gran numero de faltante que presentó la empresa para el tercer trimestre de 2000.
De pareja manera, sin ningún desarrollo anuncian que las aludidas probanzas acreditaban que las empresas admitidas en calidad de parte civil (ESSO, ECOPETROL o MOBIL) no sufrieron alguna pérdida, para de allí denotar la ausencia de antijuridicidad material al no existir un dueño del carburante, cuando de ser ello así arrojaría la atipicidad de la conducta al faltar el sujeto pasivo de la acción y titular del bien jurídico, falencias que en manera alguna puede esta Sala subsanar ante el principio de limitación que rige la sede casacional.
Los testimonios que añoran en el fallo, sólo los analizan bajo la arista del ofrecimiento de dinero que los implicados hicieron a los miembros de la autoridad policial y resaltan que tal hecho fue objeto de decisión al precluir la investigación por el delito de Cohecho por dar u ofrecer, pero desatienden que ese evento sirvió para edificar el indicio de responsabilidad en contra de los procesados, sin que tampoco formulen una adecuada censura cuando de atacar la prueba construida o circunstancial se trata.
Por último, tan sólo anuncian que podría presentarse un error de derecho por falso juicio de legalidad en la declaración del miembro de la Policía Nacional, Augusto Mario Claro Villalba que fue recibida cuando ya se había cerrado la investigación, pero simplemente la critican porque según estiman aparece desvirtuada con las manifestaciones de José Luis Pérez Restrepo y Reinaldo Quintero Fernández acerca del irregular proceder del uniformado, pero no demuestran en manera alguna, como la eventual extracción del elemento de convicción del acervo probatorio mutaría la decisión, máxime si se tiene en cuenta que no fue la única probanza que sustentó el fallo, que tornaría intrascendente el yerro.
Surge como corolario obligado que la precaria fundamentación hace que el cargo carezca de vocación de prosperidad.
3. Tercer cargo común (subsidiario): Violación directa de la ley sustantiva
3.1. La aplicación indebida del artículo 351 numeral 9º del anterior Código Penal y falta de aplicación de las disposiciones normativas del artículo 241 del nuevo ordenamiento sustantivo en las que desapareció la circunstancia agravante para el delito de hurto por razón de la nocturnidad, como lo destaca la Procuradora Delegada ante esta Sala es el único reproche que al amparo de la causal primera por violación directa de la ley puede prosperar.
Según la resolución de acusación en contra de los procesados para el delito hurto les fueron atribuidas las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2°, 9° y 10° del artículo 351 del anterior Código Penal, esto es, por razón de la confianza depositada por el dueño del bien, de noche o en lugar despoblado y solitario, con destreza o por dos o más personas, así mismo, se incluyó la causal agravante por la cuantía de los bienes de que trataba el artículo 372 numeral 1° del mismo ordenamiento.
En el momento de decidir el recurso de apelación, el Tribunal Superior concluyó que “…por favorabilidad le corresponde la aplicación de la ley 100 de 1980, artículo 349, que imponía como sanción en el delito base, la de 1 a 6 años de prisión y como circunstancia de agravación, artículo 351-2, 9, al haber sido aprovechando la confianza depositada frente a la calidad de empleados de las Empresas afectadas, y las altas horas del día, es decir, de noche, agravando la pena de 1/6 parte a la 1/2. De igual forma se le imputó el agravante del artículo 372, por el valor del combustible hurtado, avaluado en $26.077.590= que supera lo establecido, debiéndose agravar los extremos de 1/3 a la 1/2”.
En este orden, es claro que se apartó el ad quem de la circunstancia prevista en el numeral 10° del artículo 351, y aplicó solamente las referidas a la confianza y a la nocturnidad en que se cometió el hecho, (numerales 2 y 9°) pero para esta última no tuvo en cuenta el transito legislativo toda vez que el artículo 241 numeral 9° no la consagró, con lo cual desconoció que de acuerdo a postulados constitucionales y legales a favor de los enjuiciados la ley benigna se prefiere a la restrictiva o desfavorable, aún sea posterior.
Por lo anterior, acorde con el pedimento de la Procuradora Delegada se procederá a casar parcialmente el fallo a fin de excluir la circunstancia agravante por razón de la nocturnidad. Si bien ello no afecta el la adecuación típica y por ende el límite punitivo del delito de hurto agravado, toda vez que subsiste la causal de agravación del numeral 2° del artículo 351 del anterior Código Penal, por la confianza depositada por el dueño, marco legal que del tipo básico, que prevé una pena de prisión de 1 a 6 años se incrementa de una sexta parte (1/6) a la mitad (1/2), para un total de catorce (14) meses a ciento ocho (108) meses, la incidencia se reflejará en el monto de la pena, y para ello, se impone su redosificación, que ha de cobijar igualmente a los procesados no recurrentes de lo cual la Sala se ocupará más adelante.
3.2. Los censores sin ser leales a la realidad, en su afán de eliminar la causal de agravación por razón de la cuantía para el hurto presentan un valor diferente al que correspondía el salario mínimo legal para el año 2000.
Es cierto que en el fallo se citó el artículo 372 de la anterior normatividad penal, referido a la agravación cuando los bienes superaran los cien mil pesos ($100.000,oo) valor que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional debía actualizarse con el factor de 18.83 respecto del salario mínimo, sin embargo, resulta diáfano que aún bajo la nueva causal de agravación prevista en el artículo 267 numeral 1° que eleva dicho monto al valor correspondiente a cien salarios mínimos para la época de los hechos, es predicable en el caso de la especie si se tiene en cuenta que para el año 2000, según el Decreto 2647 de 1999 el salario mínimo correspondía a $260.100,oo, de lo que resulta que la cuantía del hurto de combustible estimada en $26.077.590,oo supera la cifra equivalente a cien salarios ($26.010.000,oo).
3.3. Tampoco se advierte algún yerro de juicio en el proceso de dosificación punitiva al preferir el Tribunal el sistema de individualización previsto en el nuevo Código sustantivo, y desechar el consagrado en el ordenamiento penal de 1980, porque como se estimó en la decisión, ante el hecho de no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, tenían los enjuiciados el beneficio de que la pena no superara el límite del primer cuarto punitivo.
En verdad, la actual codificación penal, respecto de la precedente, establece una restricción mayor a la discrecionalidad del juez en el proceso de fijación de la pena al indicar la forma como debe dividir el marco punitivo en cuartos: mínimo en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios cuando simultáneamente concurren unas y otras; y máximo si concurren únicamente agravantes.
A este estadio se llega siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico, pues ella ya se tuvo que sopesar al momento de la adecuación típica.
Una vez determinado el cuarto punitivo correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad conforme a los cuales no debe olvidar que juzga un comportamiento humano en el que confluyen factores endógenos y exógenos, debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.
En este caso el fallador consideró que “En cuanto a la realización del proceso dosimétrico, atendiendo que la discrecionalidad del funcionario judicial en el código de aplicación era más extensa, pues su movilidad se hacía dentro de los extremos y que en la ley 599 de 2000, ha de dividirse en cuartos, que delimitan la sanción, debiendo partir del primer cuarto si no existen circunstancias de mayor punibilidad, las que no han sido deducidas dentro de la acusación, se hace más favorable su aplicación para los encartados” y se ubicó en consecuencia en el primer cuarto punitivo como rango que precisamente limita y fracciona objetivamente el ámbito de movilidad del juzgador, al quedar en este caso entre 18 meses, 20 días a 54 meses, 15 días de prisión.
La cifra de 14 meses de prisión que según cálculos de los defensores correspondía a sus asistidos, no deja de ser una simple especulación alejada de la demostración de algún yerro jurídico por parte del Tribunal, porque es claro que para fijar la pena en definitiva en 40 meses para los aquí recurrentes como coautores del delito de hurto agravado en el que concurre la agravación por la cuantía fue producto de ponderar los fundamentos para su individualización.
Fue así como el iudex ad quem consideró que: “…atendiendo las circunstancias y modalidades del hecho, se hace prudente alejarnos del mínimo, frente al grado de participación en el delito, como quiera que eran piezas claves de la actividad ilícita realizada, pues de un lado transportaban el hidrocarburo y del otro, era el encargado los tanques y quien permitió el llenado y salida del carro cisterna interceptado.
Podría pensarse que existe un menor compromiso por parte del señor LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA, y que su análisis debe ser diferente, para la Colegiatura, el compromiso en el delito, hasta el punto de querer arreglar y cuadrar el ‘negocio’ con los oficiales, lo hace partícipe en la misma intensidad en la ejecución del delito, asume como (sic) suyo su realización e interviene en el resultado, de ahí que se hayan señalado como coautores del comportamiento, en el mismo grado del señor GERMÁN VILLA JIMÉNEZ.
La afectación del bien jurídico tutelado, permite concluir que corresponde a un comportamiento grave, no solo para las empresas afectadas, sino frente a la comunidad, toda vez que se trata de sustancia natural, extraído de la tierra, escaso y costoso para la sociedad, teniendo en cuenta la importancia en la vida cotidiana y en la economía del país.
La calidad de empleados de la planta, sobre quienes se depositaba suficiente confianza en sus funciones y que precisamente les permitía el acceso directo para poder ejecutar la conducta. Los años de experiencia y labor ejercida en la materia y el conocimiento del mismo, no solo ayudaron a la realización de la conducta, sino que deben tenerse en cuenta para de la misma
forma reprimir el actuar.”
En este orden de ideas, es evidente la debida motivación del proceso de individualización y fijación de la pena hizo que manera racional no se aplicara el mínimo previsto para la infracción, sino una mayor sanción.
4. Cuarto cargo (subsidiario) en representación de GERMÁN VILLA JIMÉNEZ: Violación indirecta de la ley sustancial
Acusa el defensor la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia ante la falta de aplicación de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o la prisión domiciliaria, y para ello pone de manifiesto que con base en varias declaraciones sobre la buena conducta de su cliente, la fiscalía le concedió la detención parcial en el lugar de trabajo.
Es cierto que el Tribunal no tuvo en cuenta las varias declaraciones aportadas que daban cuenta de las relaciones familiares, sociales y laborales de VILLA JIMÉNEZ, no obstante, es evidente que no podía sujetarse a las consideraciones que al interior del proceso tuvo la fiscalía para morigerar la detención al fijarla de manera parcial en el lugar de trabajo, porque aquí ya no se abordaba una medida privativa de la libertad provisional, sino de carácter definitivo sobre la pena efectiva que debía cumplir.
Al analizar los presupuestos del artículo 63 acerca de la suspensión condicional de la ejecución de la pena advirtió el fallador colegiado que además de no satisfacer el elemento objetivo por el monto de pena, respecto de los coautores del delito, tampoco lo era por el aspecto subjetivo, así como la modalidad y gravedad de la conducta al recaer la acción sobre un bien considerado servicio público, en grave perjuicio de la comunidad, por una organización delictiva con personal de la empresa aún perteneciente al sindicado de trabajadores, que hacían imperioso el tratamiento penitenciario en busca de su resocialización.
Las mismas consideraciones que de manera razonada hizo el Tribunal lo llevaron a concluir que “no se les concederá beneficio alguno, pues tampoco reúnen el requisito para la prisión domiciliaria en los términos señalados”.
Al advertir la sin razón del censor, el cargo será desestimado.
Cuestión final
Ante la necesaria exclusión de la causal de agravación basada en la nocturnidad para el delito de hurto, se hace imperiosa la redosificación punitiva realizada por el Tribunal.
Como subsiste la circunstancia de agravación del numeral 2° del artículo 351 del anterior Código Penal, así como la referida a la cuantía de los bienes de acuerdo con el artículo 267 numeral 1° del nuevo estatuto no se modifica la adecuación típica del comportamiento, ni los límites punitivos fijados por el legislador, por lo mismo se mantiene el cuarto mínimo en que se ubicó el fallador dieciocho (18) meses, veinte (20) días a cincuenta y cuatro (54) meses, quince (15) días para los coautores, así como nueve (9) meses diez (10) días a cuarenta (40) meses, veintidós (22) días para los cómplices.
La alteración se hará en consecuencia en los fundamentos para la individualización de la pena que sobre la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las causales de agravación, y la intensidad del dolo que sopesó el Tribunal. Partió del límite mínimo de dieciocho (18) meses, veinte (20) días, al que le sumó veintiún (21) meses, diez (10) días por los factores de individualización aludidos para llegar así en definitiva a los cuarenta (40) meses de prisión, por lo tanto, como se advierte que no lo hizo discriminadamente, resulta razonable que de manera proporcional se resten tres (3) meses de la pena fijada, modificación que ha de beneficiar igualmente a los procesados no recurrentes.
Así las cosas, se fija en definitiva para LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA y GERMÁN VILLA JIMÉNEZ como coautores del delito de hurto agravado en el que concurre agravación por la cuantía la pena de treinta y siete (37) meses de prisión, igual lapso que se fija la sanción accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas, y respecto de los cómplices Adriana Escobar Chocontá y Jhon Jairo Aguirre Trujillo se fija en veintisiete (27) meses de prisión con igual término para la pena accesoria impuesta.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE EL FALLO para excluir la circunstancia agravante por razón de la nocturnidad para el delito de hurto agravado.
2. PRECISAR que, por razón de la exclusión de la aludida causal de agravación, la pena principal impuesta a los procesados LUIS ALBERTO HURTADO ULLOA y GERMÁN VILLA JIMÉNEZ como coautores del delito de hurto agravado en el que concurre agravación por la cuantía es de treinta y siete (37) meses de prisión, efecto que se hace extensivo a los procesados no recurrentes Adriana Escobar Chocontá y Jhon Jairo Aguirre Trujillo como cómplices al fijarla en veintisiete (27) meses de prisión. El mismo lapso se fija para la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de casación del 6 de octubre de 2005. Radicación 21196