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Proceso No 24783
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 51
Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil seis.
V I S T O S
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando, entre otros, a los procesados NOEL CRIALES GARZÓN y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, como coautores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
La Cooperativa Central de Distribución “COCENTRAL”, creada para facilitar un servicio de crédito y consumo a las personas afiliadas a la misma, fue sometida a una visita especial por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, Dancoop, en el curso de la cual se detectaron múltiples irregularidades e ilicitudes, motivo por el cual, el 15 de julio de 1992, se decidió su intervención, mediante la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, designándose como agente especial al señor Eduardo Arias Carrillo, quien formuló denuncia penal contra los miembros del Consejo de Administración, de la Junta de Vigilancia y Comités Especiales, el Gerente general JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO y el Revisor Fiscal NOEL CRIALES GARZÓN.
Según la denuncia y sus posteriores ampliaciones, las irregularidades e ilicitudes detectadas tuvieron ocurrencia en la gestión administrativa del Gerente VELÁSQUEZ RESTREPO, cumplida en los años de 1990 y 1991, y dentro de las cuales se destacan el incumplimiento de las normas legales sobre captación de ahorro y colocación de esos recursos, no tener un manejo contable independiente en la sección de ahorro y crédito, exceder el límite de endeudamiento, no constituir el fondo de liquidez obligatorio, no existir claridad respecto a las inversiones prioritarias y exhibir en esos momentos una situación económica y financiera crítica que generó la pérdida de más de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000) en detrimento de unos 1.360 ahorradores.
La investigación por tales hechos, la asumió inicialmente la Fiscalía Seccional 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales y luego la Fiscalía 79 Delegada de la Unidad de Delitos Financieros, despacho éste que después de agotar los trámites pertinentes, mediante resolución del 5 de enero de 1998, calificó el mérito del sumario, decidiendo, entre otras múltiples determinaciones, acusar a JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, como coautor de los delitos de captación masiva y habitual, estafa agravada por la cuantía, abuso de confianza y falsedad en documento privado; y a NOEL CRIALES GARZÓN como coautor de la estafa agravada.
La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de apelación. El primero se resolvió en proveído del 15 de febrero de 1999, en el que la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de captación masiva y habitual, abuso de confianza y falsedad en documento privado, conductas en relación con las cuales declaró precluída la instrucción, manteniéndose la acusación por el delito de estafa cuyas circunstancias modales no fueron modificadas.
El recurso de apelación fue resuelto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que en resolución del 11 de julio de 2000 confirmó parcialmente la decisión impugnada, dejando incólume la acusación por el delito de estafa agravada que recayó contra los procesados arriba citados.
El juicio estuvo a cargo del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo del 28 de octubre de 2002, condenó a los aquí recurrentes, entre otros, a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 2.667 pesos al hallarlos penalmente responsables del delito de estafa agravada, ocurrido en las circunstancias modales especificadas en la acusación.
El fallo fue impugnado, entre otros, por los defensores de NOEL CRIALES GARZÓN y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, dando lugar a la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de septiembre de 2004, en la cual, tal como se anunció, se confirmó íntegramente la de primera instancia.
Contra el fallo de segunda instancia, los defensores de los procesados NOEL CRIALES GARZÓN, JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, Jorge Mario Corazón Arango Arango y Carmen Haydee Ortiz García, interpusieron recurso de casación, cuyas demandas fueron inadmitidas por la Sala en auto del 28 de febrero del año en curso, salvo los cargos que por violación directa al artículo 246 del Código Penal se presentaron en los libelos a nombre de los dos primeros citados, los cuales se declararon ajustados, ordenándose el traslado de rigor al Procurador Delegado para la Casación Penal.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
1. Cargo admitido a nombre del procesado NOÉL CRIALES GARZÓN.
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, acusa la sentencia de haber violado en forma directa la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 246 del Código Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenatoria, también se aplicaron indebidamente los artículos 29, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del mismo Código.
En orden a fundamentar el cargo, sostiene que el Tribunal edificó la responsabilidad de NOEL CRIALES GARZÓN en el delito de estafa sobre tres hechos puntuales, a saber, su “deficiente desempeño”; su pleno conocimiento de las “irregularidades” que se desarrollaron en la cooperativa; y el haber “omitió intencionalmente denunciar” tales irregularidades, según lo extrae de las citas pertinentes que trae del fallo.
Es decir, que la conducta típica de estafa se concretó en el incumplimiento de sus funciones como revisor fiscal de la cooperativa; en el conocimiento de desempeños irregulares de parte de los directivos y en la omisión de denunciarlas.
A continuación enumera los elementos integrantes del delito de estafa y los requisitos de la coautoría en el contexto del artículo 29 del Código Penal, sobre cuyo análisis cita un antecedente jurisprudencial de esta Corte, y deriva de allí los que cita como elementos subjetivo y objetivo del ilícito juzgado.
A partir de esa argumentación, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 246 del Código Penal al entender que la conducta activa que consiste en obtener provecho, se puede realizar mediante desempeños activos y omisivos que concretan sólo el incumplimiento de unos deberes como funcionario y como ciudadano. El error estriba en que no es el incumplimiento de deberes lo que da lugar a la realización del delito de estafa, sino el activo desempeño que consiste en inducir o mantener a otro en error a través de artificio o engaño y obtener provecho ilícito con correlativo perjuicio.
El tipo penal que describe el delito de estafa, dice, no regula conductas de infracciones de deberes, como lo hace el régimen disciplinario, sino actividades que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico del patrimonio económico, pues es inadmisible que mediante el simple incumplimiento de deberes especiales o generales se lesione el bien jurídico patrimonial y que se traduzca tal infracción en maquinación fraudulenta idónea para inducir o mantener a otro en error y obtener el provecho ilícito con perjuicio para otro.
Agrega que al entender el Tribunal que el delito de estafa se realiza cuando una persona incumple deberes especiales y generales, sin necesidad de ejecutarse por parte del supuesto autor la acción de obtención de provecho incurrió en grave error de interpretación del artículo 246 del Código Penal.
También erró en su interpretación al entender que es autor del delito de estafa quien no denuncie un hecho irregular que pueda constituir daño al patrimonio económico, porque tal omisión sólo revela que el sujeto, a través de la denuncia, está en condiciones de impedir la realización de la conducta típica, pero no que ha realizado dicha conducta. En ese sentido, dice, no debe confundirse el concepto de realización de la conducta típica con el de la capacidad de impedir la realización de la misma.
Al afirmar el Tribunal que CRIALES GARZÓN debía denunciar las irregularidades que se llevaban a cabo en la cooperativa para evitar la continuación de las mismas por parte de directivos de Cocentral, y que la omisión de denuncia es realización de la conducta típica de estafa, esta interpretando de manera errada el tipo que describe este delito, porque entiende que es autor del mismo quien está en condiciones de evitar la realización del hecho.
Autor del delito, dice, es quien domina el hecho, es decir quien decide el si y el cómo de la realización típica y está en capacidad de determinar objetiva y positivamente el hecho, y no quien sólo tiene la capacidad de impedir que el hecho criminal se realice.
Sostiene que el dominio del hecho de los delitos resultativos, como el de estafa, debe ser positivo y no negativo, por lo cual no basta que el agente se encuentre en la situación real de interrumpir o detener la realización del tipo. El dominio del hecho, agrega, no queda sólo en la posibilidad de impedir el acontecer delictivo, sino que va más allá, hasta llegar a un dominio que consista decidir con el actuar si se ha de producir o no el resultado y las circunstancias temporo-modales.
La determinación positiva del acontecimiento es más que el mero poder o capacidad de impedir o contener el curso del hecho, sin que sea suficiente la simple pasividad, lo cual no es nada diferente a un dominio potencial negativo o “dominio negativo” que no da lugar a autoría, dado que para ésta se exige la realización de una actividad positiva.
De allí deriva que la autoría en el delito de estafa sólo se da si el agente de manera positiva realiza la conducta descrita en el tipo penal, es decir la de obtener un provecho ilícito, sin que sea suficiente el que pueda impedir la realización del hecho.
Por tal razón, agrega, no puede afirmarse que como NOEL CRIALES podía evitar la realización del hecho mediante la denuncia de las irregularidades cumplidas por los directivos de la cooperativa, al no hacerlo tuvo dominio del hecho, porque esto se traduce en un dominio negativo que no configura autoría sino participación.
Para el demandante no es válido afirmar que al no impedir el señor NOEL CRIALES la realización de la conducta típica de estafa infringió el deber especial y que por tal razón fue coautor del delito, porque en nuestro ordenamiento no tiene cabida la teoría elaborada por los alemanes denominada “teoría de los delitos de infracción de deber” aplicable a quien inflinge un deber especial, con independencia de si realiza o no, por sí mismo, los actos descriptivos señalados en el tipo, sin tener relevancia en el aporte causal hecho por el infractor, como en los delitos de funcionarios.
Agrega que en nuestro ordenamiento penal el concepto de autor se desprende de los respectivos tipos de delitos contenidos en la Parte Especial correlacionados con la formula de autoría diseñada por el artículo 29 del Código Penal, y no puede olvidarse que el desvalor del resultado juega un papel primordial a la hora de ser elaborado el concepto de autor, tanto para los delitos comunes como para los especiales.
Por lo tanto, aceptar sin reservas la “teoría de los delitos de infracción del deber” significaría echar a la borda los principios de legalidad, tipicidad y lesividad, establecidos el primero como derecho fundamental y los otros como normas rectoras de la ley penal.
Dice que la interpretación errónea del artículo 246 del Código Penal llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el tipo penal para adecuar al mismo la conducta de CRIALES GARZÓN, no obstante que no realizó como autor ni como coautor la conducta descrita en el mismo, violando así los principios de tipicidad y legalidad. Si el Tribunal hubiera interpretado de manera correcta la citada norma no la había aplicado y, por lo tanto, la sentencia en vez de condenatoria habría sido absolutoria.
Sostiene que el Tribunal Superior también aplicó indebidamente los artículos 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, porque si el NOEL CRIALES no realizó conducta típica no podía ser declarado penalmente responsable y, por consiguiente, no podía ser sujeto de penas principales ni accesorias. Con todo, lo condenó a la pena de prisión por el delito de estafa y a la accesoria inherente.
También se dejó de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del Código Penal, por las razones que enuncia así:
La norma rectora contenida en el artículo 9º señala que no constituye conducta punible la que no sea típica, antijurídica y culpable. Como el procesado CRIALES no realizó conducta típica de estafa, no ejecutó conducta punible. En consecuencia, al haber declarado el Tribunal que aquél realizó conducta típica de dicho hecho punible, dejó de aplicar la mencionada norma rectora.
Dejó de aplicar el artículo 10º del Código penal, pues la conducta de CRIALES no está recogida por el artículo 246 del Código penal, que tipifica el delito de estafa.
Al declarar el Tribunal el carácter doloso del comportamiento imputado a CRIALES GARZÓN, a pesar de que no se dio esta forma del tipo subjetivo, dejó de aplicar lo establecido por el artículo 21 del Código penal.
Igualmente dejó de aplicar el artículo 25 del Código penal que señala que “la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión”, pues su defendido no ejecutó la acción descrita en el artículo 246; además, el delito de estafa no puede realizarse por omisión.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia para que se absuelva al procesado NOEL CRIALES GARZÓN de los cargos formulados por el delito de estafa.
4. Único cargo admitido a nombre del procesado JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO.
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, también acusa la sentencia de haber violado en forma directa la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 246 del Código Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenatoria, también se aplicaron indebidamente los artículos 29, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del mismo Código.
En orden a fundamentar el cargo sostiene que el Tribunal adujo en contra de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, las “irregulares conductas de aceptar un sobresueldo que se pagaba por debajo de la nómina oficialmente reconocida, de aceptar préstamos que le otorgaba el Consejo de Administración con intereses bajos o sin ellos, de firmar cheques, que llevaban igualmente otras firmas para cubrir gastos que a la postre no se justificaban, de destinar los recaudos que se hacían por impuesto al valor agregado – IVA – a otros rubros y realizar viajes, según se dice, con dineros de la cooperativa y los ahorradores aunque los mismos hayan sido sufragados por empresas proveedoras de la entidad y precisamente como un estímulo al alto volumen de ventas realizados”.
De igual manera dedujo la responsabilidad de VELÁSQUEZ RESTREPO por sus “omisiones intencionales de denunciar” los hechos irregulares que conoció en su calidad de directivo de Cocentral, ya que para el Tribunal no se duda de la existencia de un “acuerdo tácito para obtener el provecho ilícito con detrimento del patrimonio de dos personas la jurídica esto es Cocentral y la otra constituida por un número determinado de asociados y terceros…..”
Dice que de esa manera el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 246 del Código Penal “pues las conductas irregulares de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO constituían una violación al reglamento interno de la cooperativa y le generaban una responsabilidad disciplinaria y si se quiere fiscal más no penal” y, de otra parte, por encima suyo existían organismos de decisión y control que eran los encargados de fijar las diversas políticas de la entidad, entre ellas la relativa a la captación de dineros y de igual manera existían órganos de control como la Junta de Vigilancia y la Revisoría Fiscal cuyas funciones eran, precisamente, la de evidenciar comportamientos irregulares que afectaran la buena marcha de la entidad cooperativa.
Para el demandante el comportamiento que se podría reprochar desde el punto de vista administrativo a la conducta omisiva de VELÁSQUEZ RESTREPO no son parte integrante del tipo penal de estafa que comporta el empleo de artificios y engaños, el inducir en error o el mantenimiento en el mismo, la obtención de un provecho ilícito en perjuicio ajeno y, lo más importante, la relación de causalidad entre los aspectos o elementos que vienen de relacionarse.
Además, agrega, la coautoría como entidad jurídica y ontológica concreta tiene unos elementos que deben acreditarse para que pueda reputarse cierta su existencia, ya que la concurrencia de un número plural de personas en la comisión de una conducta ilícita no puede tenerse como tal salvo que se acredite un acuerdo común previo a la realización del hecho punible, una división del trabajo a realizar y que el aporte a la realización del resultado sea significativo a riesgo de que se derive, por ejemplo, hacia una complicidad.
Sostiene que la coautoría comporta, así, una planificación, una estrategia preacordada, una aceptación de unos roles concretos por los asociados, la significativa participación en la realización del reato con conciencia y voluntad.
Todos los presupuestos anteriores, llamados a la concreta realización del hecho punible de la estafa, comportan la realización de unas maniobras engañosas tendientes a inducir o mantener en error a otras personas para afectarles su patrimonio económico en provecho del perpetrador o de un tercero.
En este caso, esas maniobras iban dirigidas a obtener de los ahorradores asociados la colocación de sus dineros en Cocentral para luego apropiarse de ellos. Pero lo que se dice de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO en la sentencia del Tribunal, no da cuenta de la realización por él, de las tales maniobras para inducir o mantener en error a terceras personas, pues lo que se le atribuye es que realizó actividades que reñían con su función gerencial, entre ellas, “recibir parte de su salario por fuera de la nómina oficial, mantener préstamos de parte del Consejo de Administración sin pago de intereses, destinación irregular de sumas de dinero recaudadas por concepto de IVA, permitir que CDATs se convirtieran en títulos de pagos a acreedores, viajes al exterior presuntamente con dineros de la cooperativa, etc.”, y que omitió denunciar situaciones que como director de departamento o gerente estaba en la obligación de conocer, relacionadas con la captación de dineros.
De allí deduce que el Tribunal incurrió en un error al interpretar el artículo 246 del Código Penal pues consideró que las conductas de JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, que ciertamente “eran infracciones al buen comportamiento como directivo de COCENTRAL”, se erigían en hechos de relevancia penal al igual que lo constituía su actitud omisiva de denunciar.
Precisa que la realización del tipo penal de estafa no puede decirse cumplida cuando una persona omite hacer alguna manifestación que impida la continuación de las maniobras engañosas mediante las cuales se pretende inducir o mantener en error a otras. El sujeto activo de la misma debe exteriorizar actos o conductas que trasciendan a la esfera de los llamados a ser objeto de los engaños mediante los cuales se vulnerará su patrimonio económico.
Por lo tanto, agrega, la mera “actitud pasiva o de omisión de denuncia” frente a la realización de esos actos no convierte a quien así actúa en autor de la estafa pues el concepto de autor entraña el dominio del hecho punible, la posibilidad de hacer cesar sus efectos o dejarlos correr. Y de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO no puede predicarse que tuviese esa facultad pues, insiste, las políticas de la cooperativa en relación con la captación de dineros de los asociados eran trazadas por el Consejo de Administración bajo la vigilancia de la Junta de ese nombre.
Para el censor, el Tribunal no concretó las actividades adelantadas por VELÁSQUEZ RESTREPO en orden a que el patrimonio de los ahorradores fuera entregado como fruto de las mismas, por lo que cuando tuvo como tales la conducta administrativa irregular o el comportamiento omisivo de denunciar, vulneró el principio de tipicidad, porque la conducta que en este caso la ley penal describe como estafa, comporta necesariamente la realización de unos actos que se orientan de manera inequívoca a inducir en error o a mantener en él a terceras personas con el ánimo de afectar su patrimonio económico y obtener un ilícito provecho.
Además, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, pues al no realizar hecho punible de estafa, SAÚL VELÁSQUEZ no podía ser sujeto pasivo de penas ni principales ni accesorias.
Agrega que el error demostrado llevó a la aplicación errónea del artículo 9º del Código Penal y falta de aplicación del artículo 10º idem. También se dejaron de aplicar los artículos 21 y 25 del mismo Estatuto Punitivo.
Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá para que se absuelva a JOSE SAÚL VELAZQUEZ RESTREPO del cargo de estafa por el cual se le condenó.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, atendiendo la similitud de los argumentos que presentan los únicos cargos admitidos, aborda conjuntamente su estudio.
Bajo ese parámetro, la Procuradora empieza por señalar la necesidad de replantear un enfoque teórico del delito de estafa, que apunte a una visión actual de la conducta, en la medida en que muchas de las veces, como la que es objeto de análisis, el delito incide sobre el orden económico en general y no solamente sobre los intereses individuales o particulares.
Esa perspectiva, dice, abre paso a los conceptos sociológicos funcionalistas del bien jurídico conforme a los cuales pueden aceptarse bienes colectivos, como objeto de protección del Derecho penal, con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses de cada uno de los miembros de una colectividad.
En este sentido, el reproche que se le hace a quienes con sus comportamientos ocasionan una defraudación del ente económico y con ello el de sus asociados, está aparejado con el criterio funcionalista de exigir a quienes tienen el deber de direccionar los destinos de esas unidades economistas el cumplimiento de unos roles propios de sus deberes funcionales para garantizar la protección de los intereses que están bajo su cargo.
Por lo tanto, en este caso, afirmar que los actos irregulares del gerente y el revisor fiscal no fueron la causa eficiente de la defraudación de la entidad y de sus ahorradores es contrariar la realidad probatoria y procesal que muestran con claridad que la responsabilidad penal por esta modalidad de la conducta punible de estafa debe necesariamente recaer en JOSÉ SAÚL VÁSQUEZ RESTREPO y NOEL CRIALES GARZÓN,
En ese orden de ideas, destaca la importancia de distinguir entre lo que es, por una parte, el no revelar o comunicar una determinada “verdad” que se conoce y, por otra, el “mentir”. En el primer caso, agrega, se está en presencia de una omisión y, en el segundo, de una acción. Una cosa es no decir la verdad que se sabe, callarla, silenciarla y otra, muy distinta, es lisa y llanamente mentir. Las consecuencias o alcances jurídicos en uno y otro caso son muy diferentes.
Para la Procuradora, la persona que conoce por su responsabilidad profesional cierta información, por regla general, no está obligada a revelarla. Pero, excepcionalmente, algunas personas están jurídicamente obligadas a revelar la verdad, y, como contrapartida, otras tienen derecho a saberla, como es el caso de los dos procesados, pues a través del “silencio como parte de la acción”, inducen o mantienen en error, que es precisamente la materialización de uno de los elementos constitutivos del delito de estafa.
Tras citar un pronunciamiento reciente de esta Sala, en el que se clarifica la conducta omisiva y el ocultamiento de información en el delito de estafa, dice que en este caso, tanto el gerente general como el revisor fiscal estaban obligados a revelar la verdad, y a su vez, los ahorradores tenían el derecho a saber la verdad, porque de dicha información dependía continuar o no vinculados a la cooperativa, aumentar o disminuir el monto de sus ahorros, es decir, el grado de confiabilidad y tranquilidad que generaba en ellos el manejo del patrimonio.
El concepto evolutivo del “engaño”, agrega, se refleja en la problemática que genera su determinación o su imposibilidad de definición precisa, tal como ha sido reconocido por algunos doctrinantes, motivo por el cual, de acuerdo con el concepto de uno de ellos, que cita textualmente, es indudable la necesidad de adecuar su interpretación a la movilidad del mundo financiero, manteniendo, eso sí una constante, a saber la transparencia, la verdad, la información correcta, actitudes que generan confianza en el depositario de los recursos de las personas.
Observa que la imputación de la conducta omisiva tanto del gerente general y del revisor fiscal, relevantes para nuestro ordenamiento penal, se hace en el entendido del “silencio como parte de la acción”, lo que no considera como un sacrificio de derechos fundamentales del orden constitucional, ni de principios rectores del ordenamiento punitivo, antes por el contrario, para asegurar la vigencia de la norma penal es necesario realizar un juicio de reproche que conduzca al establecimiento de responsabilidades de índole penal.
Por ello, encuentra que el sentenciador, en el entendido de que la responsabilidad penal por la defraudación económica de los ahorradores del ente cooperativo, obedeció fundamentalmente a la serie de maniobras fraudulentas realizadas por los imputados, y dada la relación causal entre dichos comportamientos y el detrimento patrimonial de los sujetos pasivos de la malversación del patrimonio económico de la entidad, formuló imputaciones con un criterio válido desde el punto de vista jurídico, pues apreció unas particularidades en esta modalidad de estafa que la hacen inadecuada a una perspectiva individualista por sus repercusiones socioeconómicas.
Dice que si quienes están al frente del manejo y control de las entidades que captan recursos de capital, ponen en riesgo o lesionan los intereses de los ahorradores con actos que desborden el incumplimiento de sus deberes funcionales, necesariamente deben asumir las consecuencias de sus actos y más cuando dichos actos son la causa del detrimento patrimonial y la puesta en riesgo de la credibilidad que requiere el manejo del mercado financiero.
Es por ello que en ciertas modalidades de estafa es posible apreciar una “dimensión supraindividual” y la construcción del tipo penal como delito de peligro. Para la Procuradora, en realidad toda lesión de un bien patrimonial individual puede suponer una puesta en peligro -al menos abstracta- del sistema de manejo de capitales aunque sea por el riesgo de generalización que conlleva.
Esta postura, agrega, rechaza las consideraciones a ciertas modalidades de estafa, dada sus implicaciones socioeconómicas, como delitos en los que se destacan la comisión de hechos activos o positivos destinados a la inducción y mantenimiento en error de la víctima para obtener un provecho económico ilícito, puesto que no se trata de la lesión del sujeto económico individual sino la afectación patrimonial de un indeterminado número de personas y la puesta en riesgo de la regularidad del mercado de capitales.
Por lo tanto, la unidad dogmática del tipo de estafa que predican los censores no es aplicable a la modalidad de estafa por la cual resultaron condenados los implicados en la defraudación de Cocentral. La defraudación del ente cooperativo presenta sus particularidades con las que no se puede hacer el juicio de tipicidad de una única manera, como lo proponen los censores.
Así, encuentra que fueron el gerente general y el revisor fiscal los actores de la crisis financiera y de la pérdida de credibilidad que se generó entre los ahorradores y asociados de la cooperativa y de esa manera lo entendió el juzgador, sin que con ello haya incurrido en una violación del precepto sustancial que consagra el tipo penal de estafa.
De allí, concluye, los cargos deben ser desestimados, y por lo tanto solicita que no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Igual que lo hizo la Procuradora Delegada, abordará la Sala el análisis del tema propuesto por los demandantes en su globalidad, dadas las similitudes que entre sus principales argumentaciones se advierten, dejando a salvo que en algunos apartes será necesario referirse de manera independiente a los comportamientos que distintamente se cuestionaron de los procesados recurrentes, de acuerdo con el rol que cada uno de ellos desempeñó en la defraudación colectiva de que cuenta el proceso.
Para la cabal comprensión del caso, es necesario rememorar que al presente proceso fueron vinculados, entre otros, los procesados aquí recurrentes NOEL CRIALES GARZÓN y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, en sus condiciones de Revisor Fiscal y Gerente General de la Cooperativa Central de Distribución “COCENTRAL”, entidad que presentó una grave crisis financiera derivada del ilícito manejo de sus fondos, lo cual ocurrió durante un lapso que si bien no aparece claramente determinado, sí involucró los años de 1990 y 1991, para cuando aquellos fungían los cargos mencionados, crisis que la llevó a incumplir sistemáticamente sus obligaciones para con los socios aportantes de ahorros, dando lugar a una pérdida superior a los dos mil quinientos millones de pesos en perjuicio de los mismos.
En las censuras admitidas, los dos casacionistas postulan la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que describe el delito estafa, asegurando que sus representados fueron condenados por coautoría pese a que los comportamientos que se les reprocha no se adecuan a los requisitos normativos de dicho tipo penal, que se interpretó erróneamente.
Sobre esa base, la Corte parte del presupuesto de que los censores aceptan los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, pues por la vía de la violación directa, como reiteradamente se ha señalado, el yerro de los juzgadores recae inmediatamente sobre la normatividad, lo cual centra el debate a un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la interpretación propia de la disposición aplicable al caso concreto.
Ahora, la aplicación indebida ocurre cuando el juez desatina en la adecuación de la norma. El error en este evento se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.
Verificados los fundamentos de las censuras y los contenidos en los fallos demandados, advierte la Sala en los primeros un inadecuado fraccionamiento de los hechos básicos de la imputación por el delito de estafa agravada, pues en la vía en que se enfoca la sustentación del extraordinario recurso, los actos en que se sostiene la imputación son presentados de manera insular para aducir de esa manera, que ellos, por sí solos, carecen de trascendencia penal, cuando lo cierto es que la conducta y sus resultados, frente al tipo, fueron apreciados desde la óptica de su integral valoración jurídica y social.
Ese fraccionamiento de la conducta constitutiva de la estafa, da lugar a que los recurrentes descompongan en sus mínimas expresiones los comportamientos delictivos imputados, para deducir a partir de éstos, que ninguno de ellos, aisladamente estimados, ostentan carácter delictivo, punto de vista inadmisible, porque no son los actos aisladamente mirados, sino la conducta integralmente considerada, la que debe ser sometida a valoración social y jurídica a efectos de establecer su reprochabilidad penal, mirando la evaluación de los resultados del comportamiento frente al tipo penal de que se trate.
En efecto, véase cómo el defensor de NOÉL CRIALES GARZÓN sostiene que en el caso de su cliente la conducta típica de estafa se concretó en el incumplimiento de sus funciones como revisor fiscal de la cooperativa; en el conocimiento de desempeños irregulares de parte de los directivos y en la omisión de denunciarlas, para sostener, a partir de estos tres comportamientos, que el tipo penal que describe la estafa no regula conductas de infracciones de deberes, como lo hace el régimen disciplinario, sino actividades que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico del patrimonio económico y que se traducen en maquinación fraudulenta idónea para inducir o mantener a otro en error y obtener el provecho ilícito con perjuicio para otro.
Y el defensor de JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO afirma que en su caso la imputación se concretó a la ejecución de actividades que reñían con su función gerencial, entre ellas, “recibir parte de su salario por fuera de la nómina oficial, mantener préstamos de parte del Consejo de Administración sin pago de intereses, destinación irregular de sumas de dinero recaudadas por concepto de IVA, permitir que CDATs se convirtieran en títulos de pagos a acreedores, viajes al exterior presuntamente con dineros de la cooperativa, etc.”, y por haber omitido denunciar situaciones que como gerente estaba en la obligación de conocer, relacionadas con la captación de dineros, comportamientos que dice no tienen relevancia penal.
Sin embargo, no advierten que tales comportamientos que de manera específica se reprocha a cada uno de estos procesados, hace parte de un sofisticado andamiaje criminal montado a específicos propósitos de defraudar patrimonialmente a los socios de la Cooperativa Central de Distribución “COCENTRAL”, pues es en este contexto en donde surge la trascendencia de los actos, que por fuera de él se pretenden demeritar.
En ese sentido, basta repasar algunos apartes de los fallos de primera y segunda instancia, para comprobar que otro es el contexto en que se expone la conducta imputada a NOEL CRIALES GARZÓN y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO.
Así, en el fallo de primera instancia al analizar la materialidad del delito de estafa, reflexionó así el fallador:
“(…) en el evento que nos ocupa, se tiene que la situación fáctica que dio origen a esta determinación se proyecta a que COCENTRAL a través de sus empleados desplegó maniobras engañosas con el objeto de inducir en error al público en general, para inducirlos a depositar sumas de dineros constitutivas de ahorro a través de C.D.A.T., para tales efectos, exteriorizó ofertas de pagar altos rendimientos, prevaleciéndose del nombre de la cooperativa con la finalidad exclusiva de que las personas que se acercaran a sus dependencias depositaran sus dineros creyendo que con ello iban a obtener grandes beneficios, aparentando solvencia e infraestructura económica de la cual carecía (…).
“En primer término ha de clarificarse que desde el momento en que COCENTRAL entra en iliquidez patrimonial, existía un deber legal por parte de los miembros que elaboraban allí de abstenerse de realizar operaciones que implicaran captar dinero del público en general, fueran o no asociados, debiendo por tales circunstancias haberse declarado en quiebra por cesación en el pago de sus obligaciones y como consecuencia de ello, haber disuelto la sociedad conforme lo dispone el artículo 218 numeral 4º del Código de Comercio y Estatutos de la sociedad, no obstante ello, se aparentó ante el público que la empresa era solvente cuando se tenía pleno conocimiento de sus fondos irrealizables y pese a ello se siguió recibiendo los dineros de los ahorradores, cuando lo que debió hacer era solucionar y liquidar a quienes venían invirtiendo su capital y cancelar en definitiva la captación, pero no fue así, porque se siguió realizando dicha conducta en perjuicio ajeno y con el objetivo exclusivo de un provecho económico”.
Y después de destacar las múltiples irregularidades e ilicitudes que se ejercitaron en el manejo general de la entidad cooperativa, entre ellas, el pago de sobresueldos a las directivas de la misma, el caos contable, los cuantiosos gastos sin sustento contable, los incontables movimientos irregulares, las apariencias consignadas en los libros respectivos, etc., concluyó:
“Así las cosas, y según las pruebas de autos demuestran que los elementos estructurales del delito que se trata se han cumplido a cabalidad (…), toda vez que se desplegó el engaño mediante el medio habilidoso que utilizaron los sindicados, al hacerles creer a los ofendidos y utilizando el nombre de COCENTRAL, que llevaran sus dineros para constituir depósitos en algunas de las modalidades establecidas por la cooperativa, aparentando una solvencia e infraestructura económica de la cual carecía, ofreciéndoles altos rendimientos cuando se sabía que las mismas no podrían generarse porque ni siquiera se constituyó el fondo de liquidez que ordenaba el artículo 12 del Decreto 111 de 1989, y cuyo monto equivalía al 10% del total de las captaciones, ni se constituyeron las reservas contables del estado de pérdidas y ganancias como provisión para el pago de intereses que se iban causando mensualmente al vencimiento del título respectivo en la modalidad de C.D.A.T., o la apropiación trimestral de los ahorros a la vista y menos aún dar cumplimiento a la mentira que con apariencia de verdad se presentó ante la comunidad y la cual no podría cubrir por falta de los recursos necesarios”.
En ese contexto, queda en evidencia que los actos ejecutados o dejados de ejecutar por los procesados en sus condiciones de gerente general y revisor fiscal de la Cooperativa Cocentral, han de valorarse en conjunto, no de manera individual y aislada como se pretende en la fundamentación de los cargos, con lo cual, sin mayor esfuerzo, sale a flote que ellos –los actos omisivos y ejecutivos- eran de esperarse frente al plan trazado de manera conjunta para apoderarse de los recursos de los incautos ahorradores, punto que es claramente ilustrado en la sentencia del Tribunal:
“Respecto de cada uno de los sentenciados Carmen Haydee Ortiz, Jorge Mario Arango Arango, José Vicente Díaz Polanco, Manuel Arturo Herrera, Fernando Enrique Agudelo, Guillermo Alberto Rodríguez, NOEL CRIALES y SAÚL VELÁSQUEZ, sus actuaciones y/o sus ‘omisiones intencionales de denunciar’ constituyeron participación eficaz para la comisión del hecho punible investigado, la omisión deliberada en el cumplimiento de sus funciones como contralores, revisores fiscales, directores de departamento y como ciudadanos con la obligación de denunciar -porque no cabe duda del acuerdo tácito para obtener provecho ilícito con detrimento del patrimonio de dos personas la jurídica esto es Cocentral y la otra constituida por un número no determinado de asociados y de terceros no asociados-, ya que hubiese sido suficiente la denuncia presentada por lo menos uno de ellos para frustrar el delito; situación que genera el convencimiento de que la ‘casualidad’ o la ‘buena fe’ alegadas no existieron; la experiencia en esta clase de asuntos permite a la Corporación afirmar que no son los acusados unos negligentes o ineptos empleados de la entidad, sino por el contrario, que acordaron la división del trabajo en la empresa delictiva; el hecho de cada uno de los procesados pretendiese evadir su responsabilidad por la no captación directa de los dineros, o por obrar según la ‘costumbre’, o de forma, supuestamente, ingenua, sino que son plenamente responsables por cuanto cada uno, como miembro del consejo de administración y/o como subgerentes a la vez de los departamentos más importantes dentro de la administración de la cooperativa, tenían bajo su cargo la dirección, ejecución y supervisión de todas las operaciones que se efectuaran dentro del sistema contable de la misma, y de cada uno de sus departamentos.
(…)
“… es evidente que los encausados actuaron en calidad de coautores, no de cómplices; coautoría entendida como aquél dispositivo amplificador del tipo penal que debe aplicarse cuando la conducta sea ejecutada por varias personas, quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuran el todo delictual, han actuado como copartícipes de una empresa común que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya, en la cual con distribución del trabajo, cada sujeto hace suyo el hecho con el cumplimiento de la parte que le corresponde en la conducta punible.
“El material probatorio recaudado permite concluir que en el presente caso existió un acuerdo común expreso en algunas oportunidades y tácito en otras, y división de funciones por la forma en que obraron, la precisión al momento de ejecutar la conducta, la utilización de los estatutos de la cooperativa y de sus cargos como medios para disfrazar su obrar delictivo (conocimiento profundo de las operaciones de la cooperativa, trabajo intelectual para buscar la forma de prolongar en el tiempo su conducta, vinculación de varios empleados en el cobro de cheques, falsificación de algunos documentos, etc); y, efectivamente, la participación de cada uno de los sujetos fue trascendental”.
Sobre estos aspectos, considerados por el fallador trascendentales en el sentido de la decisión adoptada, se guarda completo silencio en las demandas, dejando en evidencia la estrategia ya advertida encaminada a trasladar la atención de la Corte, del núcleo central de la imputación por el delito de estafa, hacia puntos marginales, pues, como ya se dijo, el cuestionamiento de la conducta de los procesados no se ubica en el análisis fraccionado de una serie de actos que así vistos podrían no llegar a tener significado penal, a menos que se los valore en su conjunto en orden a establecer su relación con la finalidad ilícita que con el comportamiento se persiguió obtener, que en este caso no solamente se buscó sino que se logró efectivamente, según lo que se declaró probado en el fallo, que se entiende admitido por los recurrentes.
Bajo esa égida, no puede obviarse, por ejemplo, que la omisión en el cumplimiento de sus deberes funcionales por parte del revisor fiscal NOÉL CRIALES era un acto esencial en la ejecución del plan criminal encaminado al apoderamiento de los dineros de los ahorradores, pues de acuerdo con los artículos 204 a 217 del Código de Comercio, el revisor fiscal debe velar por el funcionamiento regular del ente que vigila. Sobre sus funciones, dijo la Sala en anterior oportunidad que:
“Está en la obligación de indagar la marcha de los negocios sociales con el fin de que se lleven a cabo las actividades con sujeción a los estatutos, y a las decisiones de la junta directiva. La labor del revisor no es pasiva, ya que debe hacer un examen crítico de los hechos y actuaciones de los miembros de la junta o del gerente pues si un hecho no se ha desarrollado de conformidad con la ley o los estatutos el acto debe someterse a estudio y decisión del órgano social con un informe del Revisor y si se ha presentado la comisión de algún acto irregular su deber es informar a quienes en alguna forma intervinieron en él para que se adopte la conducta conducente, bien para rectificar el acto, o bien para dejar a salvo su responsabilidad.
“En cuanto a los estados financieros debe autorizar con su firma los balances y rendir dictamen sobre los puntos enunciados en el artículo 208 del Código de Comercio”.
Lo expuesto resulta suficiente para considerar que tanto el revisor fiscal como el gerente general, aquí juzgados, si incurrieron en el delito de estafa, porque el incumplimiento de sus funciones, fue un aporte esencial en la ejecución del plan criminal, encaminado a hacer creer al conglomerado social que la Cooperativa tenía una situación boyante, cuando la realidad era otra, todo con el fin de obtener provecho ilícito para sí o para terceros, pues tal como se afirma en la sentencia de segunda instancia:
“(…) muchos ahorradores entregaron su dinero a la cooperativa, tanto así que lo obtenido alcanzó hasta para pagar proveedores, hacer préstamos a varios departamentos principalmente al comercial, autorizar créditos para los directivos, pagar nóminas, financiar a Cocempro, dar bonos a sus empleados como premio para promocionar la apertura de cuentas en la sección de ahorro por sumas superiores al salario mínimo, tal como lo aseguró Jorge Mario Arango Arango en su injurada y todos los demás hechos que se han venido describiendo, como consecuencia de las múltiples maniobras efectuadas por los directivos disfrazadas de ‘operaciones normales en una cooperativa de esta clase’”
Por lo tanto, como los demandantes no tomaron el fallo demandado en toda su extensión, las censuras no pueden prosperar porque no cuestionan el aspecto fundamental sostenido por el fallador para declarar probados los elementos constitutivos de la estafa en la conducta integralmente juzgada.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo recurrido.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria