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Proceso No 22898
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 119
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de KEITH HARRY MOLINARES DÍAZ contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que lo condenó a la pena principal de 60 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como coautor del delito de hurto calificado y agravado.
H E C H O S
El Procurador Delegado los sintetizó de la siguiente manera:
“En un sector del barrio Olaya de la ciudad de Barranquilla se hallaba a eso de la diez y media de la noche del 1° de mayo de 2003 Jean William Archibold Hooker acompañado de su hija Johana en un vehículo de su propiedad, cuando varios sujetos los sorprendieron y bajo intimidación con arma de fuego lo despojaron de una cadena y del automotor en el cual huyeron”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en una investigación preliminar, la Fiscal Primera Delegada de la Unidad de Estructura de Apoyo en Averiguación de Responsables de la Fiscalía General de la Nación de Barranquilla, el 2 de mayo de 2003, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Keith Harry Molinares Díaz, la situación jurídica se la resolvió la Fiscalía Cincuenta y Seis de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla, que ya conocía de la actuación, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado.
Declarado persona ausente Antonio González Mancera y resuelta su situación jurídica, se cerró la investigación y, el 27 de agosto de 2003, se calificó el mérito del sumario en contra de Keith Harry Molinares Díaz y Antonio González Mancera por la conducta punible de hurto calificado y agravado.
El expediente pasó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla que, luego de celebrar la audiencia preparatoria en la que declaró la nulidad parcial de lo actuado respecto de Antonio González Mancera, el 19 de diciembre de 2003, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Keith Harry Molinares Díaz a la pena principal de 60 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y al pago de perjuicios, como coautor de la conducta punible de hurto calificado y agravado.
Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso, el 3 de junio de 2004, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de Keith Harry Molinares Díaz, con base en las causales tercera y primera de casación presenta cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo
Basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa.
Dice que en el proceso no se dio cumplimiento con lo normado por los artículos 332 y 344 del Código de Procedimiento Penal, puesto que la Fiscalía profirió, el 2 de mayo de 2003, resolución de apertura de investigación preliminar no obstante estar su defendido plenamente individualizado, “de acuerdo con el informe policivo, no fue citado a comparecer personalmente a ejercer su derecho de defensa. Por el contrario se le profirió orden de captura la cual dio positivo el 5 de mayo de 2004”.
Además, sostiene que el 2 de mayo de 2004 el funcionario instructor practicó diligencia de reconocimiento “fotográfico” al procesado Molinares Díaz. De esa manera, concluye que habiendo imputado conocido no se le dio la “oportunidad de defenderse de esa prueba, comunicándole la existencia del proceso, además porque la prueba se recibió sin la presencia de un defensor”.
Dice que de igual manera “el periodo de la investigación preliminar fue cosas de unas pocas horas”, motivo por el cual la actuación se encuentra viciada de nulidad.
Asevera que el vicio es trascendente al haberse adelantado investigación preliminar a espalda de su representado, yerro que implicó que se recogieran elementos de juicio que fueron sustento del juicio de condena.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir “de la investigación preliminar”.
Segundo cargo
Esta vez con apego en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, yerro cometido en la apreciación de los testimonios de Lilibeth Rondón, Dunia Sigrid Bravo y Bernie Salazar González.
Anota que el día y la hora en que ocurrieron los hechos Molinares Díaz se encontraba en la iglesia en donde oficiaba como Pastor el señor Molinares Díaz. Terminado el rito salió con las hermanas Lilibeth y Dunia, para luego, junto con la primera, tomar rumbo hacia su casa en el barrio Universal, motivo por el cual no podía ser el autor de la conducta ilícita.
Dice que el Tribunal cometió error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria al estimar las versiones de Lilibeth y Dunia, para lo cual copia un fragmento del fallo. Enseguida dice que “lo que dice la prueba es que después de haber salido KEITH HARRY MOLINARES DÍAZ, de la iglesia a las 8:30 se quedó conversando con sus amigas, luego salieron a buscar un bus, se quedaron comiendo pizzas en un establecimiento y posteriormente salieron a casa de LILIBETH en la urbanización el Universal, de donde se despidió de su amiga a las 10:45P.M.”
Manifiesta que la residencia de Lilibeth se encuentra ubicada en la urbanización Universal en donde se encontraba el procesado, lugar distante al sitio en que se produjo el ilícito apoderamiento. “En consecuencia por razones de tiempo y lugar, KEITH HARRY MOLINARES DIAZ no podía estar en ese lugar de los hechos delictuales a la hora de ocurrencia”.
Reitera que el yerro de apreciación probatoria condujo al juzgador a predicar la certeza en cuanto a la autoría del hecho delictual. Por ello, agrega, tomó como soporte las versiones de Yohana Archibold Cabezas y Marlevis Torres Hernández.
De esa manera, destaca que si el juzgador no hubiese cometido dicho yerro se habría absuelto al procesado ante la ausencia de certeza.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al acusado del cargo fomulado en la resolución de acusación. Tercer cargo
Con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, yerro que se advierte en la determinación de la pena.
Acota que de haberse tasado correctamente la pena se le debió imponer 46 meses de prisión “(3 años y 10 meses de prisión), conservando los cuatros meses que impuso el a quo sobre la pena básica, porque a la pena mínima de 42 meses se le agregarían 4 meses por la gravedad de la conducta de que trata la sentencia en el párrafo trascrito anteriormente. Pues el primer cuarto en que se movería el juzgador debió partir de 42 meses a 67 meses de prisión”.
Advierte que la pena fue erróneamente dosificada y debe corregirse tal desacierto conforme con el principio de legalidad. “En dicho caso la pena a imponer no podría ser superior a 46 meses de prisión. Es decir, 14 meses menos de los impuestos en la sentencia condenatoria impugnada”.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “reformar la duración de la pena impuesta, en cuanto a que ésta no podrá ser superior a 46 meses de prisión”.
Cuarto cargo
Finalmente, el defensor de Molinares Díaz acusa que la sentencia no está en consonancia con la resolución de acusación, “al dosificar la pena conforme con los art. 240 numeral 4°, inciso 2°, modificado por la Ley 813 de 2003, mientras que la resolución de acusación lo hizo por la comisión de la conducta punible contemplada en el art. 240 numeral 2 del C. P.”.
Dice que la pena fue erróneamente determinada, habida cuenta que al procesado se le atribuyó en la resolución de acusación la agravante contemplada por el artículo 240, numeral 2° del C. P., por colocar a la víctima en condiciones de inferioridad. “De esa manera la pena a imponer es de 3 a 8 años de prisión y no de 4 a 10 años de prisión”.
Luego de transcribir la parte pertinente de la resolución de acusación y de la determinación de la pena que hizo el sentenciador de primera instancia, anota que “la pena impuesta en sentencia es incongruente con la contemplada en la resolución de acusación, en detrimento del procesado, pues esta se encuentra dosificada erróneamente (60 meses de prisión), en aplicación de agravantes no contemplados en la resolución acusatoria y debe dosificarse conforme lo he señalado para que ajuste al principio de legalidad. En dicho caso la pena a imponer no podría ser superior a 46 meses de prisión. Es decir, 14 meses menos de los impuestos en la sentencia condenatoria impugnada. De allí se deriva el perjuicio en tiempo para el procesado”.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, determinar la pena de acuerdo con los cargos formulados en la resolución de acusación.
CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Primer cargo
De entrada advierte que los reproches planteados a través de la causal tercera de casación carecen de fundamento, razón por la cual no tienen vocación de éxito.
En efecto, dice que no entiende el reparo por la presunta violación del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, puesto que en la reseña procesal quedó claro que el acusado fue vinculado al proceso en debida forma a través de la indagatoria en la que contó con asistencia de un abogado defensor.
Respecto de la presunta vinculación tardía, manifiesta que tampoco tiene respaldo procesal, habida cuenta que la investigación preliminar se adelantó en cuestión de horas, y si el procesado no fue citado a comparecer en ese estadio procesal, “ello no ocurrió por el descuido u omisión del instructor, y mucho menos con el fin protervo de impedirle a aquel el ejercicio de sus derechos, sino por la contundente y eficaz labor del funcionario al lograr en espacio de unas pocas horas, en forma casi inmediata, la individualización e identificación de las personas señaladas por los ofendidos como autores del reato de marras, en razón de lo cual estaba obligado a abrir investigación formal en el menor tiempo posible, como en efecto así lo hizo el mismo 2 de mayo de 2003, justamente para garantizar el cabal, completo y oportuno derecho de defensa de quienes fueron señalados como autores del hurto”.
De igual manera destaca que en la práctica de las pruebas evacuadas durante la citada investigación preliminar, en especial el reconocimiento fotográfico, se respetaron los derechos, en particular el de defensa, “pues tal y como puede se puede constatar en las actas que recogen las respectivas diligencias para la misma, les fue designado a los ‘imputados’ un defensor de oficio, sujetándose el reconocimiento a lo normado en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal (ley 600/00).”.
Después de recordar cómo se protege el principio de contradicción en materia probatoria, anota que ningún éxito tiene el cargo principal de nulidad.
Segundo cargo
Manifiesta que el reparo formulado por el casacionista está centrado en presentar una personal apreciación respecto de los testimonios de Lilibeth Rondón y Dunia Sigrid Bravo, sin elaborar una crítica vinculante en términos de falso raciocinio frente a las razones expuestas por los juzgadores para no otorgar credibilidad al dicho de aquellas, oponiendo simplemente su criterio al de los juzgadores lo cual no es de recibo en sede de casación.
Estima que el sentenciador “acogió dentro de su libertad relativa de apreciación hechos del testimonio de una de las víctimas y de la testigo de excepción, en concreto, el señalamiento que del acusado hicieron en el reconocimiento en fila de personas, indicación que tuvo por cierta para llegar a la certeza sobre la autoría del hurto, al tiempo que descartó los relatos de las otras dos deponentes por considerar que no le ofrecían credibilidad, valoración que prevalece sobre la del demandante por la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriba el fallo de segunda instancia a la sede de casación”.
Tercer cargo
En cuanto al primer reparo que formula el censor en lo atinente a que el sentenciador de primer grado al determinar la pena consideró que el punible de hurto era calificado por cuanto se cometió con violencia sobre las personas, razón por la cual el ámbito de movibilidad lo estableció en prisión de 4 a 10 años, desconociéndose que la calificación del punible fue la contemplada en el artículo 240 numeral 2°, hipótesis que se encuentra reprimida con prisión de 3 a 8 años, opina que debió formularlo por la vía de la causal segunda de casación por falta de consonancia entre la resolución de acusación y el fallo, máxime cuando en el discurso del censor no se consigna “ninguna argumentación jurídica tendiente a demostrar que los hechos declarados en la sentencia no se acomodaban a la norma seleccionada para la individualización de la pena”.
Dice que acierta el demandante al alegar la aplicación indebida del artículo 241, numeral 6°, del Código Penal, puesto que dicho yerro condujo a que al marco de la punibilidad se le hiciera un incremento de la tercera parte a la mitad, toda vez que dicha normativa fue derogada por el artículo 1° de la Ley 813 de 2003, la cual si bien entró a regir con posterioridad a los hechos por favorabilidad debió ser considerada.
No obstante, afirma que con la aplicación indebida de dicha norma no tuvo ningún “efecto nocivo en la dosificación de la pena en el asunto analizado, ya que al concurrir otra causal específica de agravación como lo es la del numeral 10° del aludido precepto, igualmente era procedente el incremento punitivo de una tercera parte a la mitad sobre los extremos correspondiente a la sanción por hurto calificado, circunstancia que condena al fracaso la réplica por crecer de trascendencia el yerro”.
Finalmente, estima el Procurador Delegado que, en cuanto al reparo de inconformidad del aumento de 4 meses con base en los criterios de individualización del artículo 61 del Código Penal al invocarse la gravedad de la conducta, vulnerándose, a juicio del censor, el debido proceso pues le aplicó doblemente una agravante, “carece de desarrollo en los términos de la modalidad de yerro alegado, y en atención a los principios de limitación y petición de parte que gobiernan la casación resulta imposible acceder al análisis de éste último aspecto de la censura, amén de que en realidad el actor termina por aceptar el referido incremento punitivo en la pena que reclama se imponga a su representado”.
Cuarto cargo
Afirma que razón le asiste al censor demandar la casación del fallo respecto de la falta de consonancia de la resolución de acusación con la sentencia en lo atinente a que los cargos no hicieron alusión fáctica y jurídicamente, en el sentido de que el delito de hurto fuera calificado por la violencia desplegada sobre las víctimas, toda vez que “el marco punitivo para el delito era del hurto calificado conforme al artículo 240, inciso primero, numeral 2°, esto es, prisión de 3 a 8 años, más no el consagrado en el mismo precepto, inciso cuarto, es decir, el del hurto calificado por la violencia, como lo estimó el juez singular con desconocimiento del pliego de cargos…”
Acota que dicho dislate fue trascendente porque influyó de manera desfavorable al procesado en la determinación de los extremos de la punibilidad.
Por lo expuesto, depreca la Corte no casar la sentencia con base en los cargos primero, segundo y tercera de la demanda. Y casar el fallo respecto del cargo quinto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
1. El defensor de Keith Harry Molinares Díaz, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa. Como irregularidades sustanciales cita las siguientes:
a) Que no se dio cumplimiento con lo estatuido por los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000. Dice que no obstante estar el sentenciado individualizado no fue citado para que ejerciera el derecho de defensa.
b) Que no pudo ejercer el contradictorio en dicha etapa, en especial en la diligencia de reconocimiento fotográfico, máxime cuando ésta se recaudó sin la presencia del defensor.
2. Como lo señala el Procurador Delegado, de verdad que no se entiende las razones por las cuales el censor invoca como normas transgredidas los artículos 332 y 344 del Código de Procedimiento Penal, pues no se da ningún argumento en torno al desconocimiento del contenido de éstos en el trámite.
En efecto, la primera de las normas, esto es, el artículo 332 de la Ley 600 de 2000 indica que el imputado quedará vinculado al proceso cuando se le escuche en indagatoria o se le declare persona ausente. Por su parte, el artículo 344 de la misma ley señala la procedencia de la declaratoria de persona ausente.
De esa manera, los argumentos expuestos por el censor están referidos a que en la etapa de investigación preliminar a Molinares Díaz no se le citó para que ejerciera el contradictorio en dicho lapso procesal y se le garantizara a plenitud el derecho de defensa en aquellas diligencias en que la participación de la defensa técnica era indispensable.
Ahora bien, teniendo en cuenta los pedimentos hechos por el censor en el cargo, advierte la Corte que las irregularidades sustanciales que presuntamente afectaron el debido proceso y el derecho de defensa no encuentran respaldo con el trámite surtido en el diligenciamiento. Veamos:
En primer lugar, recuérdese que la investigación previa, según como lo prevé el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, tiene como finalidad determinar si efectivamente el hecho señalado como delictual ocurrió, si está descrito como conducta punible en la ley, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas necesarias tendientes a lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la infracción a la ley penal.
Precisamente, la Fiscal adscrita en la Unidad de Estructura de Apoyo en Averiguación de Responsables, basada en el informe policial que dio cuenta de los hechos delictuales que atentaron contra el patrimonio económico, el 2 de mayo de 2003, dictó providencia donde daba inicio, de acuerdo con el artículo 322 de la Ley 600 de 2000, a la investigación preliminar, “con el fin de determinar si en realidad se cometió el hecho denunciado y establecer la identificación e individualización de los responsables del mismo”.
Con base en esa providencia, la citada funcionaria judicial incorporó a la actuación en ese mismo día (2 de mayo de 2003) los testimonios de Jean William Archibold Hooker, Johana Archibold Cabeza y un reconocimiento a través de fotografía, según lo previsto por el artículo 304 de la Ley 600 de 2000. Cumplido con dicho trámite identificado e individualizado los autores del reato, la citada Fiscal, mediante resolución del mismo 2 de mayo de 2003 profirió resolución de apertura de instrucción, en la que ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Antonio González Mancera y Keith Molinares Díaz y, por lo mismo, dispuso librar orden de captura, de conformidad con lo estatuido por el artículo 350 de la misma ley.
En esas condiciones, claro es que si el procesado no fue compelido a que compareciera a la investigación preliminar para ejercer el derecho de defensa fue porque no estaba identificado e individualizado como uno de los posibles autores del ilícito.
El trámite indica que la funcionaria judicial que conoció del asunto en la investigación previa adelantó, en cuestión de horas, todas las diligencias tendientes a verificar la existencia del hecho y la individualización e identificación de los posibles autores de la conducta punible, cumplido con el cometido profirió la correspondiente resolución de apertura de instrucción y ordenó vincular a los imputados mediante indagatoria.
En consecuencia, la actividad desplegada por la funcionaria se ajustó a los cánones legales, puesto que dada su agilidad para investigar se cumplieron los fines propuestos al ordenarse la investigación preliminar, en cuestión de horas, sin que dicha actividad merezca el más mínimo reproche por parte de la Sala. Todo lo contrario es de resaltar la celeridad que se le imprimió al trámite, pues precisamente con la identificación e individualización de los autores se facilita la protección de los derechos a que refiere el casacionista.
Tampoco resulta acertado que se afirme que el derecho de defensa se desconoció cuando se realizó la diligencia de reconocimiento a través de fotografía, pues revisada la correspondiente acta se advierte que la misma se cumplió de acuerdo con los estrictos presupuestos contemplados por el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, y como quiera que “el presunto implicado a reconocer no aparece aun vinculado a la investigación se le nombra defensor de oficio para efecto de garantizar su derecho de defensa…”.
Finalmente, como lo destaca el Procurador Delegado, el derecho de contradicción en materia probatoria, de acuerdo con el proceso previsto en la Ley 600 de 2000, no se circunscribe únicamente en la participación de los sujetos procesales en el proceso de producción y aducción de la prueba, sino que también se puede ejercitar de distintas maneras, tales, como, por ejemplo, criticando el medio de prueba no solo aisladamente considerado sino con relación al resto del material probatorio, actos que se pueden desarrollar durante las etapas del trámite judicial.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, resulta diáfano que las presuntas irregularidades que se demandan no existieron, razón por la cual la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. El defensor de Molinares Díaz, esta vez apoyado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, derivado de un error de hecho por falso juicio de identidad cometido en los testimonios de Lilibeth Rondón, Dunia Sigrid Bravo y Bernie Salazar.
Anota el casacionista que el citado error en la actividad probatoria generó a predicar certeza en cuanto a la responsabilidad del procesado, dándosele preponderancia a las declaraciones juramentadas de Yohana Archibold Cabezas y Marlevis Torres Hernández.
2. El acto de apreciación probatoria se erige en la operación mental que tiene por fin conocer el mérito que pueda inferirse del contenido de la prueba. De ahí que cuando se habla de apreciación o valoración probatoria se parte de un estudio crítico individual y de conjunto de los elementos de juicio allegados validamente al proceso, motivo por el cual el funcionario judicial debe examinar la credibilidad, fiabilidad o confianza que le merece la probanza y, posteriormente, examinarla en su conjunto.
Dicho de otra manera, en la apreciación de los medios de prueba solamente se deben estimar aquellos en cuyo proceso de aducción y producción se respetaron todos su ritos, luego se debe verificar su pertinencia, conducencia y utilidad frente al convencimiento del funcionario judicial, para seguidamente proceder a realizar una reconstrucción histórica del acontecer fáctico en discusión, teniendo como únicos parámetros los postulados que informan la sana crítica, formando de esa manera un todo sintético, coherente, lógico y concluyente.
En lo que respecta a la sentencia la ley exige que para dictar fallo de condena se requiere el grado de conocimiento de certeza, grado al que se llega luego de apreciar de manera individual y mancomunada todos los elementos de juicio allegados validamente al proceso.
La certeza implica que el funcionario judicial está fuera de toda duda, es decir, que acepta la existencia de unos hechos con criterio de verdad desde dos planos a saber: (i) Subjetivo. Consistente en la manifestación de aceptar el hecho como cierto y (ii). Objetivo. Son los fundamentos probatorios que se tienen para concluir en la existencia de dicho hecho.
En otras palabras, la certeza no es otra cosa que la convicción del hecho. Conocimiento al que se arriba luego de concluir que éste encuentra cabal correspondencia con lo que revelan los medios de prueba incorporados al trámite, luego de ser examinados de acuerdo con los postulados de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia, excluyéndose de esta manera las ideas contrarias que se tenían de él.
3. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que los juzgadores de instancia llegaron el grado de conocimiento de certeza con base en las informaciones que suministraron las víctimas y en el reconocimiento en fila de personas.
En tales circunstancias, el pretendido error de hecho por falso juicio de identidad no tiene sustento, máxime cuando el dicho de los citados deponentes fue analizado en su contenido objetivo, concluyéndose que los mismo chocaban con el principio de la lógica de no contradicción.
En efecto, para el sentenciador de primer grado fue claro y evidente que los testimonios de Bernier Salazar, Llibeth Rondón y Dunia Bravo fueron deprecados al interior del diligenciamiento con el fin de ubicar al procesado en otro lugar distinto de donde ocurrió el ilícito apoderamiento; por consiguiente, los testimonios de Jean William Archibold Hoocker, Johana Archibold Cabeza y Marlevis Torres Hernández “son plenamente creíbles y de ellos (en especial los dos últimos) se infiere plenamente la autoría delictual que se le imputa al encausado”.
Por manera, que el juzgador desechó los cuestionamientos que les hizo la defensa en el acto de la audiencia pública, como, por ejemplo, que las deponentes no hicieron referencia a la manera como Molinares Díaz vestía el día de los acontecimientos, pues tal aspecto no tenía incidencia con la “percepción y evocación de un rostro”, máxime cuando los testigos recuerdan “muy bien el rostro del agresor”, al punto que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas así lo confirmaron.
De la misma manera, atinadamente se consideró por el juzgador de primer grado, que así Marlevis Torres fuera familiar de la víctima, ello en manera alguna enervaría su dicho, puesto que “ni la testigo ni la víctima conocían al encausado, así que, el parentesco no puede incidir en el reconocimiento que se pretende cuestionar”.
“Es más, si se insiste en el punto hay que aceptar la veracidad de la imputación, pues la víctima (que, según las premisas ocultas del argumento, habría incidido en el testigo para que declarase falsamente en contra del encausado) no tendría otro motivo que la verdad (sobre el ataque que éste le habría infringido) para inducir a su familiar a mentir en la declaración”.
Finalmente, calificó como especulación la censura hecha a la deponente, en el sentido de que no podía identificar al agresor, puesto que “nada en el proceso avala esa falta de visibilidad (mucho menos las distancias y oscuridad a las cuales se alude), y por el contrario, es la propia testigo la que describe el punto en condiciones en que ellos es posible”.
En definitiva, concluye que a pesar que los testimonios del Pastor Bernier Salazar de la jóvenes Lilibeth Rondón y Dunia Bravo “podría ser intrínsicamente creíbles, no descartan la autoría que se le imputa al encausado, por que, como ya se dijo, los de las víctimas y la señorita TORRES, son plenamente creíbles y por tanto el principio lógico de no contradicción los descarta, amén de que el primera, por sí mismo, nada aporta, pues la hora que señala es muy anterior a la de la ocurrencia de los hechos”.
En consecuencia, como lo destaca la Procuraduría, el sentenciador llegó al convencimiento, en grado de certeza, de la autoría de Molinares Díaz con base en los testimonios de las víctimas y en los reconocimientos realizados a éste, descartando los datos suministrados por los testimonios que el casacionista estima como tergiversados, dando las razones de esa convicción, las cuales se encuentran ajustadas a las reglas sana crítica.
En síntesis, el casacionista no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que el fallo viene amparado en esta sede, motivo por el cual, la censura no está llamada a prosperar. Tercer y cuarto cargo
Como quiera que los cargos tercero y cuarto presentados por el censor guardan armonía en cuanto a los reparos formulados con base en la causal primera y segunda de casación, la Corte los estudiará de manera conjunta.
1. Acusa al Tribunal de haber violado la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 240,numeral 4°, modificado por la Ley 813 de 2003, yerro que condujo a la falta de aplicación del artículo 240, numeral 2°, del Código Penal.
De igual manera, acusa que la sentencia no está en consonancia con la resolución de acusación, toda vez que al procesado en esta última pieza procesal se le atribuyó la comisión de la conducta punible de hurto calificado de acuerdo con lo que preveía el artículo 240, inciso 1° del Código Penal, más no el consagrado en el mismo precepto, inciso cuarto, es decir, el del hurto calificado por la violencia sobre las personas, yerro que incidió en la dosificación de la pena.
2. La sentencia se casará por cuanto no está en consonancia con la resolución de acusación. Veamos:
El instructor, en lo atinente a la calificación jurídica de la conducta punible, consideró:
“Conforme con lo expuesto tenemos que la ocurrencia de los hechos está demostrada a través de las diligencias realizadas por los miembros de la Policía Nacional, por la denuncia del señor Jean Willian Archibold Hooker, por la declaración de Johana Archibold Cabeza, ya que todas estas pruebas dan por acreditado que el 1° de mayo de 2003 en las horas de la noche Keith Harry Molinares Díaz y Antonio González Mancera mediante arma de fuego hurtaron el vehículo Nissan Sentra en la carrera 32 N° 68C-65 Barrio Olaya.
“Este hecho sin lugar a duda resulta relevante para nuestro ordenamiento penal, dado que el mismo encuadra dentro del Título VII Delitos contra el Patrimonio Económico, Capítulo Primero del Hurto, artículos 240 y 241, numerales 2, 6 y 10, Hurto Calificado con circunstancia de Agravación Punitiva”.
Sin embargo, como también lo destaca la Delegada, el numeral 2° a que se hace referencia es al consagrado en el artículo 240 y no en el 241 del Código Penal, toda vez que como se plasmó claramente en la providencia que resolvió situación jurídica al procesado, resulta: “Indiscutible que nos encontramos frente a unos hechos que tienen relevancia penal, puesto que los mismos se encuentran tipificados como conductas ilícitas en nuestro ordenamiento penal, en los tipo penales previstos en los artículos 240, numeral 2° y 241 numeral 6 del Estatuto Penal Colombiano; es decir, Hurto Calificado Agravado.
“El delito de hurto calificado agravado, porque realmente hubo apoderamiento de un vehículo, para lo cual hubo la obligada necesidad de colocar a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad, al ser amenazado con arma de fuego; ilícito éste que resultó posible consumarse gracias a la intervención en el mismo de tres personas, cada una de ellas con una determinada labor a realizar”.
Por consiguiente, resulta fácil advertir que el instructor se equivocó al atribuir la circunstancia para la calificación del hurto prevista en el numeral 2° del artículo 240 del Código Penal en el artículo 241 de la misma obra –aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente-; por consiguiente se tendrá que el hurto es calificado por cuanto el procesado colocó la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad, tal como lo preveía la primera de las normas en precedencia citadas.
No obstante, el sentenciador de primer grado al momento de dosificar la pena estimó que Molinares Díaz había cometido la conducta punible de hurto con violencia contra las personas, circunstancia que no le había sido atribuida ni fáctica ni jurídicamente en la resolución de acusación, razón por la cual lleva a la Corte a concluir que la sentencia no es armónica con el pliego acusatorio, tal como se demanda a través de la causal segunda de casación.
Dicho dislate conllevó un perjuicio al procesado, por cuanto en el proceso de determinación de la pena se fijó los extremos de la punibilidad entre 4 y 10 años, cuando debía ser entre 3 y 8 años. Por consiguiente, como se anunció, se casará la sentencia, procediéndose nuevamente a dosificar la sanción privativa de la libertad.
Para dicho efecto de igual manera se excluirá la circunstancia de agravación punitiva que preveía el artículo 241, numeral 6° de la Ley 599 de 2000 y que fue imputada en la resolución de acusación, toda vez que fue derogada por el artículo 1° de la Ley 813 de 2003.
En síntesis, la Corte sólo tendrá como circunstancia específica de agravación punitiva la prevista por el artículo 241, numeral 10, del Código Penal, por cuanto fue atribuida fáctica y jurídicamente en la acusación.
En consecuencia, a efecto de determinar la pena privativa de la libertad y de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal (la pena privativa de la libertad para el hurto calificado y agravado, para este evento, oscila entre 3 años y 6 meses y 12 años), se tiene que el primer cuarto va de 42 meses a 67 meses y 15 días; el primer cuarto medio entre 67 meses y 16 días y 93 meses y un día; el segundo cuarto medio entre 93 meses y 2 días y 118 meses y 17 días, y el cuarto final entre 118 meses y 18 días y 144 meses.
De igual manera se advierte que en este evento concurre la circunstancia de menor punibilidad determinada por la buena conducta anterior o la ausencia de antecedentes penales de los procesados (artículo 55, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000). Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto el ámbito de movilidad estará determinado por el primer cuarto, esto es, entre 42 meses y 67 meses y 15 días.
Por lo expuesto, se partirá del mínimo de sanción, cifra a la que se aumentará en una proporción equivalente a los 4 meses que fijó el juzgador al tasar la sanción entre una proporción de 56 a 87 meses, esto es, 3 meses y 3 días, por la gravedad de la conducta punible.
En consecuencia, la pena privativa de la libertad se determinará en 45 meses y 3 días.
Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
En lo demás, el fallo se confirma.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada, por prosperar los cargos tercero y cuarto formulados en la demanda de casación. En consecuencia, se fija la pena privativa de la libertad determinada a Keith Harry Molinares Díaz en 45 meses y 3 días y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso, como coautor de la conducta punible de hurto calificado y agravado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
Excusa justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria