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Proceso No 22240
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 089
Bogotá, D.C., veintitrés de agosto del año dos mil seis.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OSCAR FRANCO RESTREPO, contra la sentencia de segunda instancia dictada el diez de octubre de dos mil tres por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó a las penas principales de veintiséis (26) años de prisión y multa en cuantía equivalente a ciento cuatro punto dieciséis (104.16) salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:
“Por denuncia formulada por la ciudadana OLGA ORTIZ RIVERA el 17 de Mayo del año 2000, ante la Unidad Investigativa del Grupo de Acción Unificada GAULA RURAL del Huila con sede en la capital de ese Departamento, se supo del plagio de la administradora de la empresa Gaseosas CÓNDOR de la ciudad de Neiva, ALICIA SÁNCHEZ HENAO, de 40 años de edad, hecho ocurrido la noche del martes 16 de Mayo, cuando la víctima se dirigía a su lugar de residencia en la carrera 11 No. 5-48 de esa ciudad y momentos (sic) en que se desplazaba a bordo de la camioneta Chevrolet LUV de placas NVK-712, fue interceptada por varios sujetos quienes abordaron la camioneta y emprendieron viaje por varias horas para llegar al lugar donde inicialmente tendrían a la plagiada.
“Luego de realizar interceptaciones a las líneas telefónicas y celulares mediante las cuales se comunicaban los integrantes del grupo delincuencial, se logró la captura de dos de ellos por parte del Gaula Urbano, y fue a través de la información suministrada por uno de los aprehendidos que se ubicó el lugar donde mantenían a la víctima, fue así como el 19 de julio de 2000 el personal del Gaula Urbano, realizó la diligencia de allanamiento y registro al inmueble de la Carrera 48 No. 78-36, donde se encontró a la plagiada ALICIA SÁNCHEZ HENAO, quien era custodiada por YESSID RIVERA DÍAZ y FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO.
“A través de la investigación se estableció que OSCAR FRANCO RESTREPO había ordenado el plagio, para cobrar por este medio ilícito una obligación que según él ascendía a $300.000.000, de la cual ‘era deudor HERNANDO SÁNCHEZ HENAO hermano de la víctima, siendo RICARDO LEÓN la persona encargada de contactar a FRANCO RESTREPO con CARLOS EDUARDO DÍAZ quien tenía experiencia en esta clase de procedimientos”.
2.- Después de adelantar algunas diligencias preliminares, el veinte de julio de dos mil la Fiscalía Ciento Tres Especializada, Delegada ante el Gaula Urbano con sede en Bogotá, declaró formalmente abierta la investigación (fl. 183 y ss. cno. 1) y vinculó mediante indagatoria a YESSID RIVERA DÍAZ (fls. 189 y ss.-1), FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO (fls. 194 y ss.), JULIO CÉSAR MALPICA BRAVO (fls. 203 y ss.), RICARDO LEÓN (fl. 210 y ss.), CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL (fls. 215 y ss.) y OSCAR FRANCO RESTREPO (fls. 225 y ss.) a quienes el once de agosto de dos mil les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 118 y ss.-2).
Encontrándose la actuación aún en la fase de investigación, a solicitud de los procesados FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO, YESSID RIVERA DÍAZ y CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL se llevaron a cabo sendas diligencias de formulación de cargos para sentencia anticipada (fls. 199, 205 y 279 ss.-3), en las que se los acusó del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, cuyos cargos fueron íntegramente aceptados, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal (fls. 211 y 292 ss.) y la continuación del trámite con respecto a los demás procesados.
3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 27-4), el diez de julio de dos mil uno se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados OSCAR FRANCO RESTREPO, RICARDO LEÓN y JULIO CÉSAR LEONARDO MALPICA, el primero como presunto determinador y los últimos como presuntos coautores, del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (fls. 119 y ss. cno. 4), mediante decisión el dieciocho de septiembre de dos mil uno la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor de JULIO CÉSAR LEONARDO MALPICA BRAVO (fls. 3 y ss. cno. Fisc. Sda. Inst.).
4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá (fl. 187 cno. 4), en donde se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública (fls. 1 y ss.- 5), en una de cuyas sesiones (fls. 37 y ss. cno. 6), ante la carencia de defensor del procesado JULIO CÉSAR LEONARDO MALPICA, se dispuso la ruptura de la unidad procesal indicando que “por separado se adelantará el juzgamiento” respecto de éste (fl. 38-5), y el veintiuno de marzo de dos mil tres se puso fin a la instancia condenando al procesado OSCAR FRANCO RESTREPO a las penas principales de treinta y tres (33) años de prisión y multa en cuantía de tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, entre otras determinaciones, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, imputado en el pliego enjuiciatorio, al tiempo que se absolvió al procesado RICARDO LEÓN, de los cargos que le fueron formulados (fls. 1 y ss. cno. 7).
Apelado el fallo por la defensa del procesado OSCAR FRANCO RESTREPO (fl. 98 y ss. cno. 7), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el diez de octubre de dos mil tres decidió modificarlo “en el sentido de imponer como pena principal al procesado Oscar Franco Restrepo veintiséis (26) años de prisión y multa de 104.16 salarios mínimos legales mensuales” y confirmarlo en lo demás (fls. 9 y ss. cno. Trib.).
5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa (fl. 30) interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 39) y durante el término de traslado presentó el correspondiente libelo sustentatorio de la impugnación (fls. 47 y ss.), siendo admitido por la Sala (fl. 8 cno. Corte).
La demanda.-
Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, cuerpo segundo, cuatro cargos cargo postula la demandante contra la sentencia del Tribunal en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso (cargo primero) y del derecho de defensa (cargo segundo), y ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho en la apreciación probatoria (cargos tercero y cuarto).
PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por violación del debido proceso. Violación del principio de investigación integral.
Sostiene que en la actuación se encuentra acreditado que aproximadamente diez años antes de los hechos que se investigan, OSCAR FRANCO RESTREPO le prestó a Hernando Sánchez (quien se le presentó como propietario de la Fábrica de Gaseosas Cóndor, sin realmente serlo), la suma de cincuenta millones de pesos, posteriormente le vendió un vehículo en la suma de dieciséis millones que éste le pagó con un cheque sin fondos. Al iniciar las acciones legales para recuperar dicho dinero, se encontró con la sorpresa que su deudor carecía de bienes a su nombre, y que el apartamento que pudo embargar figuraba hipotecado, quedando por tanto la deuda sin ningún respaldo.
Ante esa situación, su compadre RICARDO LEÓN le aconsejó buscar a un amigo suyo de nombre RAMIRO DÍAZ, y a través de éste contactar un abogado de nombre DAVID ROMERO, experto en cobranzas y podía averiguar otros bienes a nombre del deudor. “La llamada fue respondida por CARLOS EDUARDO DÍAZ, hermano de RAMIRO, para entonces desaparecido, y acordaron encontrarse en la ciudad de Mariquita, reunión que se llevó a cabo un domingo del mes de abril de 2000, por un lapso aproximado de quince minutos, según FREDDY DÍAZ.
Indica que la investigación no estableció “qué ocurrió en esa reunión?. Qué fue exactamente lo que se habló?. Qué le encargó OSCAR FRANCO a CARLOS EDUARDO DÍAZ, y éste a qué se comprometió?”, interrogantes éstos que, a juicio del censor, han debido ser despejados para definir si el procesado FRANCO RESTREPO podía considerarse determinador del delito de secuestro que aproximadamente un mes después llevó a cabo CARLOS DÍAZ con la participación de sus sobrinos FREDDY y YESSID.
a.- Anota que, al contrario de lo que consta en el acta de imposición de derechos del capturado, DÍAZ CARVAJAL no solamente fue torturado al momento de su aprehensión, sino que no es cierto el informe rendido por el Comandante del Gaula en cuanto que aquél dijo que el autor intelectual del secuestro era OSCAR FRANCO.
No obstante, dice, la Fiscalía no profundizó la investigación sobre el tema, pues ni siquiera llamó a declarar a los demás agentes de policía que participaron en la captura, ni verificó las circunstancias de tiempo en que ésta se produjo y fue llevado a la sede de su detención.
Sostiene que el Fiscal no se interesó en un punto tan importante en la demostración de la inocencia, máxime si ni FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO, ni YESSID RIVERA DÍAZ, ni JULIO CÉSAR MALPICA, mencionan a OSCAR FRANCO, y cuando se le formula la pregunta a CARLOS EDUARDO DÍAZ respecto de la persona que ordenó el secuestro de ALICIA SÁNCHEZ, la respuesta no compromete a OSCAR FRANCO.
Considera evidente “que la historia de la participación de paramilitares es un invento defensivo de CARLOS EDUARDO DÍAZ, una manera de trasladar a un tercero la ejecución del secuestro, pero aún así es muy importante para la situación de OSCAR FRANCO, pues en lo que tiene que ver con DÍAZ él descarta que hubiera sido su determinador para el delito de secuestro”.
b.- A criterio del demandante el principio de investigación integral también resultó conculcado, cuando el fiscal de instrucción no averiguó la manifestación de CARLOS EDUARDO DÍAZ cuando dijo que a sus sobrinos FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA, y a él los había visitado en la cárcel el abogado Eucario Giraldo Macías quien les propuso que cambiaran lo dicho en sus indagatorias para acusar a OSCAR FRANCO y que a cambio Hernando Sánchez les pagaría los costos de su defensa. Además, para corroborar su dicho, solicitó que se le recibiera declaración a Jimena Polanía Díaz, quien presenció la conversación entre Hernando Sánchez y la señora madre de Freddy Augusto Díaz, y aportó los números de las cuentas en donde la secuestrada y su hermano estaban consignándole dinero a los sindicados que cambiaron su versión.
Anota que estos hechos no fueron averiguados, pero además en el expediente aparece mutilada el acta de la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ y considera que “a esa actitud del señor Fiscal no se le puede llamar investigación integral, pues era claro que la constatación de lo denunciado por DÍAZ CARVAJAL era indispensable dilucidarlo en la medida en que su verificación era fundamental para la apreciación de las pruebas de cargo”.
c.- Sostiene que el principio de investigación integral asimismo fue trasgredido, toda vez que el 22 de febrero de 2001 el procesado OSCAR FRANCO RESTREPO solicitó la práctica de unas pruebas, algunas de las cuales fueron decretadas y otras negadas con el argumento de que ya obraban en el expediente, tales como las declaraciones de Alicia Sánchez Henao, Eugenia Patricia Salazar Díaz, Orlando Manrique y Ángel María Martínez). Advierte que “como los decretados no se practicaban, el abogado presentó otro memorial aclarando que la idea de que se citaran testigos que habían declarado era para poder contrainterrogarlos”, pero la respuesta del fiscal fue negativa tras sostener que dichos medios ya obraban en el expediente, y manifestarle que las diligencias decretadas serían practicadas por el Gaula de Bogotá.
Refiere que las pruebas decretadas, para cuyo recaudo se comisionó al Gaula, eran las declaraciones de Adriana Wagner y Felio Andrés Chávez, el testimonio de los funcionarios del Gaula que llevaron a cabo las capturas y una inspección judicial al Juzgado Civil del Circuito donde se adelantaba el proceso ejecutivo contra Hernando Sánchez Henao. Sin embargo, se decretó el cierre de la investigación sin que dichas pruebas hubieren sido practicadas, y así se produjo la calificación del mérito del sumario.
Manifiesta que no puede ser negada la trascendencia de los testimonios de las personas a cuyo nombre estaban las cuentas en donde Hernando Sánchez les consignaba dineros a los procesados que aceptaron declarar contra OSCAR FRANCO, ni tampoco la importancia de las declaraciones de los agentes que efectuaron las capturas, sindicados por CARLOS EDUARDO DÍAZ de ser los autores de la tortura y presión que ejercieron para imputarle a FRANCO RESTREPO la autoría intelectual del secuestro.
Considera irregular la actuación de la Fiscalía al haber negado la ampliación de los testimonios, puesto que Alicia Sánchez rindió su versión antes de que los procesados fueran vinculados al proceso mediante indagatoria; y Orlando Manrique, Eugenia Patricia Salazar y Ángel María Martínez, por su parte, se presentaron intempestivamente ante el Gaula y de inmediato el Fiscal ordenó recibir sus declaraciones sin darle oportunidad a los demás sujetos procesales para intervenir, “de manera que en todos los casos era jurídica la petición de que se diera la oportunidad de formular un contrainterrogatorio”.
Califica de “inexplicable” la actuación de la Fiscalía que también considera lesiva del principio de investigación integral y en consecuencia del debido proceso, pues “durante todo el sumario se dedicó exclusivamente a recaudar pruebas en contra de mi representado, y no solamente no se preocupó de decretar y practicar de oficio las diligencias que de manera evidente surgían como necesarias para demostrar su inocencia, sino que negó las pedidas por la defensa con argumentos no válidos”.
d.- Considera entonces, que no resulta válido afirmar que el principio de investigación integral puede ser desconocido durante la fase de instrucción con el argumento de que tal yerro puede ser subsanado en el juicio, pues en tal caso el desequilibrio en perjuicio del procesado sería total, pues “hay pruebas que de no practicarse en el momento indicado ya después es tarde, y aunque se recauden el efecto no es el que podría haber sido”.
En este caso, dice, durante la fase de juzgamiento la juez se limitó a escuchar las denuncias contra los sindicados que cambiaron su versión inicial a cambio de dinero entregado por la secuestrada y su hermano, “y aunque el hecho relacionado con las consignaciones fue debidamente probado, la funcionaria no se inmutó, incluso ni siquiera cumplió con el deber de compulsar las copias que ameritaban tan graves acusaciones”.
En tal medida sostiene que “era obvio que había que escuchar las explicaciones del abogado EUCARIO GIRALDO; ampliar la declaración de los hermanos ALICIA y HERNANDO SÁNCHEZ HENAO; investigar a ARMANDO LEGUIZAMÓN, a quien se acusó de ir a la cárcel a insistir en el soborno a CARLOS EDUARDO DÍAZ, suyos datos para su ubicación fueron aportados al proceso pero nada se hizo al respecto”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia materia de impugnación y decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que se practiquen las pruebas que fueron omitidas y se proceda a la calificación del mérito del sumario.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del derecho de defensa técnica.
Manifiesta que a pesar de que la diligencia de indagatoria de su asistido tuvo lugar el 24 de julio de 2000, sólo hasta el 27 de noviembre siguiente el defensor presentó una solicitud de pruebas, de las cuales tres se referían a la verificación de informes sobre antecedentes penales, y una cuarta a que se decretara el reconocimiento en fila de personas, que obviamente fue negada porque los testigos que debían participar ya habían manifestado que no conocían a OSCAR FRANCO, “de manera que sin mayor esfuerzo se advierte que ninguna de esas probanzas estaba relacionada con el fondo del problema”.
El 22 de febrero de 2001, cuando ya la investigación había sido clausurada, el defensor presentó otra solicitud de pruebas, y a pesar de haber sido revocado el proveído mediante el que se dispuso el cierre del ciclo instructivo, no se practicó ninguna de las pruebas “que podían ser trascendentes para la demostración de la inocencia del sindicado”, sin que la defensa interpusiera recurso alguno respecto de las que fueron negadas y sin que posteriormente impugnara la nueva resolución de cierre de la investigación cuando aún no se habían recaudado las que fueron decretadas.
Anota que “a la falta de voluntad del señor Fiscal para practicar pruebas a favor del procesado, se sumó la pasividad de la defensa” que no sólo no exigió allegar las que fueron pedidas, sino que omitió solicitar otras, tales como la ampliación del testimonio de Hernando Sánchez, quien fue denunciado por CARLOS EDUARDO DÍAZ por el delito de soborno y cuya entrega de dineros fue probada en la actuación, y la declaración del abogado EUCARIO GIRALDO MACÍAS, sindicado de ser coautor del mismo delito de soborno, pero sin que se hiciera algo al respecto.
Agrega, además, que la desidia del defensor fue tal, que no acudió a la ciudad de Neiva a contrainterrogar a los testigos, con el argumento de que no se le dieron los emolumentos necesarios para trasladarse a esa ciudad.
Considera que la defensa ha debido contrarrestar el despliegue que llevó a cabo Hernando Sánchez para comprometer a OSCAR FRANCO en un delito del cual fue ajeno, pues, en su criterio, “lo que ocurrió fue que el mandatario de unas gestiones orientadas a facilitar el cobro lícito de una obligación se excedió optando por utilizar un medio extorsivo para ganarse una suma que ascendía aproximadamente a noventa millones de pesos”.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad del proceso desde el cierre de la investigación inclusive, para subsanar la irregularidad que denuncia.
TERCER CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley por errores de hecho en la apreciación probatoria, que dieron lugar a la aplicación indebida de los artículos 169 y 170 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 7º “ibidem” (sic), en cuanto establece el principio in dubio pro reo.
En esta censura denuncia la presencia de varios errores de hecho que a continuación desarrolla en relación con cada uno de los medios de convicción que indica.
1.- Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ.
Manifiesta que este imputado divide su versión en dos partes. En la primera de ellas refiere lo que sucedió en el encuentro que OSCAR FRANCO tuvo con él en la ciudad de Mariquita. En la segunda, abandona el tema de la reunión e introduce en escena a los llamados paramilitares a quienes les atribuye la realización del secuestro y la posterior entrega de la víctima a su cuidado, misión que delega en sus sobrinos.
Después de reproducir algunos apartes del relato de CARLOS EDUARDO DÍAZ, considera que éste no dice que OSCAR FRANCO RESTREPO le hubiera propuesto el secuestro de la hermana del deudor. Lo que confirma es que la idea se reducía a la investigación de los otros bienes que pudiera tener Hernando Sánchez, y a conseguir un abogado para hacer efectivo el cobro.
Sostiene entonces, que el Tribunal tergiversó la prueba, pues lo que se desprende de la indagatoria es que en esa breve reunión de Mariquita no se mencionó absolutamente para nada la posibilidad de que el medio de cobro fuera mediante un secuestro.
2.- Error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las ampliaciones de indagatoria de FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA.
Manifiesta que en la diligencia de indagatoria inicialmente rendida por los dos sindicados mencionados, ninguno de ellos se refiere a OSCAR FRANCO. YESSID RIVERA no lo conoce porque no estuvo en la reunión de Mariquita, pero FREDDY DÍAZ sí lo conoció en esa oportunidad.
Sostiene que en la ampliación de indagatoria rendida por CARLOS EDUARDO DÍAZ, señala con nombre propio a las personas que estuvieron tratando de sobornarlo para que declarara en contra de OSCAR FRANCO RESTREPO, ofreciéndole dinero y el pago de su defensa.
Anota que en el proceso se estableció que el abogado que según CARLOS DÍAZ intentó sobornarlo, asumió la defensa de FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA, además que el deudor de la obligación no pagada fraudulentamente y hermano de la secuestrada, estuvo en la casa de FREDDY ofreciéndole ayuda a su familia. También, que la secuestrada se dedicó a consignarle a la señora madre de YESSID RIVERA DÍAZ la suma de sesenta y cinco mil pesos mensuales.
Califica de inexplicable el hecho de que el Tribunal hubiese considerado que las nuevas versiones no son contraprestación a los aportes económicos entregados a sus familiares por la víctima del secuestro, sino fiel expresión de su disposición de narrar la verdad de lo ocurrido, y sostiene que dicha postura constituye una violación de la lógica y las reglas de experiencia.
Resulta coincidente, dice, que apenas los sindicados cambiaron su versión inicial para acusar a OSCAR FRANCO, empezaron a recibir ayuda económica de los hermanos SÁNCHEZ HENAO, y a eso el Tribunal lo llama “acto de altruismo”, como también es una coincidencia que una vez asumió la defensa el abogado denunciado por CARLOS DÍAZ por querer sobornarlo, se solicitó la ampliación de indagatoria de sus sobrinos.
Considera que no es regla de experiencia que los secuestrados terminen constituyendo una pensión a favor de sus secuestrados por puro altruismo, como tampoco corresponde a la lógica que después de una denuncia por soborno a la que sigue la prueba de que el dinero y la ayuda prometida fueron entregados, la conclusión sea que no hay relación entre ese hecho y el delito denunciado.
Sostiene que la inferencia que el sentenciador hace a partir del hecho indicador es sencillamente absurda, y en cambio sí tiene razón de ser el propósito de HERNANDO SÁNCHEZ de querer quitarse la deuda con la acusación de OSCAR FRANCO, y vengar además el secuestro de su hermana.
Agrega que el Tribunal también incurre en una violación de las reglas de la sana crítica al fraccionar la ampliación de FREDDY DÍAZ en su conjunto, pues toma únicamente la parte que se refiere a que OSCAR FRANCO le dijo que la única forma de recoger el dinero era secuestrando la hermana del deudor, pero deja de considerar que también dice que su tío CARLOS aceptó realizar el trabajo cobrándole un porcentaje entre el treinta y el cuarenta por ciento de lo que recuperara, y además de esto pidió que le diera unos viáticos para poder averiguar todo acerca de los bienes del tercero, a lo cual OSCAR pidió un número de cuenta para poder consignarle en esos días.
Sostiene que la apreciación fraccionada de la prueba lleva a que la conclusión que acoge el fallador sea contraria a la lógica, pues si la propuesta que OSCAR FRANCO le hizo a CARLOS EDUARDO DÍAZ fue la realización de un secuestro, para qué requerían las fotocopias de los títulos valores que le entregó y de manera específica qué sentido tenía que se pusiera a averiguar por los bienes de HERNANDO SÁNCHEZ y que para esa labor exigiera el pago de viáticos.
A criterio del casacionista, una conclusión lógica obligatoria es que el deponente mezcla en su declaración la verdad y la mentira para poder cumplir el compromiso de acusar a OSCAR FRANCO y ganarse los beneficios económicos prometidos y efectivamente cancelados. Agrega que no es lógico que una persona que acaba de conocer a otra, en una reunión que duró apenas diez o quince minutos, determine a otro a cometer un secuestro, pero al mismo tiempo le encargue tratar de hacer efectivos unos títulos valores averiguando bienes del deudor, para lo cual se compromete a pagarle los gastos.
Considera que la experiencia informa que con frecuencia una de las partes con quien se ha convenido la realización de una acción ilícita, opte de manera individual por ejecutarla ilícitamente, siendo en ese caso el único responsable, pues de su exceso sólo debe responder quien se excedió. De hacerse efectivo el pago de las obligaciones insolutas, CARLOS DÍAZ obtendría unos honorarios por aproximadamente noventa millones de pesos, lo que refuerza la hipótesis de que la iniciativa del secuestro fue exclusivamente suya, o al menos que en ella no tuvo nada que ver OSCAR FRANCO, como expresamente lo reconoce en la ampliación de indagatoria y en el testimonio que rinde en la audiencia.
Considera que la ampliación de indagatoria ha debido ser tenida en cuenta para conferir credibilidad al sindicado de que las consignaciones que efectuó fueron las convenidas con DÍAZ CARVAJAL como viáticos para su labor de búsqueda de bienes.
3.- Error de hecho por falso raciocinio al apreciar la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ.
Anota que es cierto que este sindicado manifiesta que después de efectuado el secuestro llamó a OSCAR FRANCO para contarle, y que cuando fue citado para supuestamente entregarle los valores con los cuales le cancelaban la deuda acudió al encuentro y fue capturado.
Sostiene que la tergiversación que denuncia, consiste en que en la sentencia se consideran estos dos hechos y que de ahí se deriva prueba de que FRANCO RESTREPO actuó como determinador, cuando, a su criterio, lo único que permite deducir es que FRANCO RESTREPO tuvo conocimiento del secuestro y no lo comunicó a las autoridades, y que aún así no cortó la relación con CARLOS DÍAZ pues acudió a su llamado.
Concluye que “los errores de apreciación probatoria demostrados ponen en evidencia que el Tribunal ha debido admitir la existencia de duda respecto a la responsabilidad de OSCAR FRANCO RESTREPO, y en consecuencia absolver por aplicación del principio de in dubio pro reo”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, y absolver al procesado OSCAR FRANCO RESTREPO.
CUARTO CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley por errores de hecho por falsos juicios de existencia en la apreciación probatoria, que dieron lugar a la aplicación indebida del artículo 202 del Código Penal de 1980.
Sostiene que el sentenciador incurrió en falso juicio de existencia por suposición en cuanto dedicó todo su esfuerzo en tratar de demostrar que su asistido fue determinador del delito de secuestro extorsivo y sin realizar ningún análisis probatorio da por sentado que también debe responder por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares.
El juzgador entendió erróneamente que al imputarle a OSCAR FRANCO RESTREPO ser el determinador del delito de secuestro, allí quedaba comprendido el porte ilegal de armas sin que fuera necesario probar si él tuvo conocimiento de que en el secuestro se iban a utilizar armas que no tenían salvoconducto y que serían de uso privativo de las fuerzas militares.
Asimismo, dejo de apreciar las indagatorias de los demás sindicados, en las que ninguno afirma que su defendido hubiere tenido conocimiento de que para el secuestro se iban a utilizar armas de porte prohibido, y la trascripción de las conversaciones telefónicas entre CARLOS EDUARDO DÍAZ y HERNANDO SÁNCHEZ, en las que el primero reconoce que la ejecución del secuestro es de su control exclusivo.
Estos falsos juicios de existencia, llevaron a la aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, lo que pone de presente la trascendencia de la falla demandada.
Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia cuestionada, y en su lugar proferir fallo de reemplazo en el que se absuelva por el delito de determinador de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares (fls. 47 y ss. cno. Trib.).
Concepto del Ministerio Público.-
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, en relación con los cargos formulados en la demanda, conceptúa de la manera siguiente:
Primer Cargo.
a.- Manifiesta no ser cierto que se hubieren dejado de practicar pruebas tendientes a corroborar los dichos del implicado Eduardo Díaz Carvajal, pues desde las diligencias previas adelantadas por la Policía Judicial bajo la dirección de la Fiscalía, el capturado dejó consignado en el acta de derechos que había sido torturado, siendo remitido al día siguiente al Instituto de Medicina Legal donde se dictaminó que no presentaba lesión personal alguna que determinara incapacidad médico legal.
En estas condiciones, como no medió respaldo probatorio a las aseveraciones de Díaz Carvajal, para el instructor no le era imperativo ahondar la investigación sobre las posibles torturas y amenazas de que había sido objeto por parte de sus captores, que lo llevaron a implicar a Oscar Franco Restrepo como determinador del secuestro, máxime si existían otros medios de prueba que llevaban a la misma conclusión,
En el informe rendido por el teniente Guerrero Barrera al Comandante del Gaula, se consignó que Carlos Eduardo Díaz sobre el hecho explicó que se trataba del cobro de una deuda contraída por el señor Hernando Sánchez, hermano de la secuestrada, con el señor Oscar Franco, quien era el autor intelectual del secuestro y que él lo contrató y a su vez contactó a un grupo de paramilitares del sector de Fresno (Tolima), para que realizaran dicha diligencia.
Ya en la diligencia de indagatoria, Eduardo Díaz Carvajal, en presencia de su defensor, de manera libre y voluntaria señaló nuevamente a Oscar Franco Restrepo como el autor intelectual del secuestro.
Después de referir lo narrado en el curso del proceso por Eduardo Carvajal, considera que de las salidas defensivas de éste, se advierte mendacidad de sus afirmaciones respecto de la participación de paramilitares en la comisión del punible, porque en un comienzo señala a Oscar Franco Restrepo de ser el autor intelectual del secuestro y luego en ampliación de indagatoria lo trata de favorecer aduciendo que los responsables fueron los paramilitares.
Si bien los primos Freddy y Yessid Díaz en sus indagatorias hicieron referencia a un tal ‘Rafael’ como la persona que los obligaba a custodiar la plagiada, ya en las ampliaciones de las indagatorias aducen que eso no correspondía a la verdad, porque había sido creación de su Tío Eduardo en connivencia con Oscar Franco, quienes a la postre resultaron igualmente amedrentándolos para que no declararan en su contra.
Por esto, en opinión de la Delegada, al instructor no le resultaba imperativo ahondar sobre los aspectos que ahora reclama el casacionista, pues aún cabe la hipótesis de que de practicarse las pruebas omitidas, podrían presentar efectos perjudiciales para el procesado, el haberse recepcionado las declaraciones de todo el personal del Gaula que participó en el operativo y conoció del caso, y los testimonios de los hermanos Hernando y Alicia Sánchez.
Advierte que si para el defensor de Oscar Franco Restrepo las declaraciones de los agentes del Gaula resultaban de importancia para los intereses de su defendido, como lo refiere ahora el casacionista, bien había podido insistir en su recepción en la etapa probatoria del juicio, tal y como ocurrió con la declaración del Coordinador del operativo el teniente Juan Guerrero Barrera a quien se oyó en la audiencia pública, pero no mencionó lo referente a las posibles torturas inferidas a Eduardo Díaz y el defensor tampoco interrogó sobre el particular.
“Entonces, si el doctor Sarmiento Ferro no insistió sobre la práctica de las otras declaraciones (Adriana Wagner, Felio Andrés Chávez, Alicia Sánchez (secuestrada), Eduardo Estrada Hurtado, Clemente Gómez Pérez, Jaime Sánchez Mendieta, Inírida Riaño y Jorge Pinilla Cogollo (fl. 237 c.o. N. 3) se puede inferir que dichos medios probatorios para él ya no se hacían necesarios porque la práctica de otras probanzas tornaban superfluas y/o por estrategia defensiva volvería a insistir sobre su práctica en la etapa del juicio, como en efecto lo hizo para el momento de la audiencia preparatoria”.
En relación con los puntos b y c a que se alude en esta censura, manifiesta que del mismo modo, se infiere que para ese momento procesal para el instructor no resultaba prioritario indagar sobre los hechos denunciados por Díaz Carvajal, relacionados con el soborno de que habrían sido objeto Eduardo Díaz Carvajal y sus sobrinos Freddy Briceño Díaz y Yessid Rivera Díaz, para que cambiaran sus versiones y señalar que el determinador del secuestro había sido Oscar Franco Restrepo.
Anota que si el propósito era que los primos Yessid y Freddy en sus respectivas ampliaciones de indagatoria tenían que deponer en contra de Oscar Franco, quien supuestamente contrató a los paramilitares, quienes a su vez los obligaron a participar en el secuestro bajo amenazas, resulta contradictorio e ilógico que en sus ampliaciones éstos involucraran igualmente a su tío Eduardo Díaz Carvajal y a Julio Malpica Bravo también como coautores del secuestro, sin justificación alguna.
Oscar Franco, por su parte, desmiente a Eduardo Díaz Carvajal sobre la presencia de supuestos paramilitares en la reunión de Mariquita, y en la ampliación de indagatoria dijo no haber amenazado a ninguno de los otros compañeros de causa, no obstante que Freddy y Yessid informaron que habían sido amenazados por su tío y por Oscar Franco para que no declararan en su contra aseverando que él había sido el determinador del secuestro.
En orden lógico, dice, no resultaba atendible para qué se tuviera que investigar la posible comisión del punible de soborno por parte del abogado Eucario Giraldo quien, según Eduardo Díaz, pudo haber influenciado a sus sobrinos para que depusieran en contra de Oscar Franco y que el investigador tuviera que ordenar las pruebas correspondientes tendientes a esclarecer tales hechos.
No obstante, en la etapa del juicio a petición del defensor de Oscar Franco y Ricardo León el juzgado de conocimiento dispuso la práctica de todas las declaraciones de los testigos señalados por el profesional del derecho, de los cuales no concurrieron Adriana Wagner Ramírez y Ángela María Martínez, y los telegramas de citación fueron devueltos porque la dirección no existe, o porque el destinatario cambió de dirección.
Tampoco fue posible ubicar a Ángel María Mesa Franco y al abogado Jorge Pinilla, en razón de que en las direcciones donde se pretendía contactarlos los residentes no suministraron ninguna información.
Anota que el defensor de Oscar Franco Restrepo informó al juez de conocimiento que no había podido ubicar a las testigos Cecilia Díaz Carvajal, Carmenza Briceño Ruiz y Diana Milena Triana, y solicitó que a través de sus familiares procesados, Carlos Díaz y Freddy o Yessid se indagara sobre sus datos de ubicación, y solicitó al funcionario que se citara a Ximena Polanía.
Además, en razón de que Oscar Franco solicitó a la juez de primera instancia que se indagara sobre las posibles consignaciones de dinero por parte de Hernando Sánchez y a nombre de la progenitora de Yessid, la señora Cecilia Díaz, para que éste cambiara su versión inicial acusándolo de ser el determinador del secuestro, se ofició a la Administradora de Servicios Inmediatos Nacionales para que informara todo lo relacionado con las posibles remesas recibidas por aquella durante el segundo semestre del año 2001 y el primer semestre de 2002.
Indica que Inírida Riaño Salas expuso que Carmenza Briceño Ruiz, madre de Freddy Díaz, la invitó para que se entrevistara con Hernando Sánchez y la mediación del abogado Eucario quien ofrecía ayuda económica a cambio de que Ricardo León aceptara que había estado en compañía de Hernando en la ciudad de Neiva, lo que no era cierto y como ella prometió decir la vedad no aceptó la cita con ese desconocido para ella.
Eugenia Patricia Salazar Díaz y Orlando Manrique fueron escuchados en declaración por el juez comisionado quien informó mediante oficio a los abogados defensores para que comparecieran a las respectivas diligencias pero ninguno asistió.
Respecto de los testimonios de Clemente Gómez, Jaime Sánchez Mendieta y Ángela María Mesa, el nuevo defensor de Oscar Franco solicitó al Juez que no los llamara a declarar porque consideró que la conducta de una persona no se demuestra con tales medios.
Ximena Polanía, los hermanos Hernando y Alicia Sánchez Henao, Felio A. Chávez Cárdenas y Adriana Wagner Ramírez, no comparecieron a declarar no obstante que se les citó en varias ocasiones. Anota que Hernando Sánchez remitió justificación de su inasistencia por quebrantos de salud y para lo cual adjuntó la correspondiente constancia médica.
En relación con la presunta mutilación de la diligencia de ampliación de indagatoria de Eduardo Díaz Carvajal, anota que tampoco existió violación al principio de investigación integral, toda vez que dicha situación fue aclarada por el Fiscal instructor en la audiencia pública, pues en vez de mutilar la prueba lo que se presentó fue la duplicación en casi un folio completo, ocasionada por un error en el proceso de impresión del documento.
Reitera entonces, que en este caso si bien es cierto se dejaron de practicar algunas pruebas, no solamente existieron razones justificadas para ello sino que se dio una intensa actividad probatoria.
Segundo Cargo.
Manifiesta que en la actuación no se desconoció el principio de investigación integral y concomitantemente el derecho a la defensa técnica en perjuicio de Franco Restrepo, pues hubo un esmerado recaudo probatorio durante la fase preliminar y de instrucción. Y si bien varias de las pruebas solicitadas por la defensa no fueron practicadas en oportunidad, ello ocurrió no por descuido del profesional del derecho ni por negligencia del funcionario de instrucción.
De todas formas dice, la defensa estuvo expectante del decurso procesal, y en la fase de juicio insistió sobre la realización de los medios probatorios más de los que de oficio ordenó el juez de primera instancia, que llevó a establecer que las familias de los procesados Freddy Díaz y Yessid Rivera recibieron dinero de parte de Alicia Sánchez , pero este hecho, para los juzgadores, no fue la causa determinante para que los acusados cambiaran su versión inicial sobre la responsabilidad de Franco Restrepo en calidad de determinador del secuestro.
Es parcialmente cierto, entonces, que algunas pruebas que reclama el demandante no se practicaron, pero por razones que no se les pueden imputar al solicitante ni a los funcionarios judiciales y ello no es constitutivo de causal de invalidez. De todos modos, resultaría inconsistente disponer la invalidación del proceso para conseguir que la defensa tuviera momentos y oportunidades de intervención que ya tuvo.
En este caso, resulta palmario que no se concretó la afección sustancial, pues el censor reduce el examen de la defensa a los actos individualmente ejecutados por cada uno de los defensores, haciendo caso omiso del concepto de unidad que debe regir la evaluación de la labor jurídica que a nombre del procesado se realizó durante la actuación, inclusive el trámite del recurso de casación.
Lo que se observa es una oposición a los criterios y gestiones defensivas del abogado Sarmiento como uno de los defensores del acusado Franco Restrepo, lo cual no tiene entidad para enervar la actuación, toda vez que la violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa.
Considera que como las garantías fundamentales de la investigación integral y del derecho de defensa técnica no fueron quebrantadas, los cargos resultan inadmisibles.
Tercer cargo.-
Manifiesta que no le asiste razón al demandante al pregonar que se presentó tergiversación en la apreciación de la indagatoria del procesado Carlos Eduardo Díaz Carvajal, toda vez que si bien el Tribunal concluye la responsabilidad de Oscar Franco Restrepo en calidad de determinador del secuestro de Alicia Sánchez, esto no lo hizo única y exclusivamente a partir de la indagatoria de Díaz Carvajal, sino de un análisis y valoración conjunta de las pruebas de cargo, dentro de lo cual resulta legítimo atender parcialmente una prueba si allí encuentra la verdad el juzgador.
Para la Delegada, los cuestionamientos esgrimidos por el demandante no pueden prohijarse, pues estudiado el proceso, se observa que las críticas expuestas en la demanda son la réplica de los fundamentos de inconformidad en las instancias y que en su oportunidad, fueran despachados desfavorablemente por los juzgadores de instancia en forma acertada, por lo que el cargo no puede prosperar.
Asimismo, en cuanto tiene que ver con el reparo que por falso raciocinio formula en la apreciación de las ampliaciones de indagatoria de Freddy Díaz, Yessid Rivera y Carlos Eduardo Díaz Carvajal, manifiesta que el censor formula su particular apreciación sobre la valoración y alcance que debió darse a dichos medios, toda vez que estas últimas daban clara muestra del soborno de que fueran objeto por parte de su propio defensor en acatamiento a la voluntad de Hernando Sánchez a quien le convenía que Franco Restrepo resultara condenado por secuestro.
Es cierto, dice, lo referente al dinero que recibió la señora Cecilia Díaz, progenitora de Yessid Rivera, a través de giros de remesa que efectuaba Alicia Sánchez, pero ello de por sí no es demostrativo del soborno que según el denunciante se efectuó para que los procesados en la ampliación de indagatoria cambiaran su versión inicial e imputaran a Franco Restrepo la determinación en el secuestro.
A este respecto destaca el carácter religioso y caritativo que la secuestrada manifestó a los procesados Freddy y Yessid, conforme éstos hicieron referencia en la indagatoria, y asimismo se establece de la declaración de Cecilia Díaz, quien da cuenta de la faceta amable, comprensiva y de caridad de Alicia Sánchez, cuando ella la visitó en busca de ayuda luego de presentarle disculpas por las acciones de su hijo.
Por eso a Yessid no le extrañó que Alicia le colaborara con dinero para el sostenimiento de su hija y aclaró que ello es distinto de los hechos que debía declarar en la ampliación de indagatoria.
Ahora si los procesados cambiaron su versión inicial, justificaron su proceder aduciendo que en la indagatoria habían sido amenazados por su tío Carlos Eduardo y por Oscar Franco. Por esto, de la postulación del reproche se observa es la discrepancia del censor con el mérito persuasivo atribuido a las manifestaciones de los acusados en sus ampliaciones de indagatoria y sus declaraciones en la etapa de la causa.
Pero al margen de esta postura de controversia, los juzgadores de instancia valoraron las manifestaciones de las pruebas de cargo vertidas por los acusados tanto en sus ampliaciones de indagatoria como sus testimonios en la vista pública, y les otorgaron credibilidad, lo que no ocurrió con las explicaciones de Oscar Franco y Eduardo Díaz pues con criterio razonado desestimaron su mérito persuasivo, de lo cual colige que la censura no tiene ninguna vocación de éxito ya que en el enfrentamiento de criterios de las partes y el juez prevalece el de éste.
Considera, por tanto, que el cargo no puede prosperar.
Cuarto cargo.
Considera que las censuras por falso juicio de existencia por suposición y pretermisión probatorias, no pasan de ser más que consideraciones particulares de analizar y valorar la prueba, toda vez que en tratándose de la coautoría, modalidad de cooperación que se le atribuyó a Oscar Franco Restrepo en la concurrencia del punible de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas desde la resolución de acusación, y en el fallo, encuentra fundamento en torno a la coautoría impropia, a través de la teoría funcional por el dominio del hecho.
Anota que en estas modalidades delictivas, relacionadas con el secuestro como medio para lograr propósitos extorsivos, necesariamente comprometen a los coautores en el resto de ilícitos cometidos, dada la comunidad de fines buscados. En el presente caso, dice, obran medios de convicción que llevan a la seguridad de la participación del incriminado Oscar Franco Restrepo en el evento delictivo investigado, como gestor director del secuestro de la señora Alicia Sánchez Henao, siendo apenas lógico que para su realización y la custodia de la víctima, se emplearan armas, según lo expuesto por los procesados Freddy y Yessid y lo corrobora la misma secuestrada, siendo precisamente incautadas varias al producirse el rescate de la mujer en un inmueble situado en esta ciudad, algunas de ellas clasificadas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
“En este orden de ideas (dice), se tiene que ni los presupuestos de hecho de la inferencia del fallo se derrumban, ni la falta de lógica de las conclusiones se hace manifiesta, tratándose a la postre de la subjetiva formulación de alternativas para la interpretación de unos hechos demostrados, se reitera, dentro de las cuales ninguna preferencia tiene el criterio del actor para entrar a sustituir los bien fundados argumentos que trae la sentencia, con un enfoque alternativo y particularizado a favor de los intereses del procesado, que resulta de recibo frente a las instancias no ante el recurso extraordinario de casación”.
Por lo anterior, considera que el cargo resulta inatendible y debe ser desestimado.
Casación oficiosa.
Considera que como en la sentencia se impuso al procesado Franco Restrepo la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en término superior al máximo legal previsto en el Código Penal derogado, por el que se rige el presente asunto, se torna imperativo casar parcialmente el fallo recurrido e imponerla de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 del citado estatuto, por infracción al principio de legalidad.
Con fundamento en lo expuesto solicita a la Corte no casar la sentencia por las razones expuestas por el demandante y casarla parcialmente de oficio, respecto de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a OSCAR FRANCO RESTREPO (fls. 37 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que a la decisión en casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, analizará primero los cargos planteados al amparo de la causal tercera, pues de prosperar alguno de ellos, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio de los reparos propuestos con fundamento en la primera, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, presupone que la sentencia fue proferida en juicio libre de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacerse en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.
PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por violación del debido proceso. Violación del principio de investigación integral.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el censor plantea que a su asistido se le violó el debido proceso porque, a su criterio, no se dio estricto cumplimiento al principio de investigación integral, toda vez que al dejarse de practicar algunas pruebas que considera trascendentes en la actuación, no se averiguó con igual celo las circunstancias de cargo y aquellas que demuestran la inocencia del imputado.
A este respecto debe reiterarse la postura jurisprudencial de la Sala, según la cual cuando se plantea nulidad del proceso por violación del principio de investigación integral, el actor tiene por deber no solamente enunciar la prueba o pruebas que extraña y que a su criterio han debido recaudarse, sino demostrar, además, que el recaudo de dichos medios era racionalmente posible; que eran conducentes, pertinentes, racionales y útiles a los fines de la investigación, y que de haberse incorporado oportunamente al proceso, valorados siguiendo las reglas de la sana crítica en conjunto con las demás válidamente allegadas a la actuación, las conclusiones fácticas y jurídicas del fallo habrían sido sustancialmente distintas. De no cumplirse esta carga por el impugnante, la sentencia se mantiene inconmovible toda vez que no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende derruir.
En el presente caso, el censor sostiene que en la investigación no se estableció lo ocurrido en la reunión sostenida a mediados de abril de 2000 en la ciudad de Mariquita, entre los procesados OSCAR FRANCO RESTREPO, RAMIRO LEÓN, CARLOS EDUARDO DÍAZ y FREDDY DÍAZ; “qué fue exactamente lo que se habló?. Qué le encargó OSCAR FRANCO a CARLOS EDUARDO DÍAZ, y éste a qué se comprometió?”.
Advierte la Corte, no obstante, que una tal consideración del casacionista resulta contraria a la realidad que el proceso ofrece, pues es lo cierto que si algo caracterizó el trámite procesal, fue precisamente la indagación sobre los antecedentes y términos en que se llevó a cabo dicha reunión. Asunto sustancialmente diverso es que el recurrente no comparta las conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador, pero esto dista en grado sumo de la pregonada violación del debido proceso por trasgresión al principio de investigación integral.
Para demostrar la sin razón del libelista en el planteamiento que a manera de introito le formula a la Sala, baste con traer a colación aquellos apartes de las indagatorias de los procesados que intervinieron en la mencionada reunión.
Así, RICARDO LEÓN, a la pregunta de si había mantenido reuniones anteriores o había asistido a reuniones con OSCAR FRANCO y CARLOS DÍAZ, dijo lo siguiente:
“Sí, una vez hace como 3 meses comenzando abril, fuimos porque don OSCAR tiene una deuda no sé con quién y estaba buscando una persona, yo fui a buscar a CARLOS porque sabía que él tenía relaciones para cobrar la deuda porque CARLOS tiene quien cobre como abogados o algo así”…”Que lo de los 25 días atrás que conocía la noticia del secuestro fue más tiempo, fue como un mes o mes y medio, yo no conozco muy bien ese negocio y que según lo que hizo CARLOS es una persona peligrosa, temo por mi vida y la de mi familia porque de pronto ellos querían que dijera otra declaración a manera de ellos, querían que dijera que eso había sido asunto de paramilitares y no he visto nada de eso y no se nada de eso, temo por la vida de mi amigo OSCAR FRANCO y su familia” (fl. 212 y ss. -1).
CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, en torno al punto manifestó lo siguiente:
“Yo creo que todo esto inicia desde una visita, una cita que cumplí yo en Mariquita Tolima a mediados de abril, se la cumplí al señor OSCAR FRANCO y el señor RICARDO LEÓN, esa cita fue un día domingo, yo bajé hasta Mariquita porque RICARDO me llamó antes para decirme que necesitaba hablar con un hermano mío para que le diera el número telefónico de un abogado que era muy bueno, yo le respondí al señor RICARDO que mi hermano hace mucho rato desapareció y que yo no tenía comunicación con el abogado, el señor RICARDO me insistió que yo viniera a Bogotá para buscarlo porque lo necesitaba urgente, yo le dije que no podía ir porque tenía que trabajar en la finca y no tenía dinero para movilizarme, después el señor RICARDO vuelve y me llama a mi celular No. 3472645 y me insiste en que venga a Bogotá porque necesita que un amigo de él le ayude a ubicar al abogado doctor DAVID ROMERO, que es que lo necesitan para cobrar una plata que están debiendo, yo le respondí lo mismo que no podía venir, que si querían hablar conmigo que subieran a donde yo estaba y les di las indicaciones para que fuera allá, a lo último llegamos al acuerdo que ellos subían ese domingo hasta Mariquita y que yo (vendría) nos pusimos una cita en una heladería que queda en el centro de Mariquita sobre el hotel Las Rosas, ese día llegó RICARDO LEÓN con otro señor y me lo presentó, este señor me dijo que se llamaba OSCAR FRANCO, nos sentamos a tomar gaseosa, él me preguntó por mi hermano y yo le comenté que él se había ido a un traspaso de un carro y que no habíamos vuelto a saber nada de él y que lo habíamos denunciado como desaparecido, el señor OSCAR FRANCO me dijo que RICARDO LEÓN le había dicho que mi hermano conocía a un abogado que era muy bueno y que se lo recomendaba para cualquier caso, don OSCAR FRANCO me dijo que necesitaba que se lo ayudara a ubicar urgente que era que le estaban mamando gallo y que necesitaba entregar unas letras y unos cheques, vino al carro y sacó unos papeles y ahí venía una fotocopia de una letra, me parece que era por 50 millones de pesos y un cheque que si no estoy mal era por 15 millones de pesos y tenía también una liquidación según dijo de intereses, esa liquidación me parece que era por 255 millones de pesos que era por lo que iba el cheque ya, don OSCAR FRANCO me dijo que por eso necesitaba al abogado, que porque él le había dejado el caso a un abogado y no le había salido con nada, cuando nosotros estábamos mirando los paquetes y todo, llegaron unas personas, yo los conozco que son paramilitares porque permanecen en la zona y viven patrullando y nos reúnen a nosotros cada mes para darles la cuota que nos tiene a cada uno y que según ellos es la vigilancia que ellos nos prestan en el sector, llegaron a la mesa y preguntaron que qué contenían esos papeles, le preguntaron a don OSCAR FRANCO que quiénes eran ellos y me dijeron que por qué yo estaba hablando con ellos que si era que yo los estaba traicionando y que no me hiciera el loco y que me acordara que yo estaba atrasado en varias cuotas, yo le pedí a don OSCAR FRANCO que les explicara a qué había ido él con esos papeles para que ellos no me malinterpretaran, ellos conversaron por largo rato, yo me levanté y fui al baño, cuando salí ya se estaban despidiendo y le dijeron a don OSCAR FRANCO que ellos iban a confirmar qué tan cierto era y que se quedaban con las copias de los cheques y de las letras, que no se preocupara por esos papeles que si todo era legal, ellos se los entregaban conmigo pero que si era mentira que nos atuviéramos a las consecuencias”. Y al ser interrogado sobre quién en concreto ordenó el secuestro de la señora ALICIA SÁNCHEZ HENAO, respondió: “ en realidad yo no sé qué habló don OSCAR FRANCO con los paramilitares, lo único cierto es que don OSCAR FRANCO era el único interesado en recuperar esa plata” (se destaca). (fls. 216 y s.-1).
OSCAR FRANCO RESTREPO, por su parte, en lo atinente al conocimiento que tuvo del señor CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL y la reunión de Mariquita, en la diligencia de indagatoria dijo lo siguiente:
“Este señor DÍAZ CARVAJAL lo conocí con base en que el señor HERNANDO SÁNCHEZ HENAO no hacía ningún tipo de pago ni abono a la obligación y viéndome en una situación totalmente insegura frente a la obligación que él tenía conmigo de los títulos valores antes mencionados procedí a comentarle a mi compadre RICARDO LEÓN sobre la posibilidad del cobro de estos documentos, mencionándome éste que un amigo de él conocía a una persona muy diestra, persistente y muy ágil sobre el cobro de dichos documentos, tomando la determinación de conocer a esa persona, labor que éste inició y concretando una cita en la ciudad de Mariquita Tolima donde conocí al señor CARLOS DÍAZ CARVAJAL dándole fotocopia de la letra de cambio girada a mi favor, del cheque devuelto, y un estado de cuenta sobre el valor de los mismos, en dicha reunión se le dijo que esa era una cuenta que había que cobrar y él explicó que de inmediato se pondría a investigar sobre la misma” … “Acudimos el señor RICARDO LEÓN, mi persona y el sobrino de CARLOS DÍAZ que estaba ya allá, él se llama FREDDY DÍAZ”… “No, en ningún momento hicieron presencia personas extrañas a los de la reunión antes mencionada, ni en ningún momento he conocido personas paramilitares ni las he contactado ni he tenido ningún tipo de trato con ellas” (fls. 225 y ss.-1).
El procesado FREDDY DÍAZ BRICEÑO, en la diligencia de ampliación de indagatoria, en torno al tema de la reunión en la ciudad de Mariquita, dijo lo siguiente:
“Todo empezó en una cita en la ciudad de Mariquita en el Hotel Las Rosas, la ubicación es al frente de Telecom de Mariquita y asisto a la cita porque yo me encontraba en Fresno Tolima consiguiendo un dinero prestado y mi tío CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, me pidió que lo acompañara a la cita, en la cita asistió don OSCAR FRANCO, RICARDO LEÓN, mi tío CARLOS EDUARDO DÍAZ y yo, el señor RICARDO LEÓN, presentó al señor OSCAR con mi tío y se retiró, posteriormente el señor OSCAR FRANCO, entregó a mi tío unos documentos que poseían una deuda de un tercero a favor de él, al mismo tiempo, le indicó que era un dinero desde ya hace mucho tiempo que él había intentado por medios legales cobrar esa plata pero no había sido posible por lo tanto lo buscaba a él para cobrar esta deuda, manifestándole que la única forma de recoger el dinero era secuestrando la hermana de aquel tercero por que de lo contrario el tipo nunca le daría la cara, mi tío CARLOS aceptó realizar el trabajo cobrándole no recuerdo bien si fue el treinta o el cuarenta por ciento de lo que recuperara, además de esto pidió que le diera unos viáticos para poder averiguar todo acerca de los bienes del tercero a lo cual don OSCAR contestó que le diera un número de cuenta para consignarle en esos días, no supe más del asunto porque me dirigía a la ciudad de Bogotá ya que esa cita fue un fin de semana y el lunes tenía trabajo en un promedio de mes mes y medio, tiempo durante el cual no mantuve comunicación alguna con mi tío CARLOS, recibí una llamada el día 16 de mayo de del 2000 a altas horas de la noche más o menos diez u once de la noche, donde mi tío me pedía que me dirigiera a la ciudad de Fusagasugá que él me esperaba en el terminal, me comentó que era acerca del negocio planteado días antes por don OSCAR FRANCO…” (fls. 138 y ss.-3).
Esta reseña patentiza que no es cierto que los funcionarios de instrucción hubiesen omitido averiguar las circunstancias en que tuvo lugar la reunión de los procesados en la ciudad de Mariquita con lo cual el presunto yerro de actividad que se denuncia en la demanda, cae en el vacío, pues es claro que no encuentra comprobación en el expediente.
Sucede además, que dicho aspecto fue objeto de consideración por parte de los juzgadores, sólo que no le reconocieron el alcance que unilateralmente pretende la defensa, como así se indica en la sentencia de primera al señalar que “se puede establecer a través de las diferentes intervenciones de OSCAR FRANCO y CARLOS EDUARDO DÍAZ en el proceso, que fueron varias las oportunidades en las que estos se reunieron para tratar el tema objeto de censura, para tal efecto obsérvese el paso de tiempo entre la reunión celebrada en Mariquita y la fecha del plagio, el suficiente para coordinar todos los detalles de la retención, en efecto mírese cómo el mismo OSCAR FRANCO en su versión injurada indica, que después de la reunión realizada en Mariquita procedió a entregarle personalmente a CARLOS EDUARDO DÍAZ un estado de cuenta de la deuda para que se lo diera a conocer a HERNANDO SÁNCHEZ, quedando de esta manera descartado el argumento expuesto por la defensa cuando afirma que en el presente asunto, se planeó el secuestro en tan sólo quince minutos que tomó el encuentro en el municipio de Mariquita” (fl. 27-29 cno. 7).
a.- Asimismo, considera el censor que se violó el principio de investigación integral porque no se averiguó lo relacionado con la tortura a que, según dice, fue sometido el procesado CARLOS EDUARDO DÍAZ por parte de los agentes del Grupo de investigadores que realizaron la aprehensión.
Pierde de vista que tal aspecto no podía ser objeto de averiguación por parte de los funcionarios de la Fiscalía a cuyo cargo estaba la instrucción del proceso por el secuestro de que fue víctima la señora ALICIA SÁNCHEZ HENAO, a menos que se entienda el proceso penal como escenario propicio para ventilar cuanto asunto se le ocurra a los intervinientes en la actuación, y, por tanto, no sometido a ningún parámetro legal. En este sentido sobra recordar que el artículo 88 del Decreto 2700 de 1991 establecía que “por cada hecho punible se adelantará una sola actuación procesal”, precepto que fue reproducido en el artículo 89 de la ley 600 de 2000, lo que indica que ninguna irritualidad podía haberse presentado en el presente trámite, aún de que llegare a ser cierto que no se averiguó lo sugerido por el citado procesado DÍAZ CARVAJAL y ahora por la defensa de FRANCO RESTREPO, pues este por supuesto no era ni podía ser el objeto del presente proceso.
Pero al margen de lo dicho, con el sólo propósito de poner en evidencia cómo el censor pretende desviar la atención de la Corte hacia temas que resultan irrelevantes para la definición del juicio, tales como llamar a declarar a los demás agentes que participaron en la captura, o verificar la hora en que ésta se produjo y aquella en que el capturado quedó formalmente privado de la libertad, debe decirse que a pesar de las manifestaciones del señor CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL en el sentido de haber sido sometido a tortura por sus aprehensores, al día siguiente de la captura el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó que el examinado “no presenta huellas externas de trauma reciente que sirva de base para fijar incapacidad médico –legal” (fl. 156) a lo cual el casacionista de manera interesada no hace ninguna alusión cuando ha debido hacerlo si su pretensión era demostrar la ilegalidad del fallo, máxime si sobre dicho particular se ocupó el juzgador de primera instancia en los siguientes términos:
“Al observar la foliatura, se encuentra que en efecto, CARLOS EDUARDO DÍAZ al suscribir el acta que trata de los derechos del capturado, manifestó haber sido torturado, sin embargo esta afirmación no coincide con el resultado sobre lesiones personales expedido por el Instituto de Medicina Legal, en el que se concluye que CARLOS EDUARDO DÍAZ no presenta lesiones de ninguna índole, entonces, no podría dársele plena credibilidad al relato de DÍAZ CARVAJAL ya que la prueba idónea para corroborarlo, era precisamente el resultado de dicho examen. Además porque, no debe olvidar el letrado que además de las versiones rendidas por CARLOS EDUARDO DÍAZ, en el transcurso de la presente investigación, se arrimaron al expediente diferentes medios de prueba que deben ser objeto de valoración.
“En consecuencia y pese a las reiteradas inconformidades expuestas por la defensa de OSCAR FRANCO, entiende el Despacho que la anomalía expuesta por CARLOS DÍAZ no aparece constatada en el proceso, lo cual permite inferir que el procedimiento realizado por los funcionarios investigadores al provocar la captura del procesado no se constituyó con violación a los derechos fundamentales, y por lo tanto no invalidó la confesión de CARLOS DÍAZ en cuanto a los demás partícipes de la infracción; debe concluirse entonces que esta circunstancia aparece desgajada e independiente de todo el panorama probatorio que guarda una relación lógica en sus efectos inculpatorios, pues todos los medios de prueba fueron obtenidos dentro del marco de la estricta legalidad y se produjeron en fase de instrucción como en la etapa del juicio, quedando de esta manera incólume las pruebas que comprometen la responsabilidad de OSCAR FRANCO en el punible censurado” (fls. 19-20 cno. 7).
Asimismo, el Tribunal se ocupó del tema en los siguientes términos:
“Tampoco es de recibo la argumentación esbozada por la defensora, con la que pretende restarle validez a la versión dada al rendir indagatoria por el implicado Carlos Eduardo Díaz Carvajal, en lo que atañe a los cargos formulados contra Oscar Franco Restrepo, debido a las torturas que, según anota, se le propinaron luego de ser capturado.
“Pretende la apelante, en ese orden, que se excluya del análisis probatorio tal medio de convicción con fundamento en lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, es decir, por haberse obtenido por medios ilegales.
“Sobre el particular, es preciso señalar que el supuesto trato indebido, de acuerdo con lo sostenido por el señor Díaz Carvajal, se habría presentado antes de rendir su exposición injurada, de manera que mal puede pretenderse que sobre tal diligencia recaigan efectos nocivos.
“Vale decir, si se admitiera, en gracia de discusión, que el citado individuo fue sometido a los vejámenes a los que hizo mención, tal situación no imperaba al momento de rendir indagatoria. Por el contrario, se puede percibir con facilidad del texto de la misma, que la afrontó de manera libre y voluntaria, sin ninguna clase de apremio o coacción, a tal punto que dio cuenta allí de las supuestas torturas a que fue sometido, indicando adicionalmente, ante el requerimiento del fiscal, que se hallaba en pleno uso de sus facultades mentales e incluso se le permitió previamente entrevistarse con su defensor, luego de lo cual se dio paso al interrogatorio”.
“Además, conforme con lo anotado en el acta respectiva, hizo saber explícitamente su deseo de prestar colaboración, como lo hizo desde el momento de su captura, ‘para todo lo atinente con esta investigación, colaboración que lo será para el descubrimiento de las circunstancias que rodearon los hechos materia de investigación, delación de los demás partícipes, y concreción sobre la intervención de cada uno de ellos.
“Es digno de resaltar que al final de la diligencia, el citado implicado hizo petición de que se tuviera en cuenta la colaboración eficaz ‘que yo tuve para que cogieran a los verdaderos responsables de este delito’, dejándose enseguida constancia de la suscripción del acta por los intervinientes, luego de leída y aprobada, sin observaciones de ninguna clase” (fl. 14 cno. Trib.).
Entonces si el casacionista pretendía cuestionar dicha conclusión del juzgador, la única vía que resultaba procedente era la de acudir a la violación indirecta de la ley y no denunciar sin fundamento alguno que en el proceso no se investigó lo relativo a las presuntas torturas a que dijo haber sido sometido uno de los procesados por parte de las autoridades que le dieron captura.
Asiste por tanto razón a la Delegada de la Procuraduría, cuando considera, en criterio que la Sala no puede menos que compartir, que “en estas condiciones, y para ese momento, sin que mediara respaldo probatorio a las aseveraciones de Eduardo Díaz Carvajal no imperaba para el instructor ahondar sobre las posibles torturas y amenazas de que había sido objeto por parte de sus captores, que lo llevaron a implicar a Oscar Franco Restrepo como determinador del secuestro, máxime si se tiene en cuenta que en las intervenciones procesales ensayó varias estrategias defensivas pretendiendo justificar su comportamiento (presuntas amenazas de los paramilitares) y que para los funcionarios judiciales que conocieron del caso no les llevaron a darle crédito tal vez, en razón a que el acopio procesal informaba de otros medios probatorios (testimonial, pericial, documental, indiciario, inferido de entre otros aspectos la interceptación de llamadas debidamente autorizadas) que incriminaban decididamente a Oscar franco Restrepo como coautor del secuestro” (fls. 57 cno. Corte).
b.- El censor se queja asimismo de que en el proceso no se investigó lo relativo al presunto soborno de que, según dice, fueron objeto los procesados FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA para que solicitaran ampliación de indagatoria y cambiaran su versión de los hechos para atribuirle responsabilidad penal en el secuestro al procesado OSCAR FRANCO RESTREPO, y tampoco lo relativo a la mutilación del acta de la diligencia de ampliación de indagatoria del procesado CARLOS EDUARDO DÍAZ.
La Corte observa que en este aparte de la censura el libelista nuevamente se distancia de su deber de ser fiel a la realidad que la actuación revela, lo cual le resta seriedad a su propuesta impugnatoria.
No puede dejarse de considerar que en la diligencia de audiencia pública se escucharon las declaraciones de YESSID RIVERA DÍAZ, FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO y de la señora CECILIA DÍAZ CARVAJAL, madre de aquél, en relación con los motivos por los cuales se le hicieron giros de dineros a ésta, y que dicha situación fue apreciada por los juzgadores para establecer el mérito persuasivo de las diligencias de ampliación de indagatoria de los procesados YESSID RIVERA y FREDDY DÍAZ en las que sindican al procesado OSCAR FRANCO RESTREPO de haber determinado la realización del secuestro de la señora ALICIA SÁNCHEZ HENAO.
En dicha diligencia, en relación con la declaración de YESSID RIVERA DÍAZ, entre otros aspectos, consta lo siguiente:
“PREGUNTADO: se viene sosteniendo por parte de su tío CARLOS EDUARDO DÍAZ, que usted y su primo fueron presionados, mediante ofrecimiento de dinero para que sus versiones en las ampliaciones de indagatoria se cambiaran, para señalar como responsables e involucrar a los señores RICARDO LEÓN, OSCAR FRANCO y JULIO CÉSAR MALPICA, estas manifestaciones del señor CARLOS DÍAZ obran en su ampliación de indagatoria, rendida ante la Fiscalía el 21 de marzo de 2001 previo a la sentencia anticipada, y fueron rendidas en esta audiencia el día martes. Dígale a la audiencia bajo la gravedad del juramento que se le ha impuesto, si esto es cierto, qué personas han participado, en lo que se denuncia como una manipulación de ese testimonio rendido por ustedes. CONTESTÓ: No señor, hay una plata que la consigna Don HERNANDO SÁNCHEZ o DOÑA ALICIA SÁNCHEZ HENAO, pero eso es para el sostenimiento de mi hija pero eso es muy aparte, son $70.000 que consigna doña ALICIA a mi mamá, porque mi mamá se ha entrevistado con ella, y ella le dice, que ella se siente culpable de que nosotros estemos encerrados entonces que es una forma de ayudarle a ella para el sostenimiento de mi hija. PREGUNTADO: Cuándo, por qué, y de quién surgió la idea de que el señor HERNANDO SÁNCHEZ HENAO y ALICIA SÁNCHEZ HENAO comenzaran a enviarle dinero a su hija. CONTESTÓ: Cuándo no sé, cuando ya nos cogieron a nosotros, no sé, porque esa señora es muy humanitaria, cristiana, entonces el tiempo que nosotros estuvimos con ella platicamos mucho, le comenté que tenía una hija, mi primo también; ella nos aconsejaba mucho yo creo que fue por eso porque nosotros en ningún momento la maltratamos ni nada, no sabría decirle de quién es la idea, mi mamá un día me dijo que la Señora le estaba consignando y no sé más, no sabría decirle no recuerdo cuándo me enteré, nosotros estábamos todavía en La Modelo hace como un año larguito año y medio algo así. PREGUNTADO: Usted realiza diligencia de sentencia anticipada recuerda aproximadamente la fecha, dígale a la audiencia si usted se entera que el giro que le envía la familia SÁNCHEZ HENAO, ALICIA y HERNANDO, se hace efectivo antes o después de rendir la ampliación de indagatoria, y la diligencia de sentencia anticipada. CONTESTÓ: Sí señor antes de la indagatoria nosotros la llamamos a ella el 24 de diciembre, hablamos con ella, y mucho antes de rendir indagatoria consignaba: PREGUNTADO: Aparte de estos giros, usted, su primo, su familia han tenido contacto directo, personal posterior a su captura con el señor HERNANDO SÁNCHEZ HENAO en caso afirmativo, cuándo, dónde, y quiénes lo han tenido. CONTESTÓ: Nosotros no, mi primo FREDDY y YESSID no, la mamá de mi primo llamada CARMENZA sí; ellos estuvieron hablando, ella nos comentó un día de que él no se quería convertir en parte civil, porque él sabía que los muchachos eran sanos y no nos quería perjudicar. PREGUNTADO: Sabe usted, o tiene conocimiento si el doctor EUCARIO GIRALDO MACÍAS abogado de ustedes, ha tenido alguna participación o vinculación con la familia de SÁNCHEZ HENAO; HERNANDO o ALICIA y ha tenido injerencia en los giros que usted y su familia están recibiendo. CONTESTÓ. Sí él sabía, nosotros le comentamos a él en La Modelo una vez que él fue a entrevista con nosotros, le comentamos ese día, para nosotros no es nada extraño porque nosotros no le hemos dicho a ella en ningún momento que tiene que darnos eso, es por voluntad de ella, no sé si han tenido contacto con la familia SÁNCHEZ HENAO” (fls. 186 y ss. cno. 5).
Asimismo, en la audiencia pública rindió declaración FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO, quien en torno al tema del presunto soborno a que alude el casacionista, dijo: “No he recibido promesa alguna”…“Hasta donde yo tengo entendido ese dinero era consignado por doña ALICIA para el sustento de la hija de mi primo”… “El dinero es entregado por pesar, lo recibe pensando en la hija” (fls. 16 cno.6).
Y la señora CECILIA DÍAZ CARVAJAL, madre del procesado YESSID RIVERA DÍAZ, en torno al aspecto que concita el reparo que el casacionista formula, dijo:
“A raíz de este problema que se presentó con mi hijo, somos una familia humilde pero mis hijos se han criado de la mejor manera, prácticamente Yessid siempre ha sido un niño en la casa, este problema sucedió cuatro meses después de que se fue de la casa, tengo pruebas documentales que me dieron en Pitalito sobre la conducta de Yessid, luego vine acá y me enteré quién era la señora, entonces quise ir a pedirle disculpas de parte mía, porque lo que ellos hicieron es bajo, entonces en el directorio telefónico conseguí el número telefónico de la doctora ALICIA llegué allá y ella me atendió, me demoré unas dos horas y me recibió, hablé con ella, le pedí disculpas y le imploré que ayudara a mi hijo a salir de este problema, ella me dijo que ya había hablado con la Fiscalía que lo que había dicho ni los perjudicaba ni los favorecía. Como Yessid tenía una niña, que yo estoy criando, ella me dijo que había hecho una promesa de dar una tercera parte de la plata para la manutención de la hija de YESSID y FREDDY, yo le dije que no, ella es una señora muy piadosa, ella me dijo que los aceptara porque es una señora muy piadosa, eran sesenta y cinco mil pesos, que si no los aceptaba se los tenía que dar a otro niño, que los hacía llegar por la empresa de servicios y ahí me ha estado consignando pero no he tenido más contacto con ella. Inclusive ese día que me ofreció esa plata me dijo que ella había recibido muy buen trato de los muchachos, le dije que mi hijo lo había dicho que varias veces los muchachos le dijeron que se fuera, por qué no lo hizo, que porque el hermano debía esa plata y se debía pagar. Incluso dijo que le mandaba saludos a los muchachos que en cualquier momento iba a visitarlos” (fls. 200 y ss. cno 6).
Pero no solamente la hipótesis del presunto soborno de los testigos fue materia de averiguación por parte de los funcionarios que conocieron del proceso en las instancias, sino que los juzgadores consideraron tal eventualidad y la tuvieron en cuenta al momento de establecer el mérito persuasivo de la prueba de cargo:
Al efecto, en el fallo de primera instancia se indicó lo siguiente:
“…no le asiste razón a la defensa cuando pretende eliminar por completo las versiones rendidas por estos deponentes, al considerar que la transformación de su contenido obedece a la retribución recibida a cambio, por lo que observa en ellas un ánimo específico de perjudicar a su prohijado, sin embargo, en este punto es necesario aplicar lo expuesto en reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema…”
“Así las cosas, para el Despacho es completamente válido lo afirmado por el representante de la Fiscalía cuando señala que, si bien es cierto, aparece comprobado el hecho que familiares de FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA recibieron de la FAMILIA SÁNCHEZ HENAO ayuda económica para sus menores hijos, lo es también, que sus relatos encuentran respaldo en la realidad que muestra el proceso, luego no podría omitirse su valoración” (fls. 33 y ss. cno. 7).
El Tribunal, por su parte, indicó lo siguiente:
“A juicio de la sala, en sus nuevas intervenciones procesales tales inculpados (Freddy Augusto y Yessid) hicieron las reveladoras manifestaciones, no por influjo de presiones o como contraprestación a los aportes económicos que en acto de altruismo entregara a sus familiares la víctima del secuestro, sino como fiel expresión de su disposición de narrar con apego a la verdad lo ocurrido, aceptar consecuentemente su responsabilidad y, en ese orden, acogerse al instituto de la sentencia anticipada” (fl. 22 cno. Trib.).
Así se ofrece carente de asidero la censura que so pretexto de denunciar violación del principio de investigación integral la defensa formula, pues es lo cierto que lo relativo a los giros de dinero por parte de la víctima del secuestro a FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA, no sólo fue materia de averiguación sino de ponderación por parte de los juzgadores, sin que para el objeto del proceso y la validez del juicio resultara indispensable allegar medios adicionales de convicción en orden a establecer la credibilidad de tales deponentes.
De igual modo, bajo el mismo supuesto de censura, el casacionista se da en sugerir inopinadamente que la diligencia de ampliación de indagatoria del procesado CARLOS EDUARDO DÍAZ fue objeto de mutilación en su contenido, con lo cual no solamente desborda el ámbito en que opera la causal que postula, sino que omite toda consideración en orden a acreditar la trascendencia de un tal yerro.
En este sentido pertinente resulta destacar que dicho aspecto fue suficientemente dilucidado por parte del fiscal instructor en la diligencia de audiencia pública, en el sentido que “debido a un error de impresión en vez de mutilar como dice el declarante se duplicó casi una hoja completa” (se destaca) (fl. 121 cno. 5), con lo cual la pregonada por la defensa “alteración de lo dicho por el deponente” no pasa de ser una irritualidad irrelevante, que por lo mismo no compromete ni la sustancia de la diligencia ni la validez del juicio, pues, como con acierto es puesto de presente por la Delegada, “al confrontar en efecto los folios 276 y 277 del c.o. No. 2 se corrobora la explicación del Fiscal, por consiguiente a juicio de esta representación del Ministerio Público, tampoco existió vulneración al principio de investigación integral por no indagar sobre la posible mutilación; hecho que a su turno ya fue denunciado por parte del procesado Eduardo Díaz Carvajal” (fl. 68 cno. Corte).
Por estos motivos, este aspecto de la censura tampoco está llamado a prosperar.
c. y d- El censor asimismo denuncia violación del principio de investigación integral, porque en su criterio durante la investigación se dejaron de recaudar algunos medios que considera resultaban relevantes para la calificación del mérito probatorio del sumario, y agrega que durante el juicio “la señora Juez se limitó a escuchar las denuncias contra los sindicados que cambiaron su versión inicial a cambio de dinero entregado por la secuestrada y su hermano, y aunque el hecho relacionado con las consignaciones fue debidamente probado, la funcionaria no se inmutó, incluso ni siquiera cumplió con el deber de compulsar las copias que ameritaban tan graves acusaciones”.
En este aparte de la censura el casacionista se torna reiterativo en relación con la presunta inactividad probatoria en orden a establecer aspectos ya tratados en acápites precedentes y sobre los cuales la Corte se ocupó de emitir la correspondiente respuesta, como así acontece en lo atinente a la presunta tortura de que supuestamente fue objeto CARLOS EDUARDO DÍAZ, lo que sería acreditado con el testimonio de los agentes del Gaula que llevaron a cabo las capturas, y lo concerniente al pregonado soborno a dos de los procesados.
Empero, aún de llegar a suponer que tal aspecto amerita nuevo pronunciamiento por parte de la Sala, es lo cierto que en el desarrollo que el libelista le imprime a este aparte de la censura, ningún esfuerzo realiza en orden a cumplir el deber de acreditar la trascendencia del yerro, ya que se limita tan sólo a considerar “obvio que había que escuchar las explicaciones del abogado EUCARIO GIRALDO; ampliar la declaración de los hermanos ALICIA y HERNANDO SÁNCHEZ HENAO; investigar a ARMANDO LEGUIZAMÓN, a quien se acusó de ir a la cárcel a insistir en el soborno a CARLOS EDUARDO DÍAZ, cuyos datos para su ubicación fueron aportados al proceso pero nada se hizo al respecto”, pero sin señalar en dónde radica la obviedad, por qué el funcionario judicial tenía el deber de investigar asuntos distintos del que es materia del juicio sometido a su definición, qué habrían aportado dichas pruebas, porqué éstas resultaban benéficas a los intereses que representa y por qué los aspectos que pretendía acreditar no habían sido establecidos por otros medios de convicción.
Pierde de vista además, que mediante escrito presentado el 8 de agosto de 2000 (fl. 51 cno. 2), el defensor del procesado OSCAR FRANCO RESTREPO solicitó la practica de unas pruebas, las cuales fueron decretadas por la Fiscalía mediante resolución del día once siguiente (fls. 149-2), para cuyo recaudo se libró la misión de trabajo No. 3975 del 29 de agosto de 2000 con destino al Cuerpo Técnico de Investigación – Gaula-Bogotá (fl. 253-3), rindiéndose los informes correspondientes (fls. 254 y ss.-2).
Y si bien el defensor solicitó se fijara día y hora para escuchar la declaración del abogado Jorge Pinilla Cogollo cuya prueba ya había sido decretada por la Fiscalía (fl. 155 cno. 2), y en memoriales presentados los días 14 de septiembre (fl. 187-2) y 27 de noviembre de 2000 (fl. 45-3), reiteró sus pretensiones probatorias expuestas con anterioridad y elevó otras, a ello respondió de manera favorable la Fiscalía, mediante resolución proferida el 11 de diciembre siguiente (fl. 46 cno. 3), salvo en lo relativo a la petición de practicar reconocimiento en fila de personas por no hallarse acreditada la finalidad establecida en el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal.
Con fecha 21 de febrero de 2001, la Fiscalía decretó la clausura de la investigación (fl. 167-3), y contra esa resolución el defensor de FRANCO RESTREPO interpuso recurso de reposición tras considerar que aún no habían sido recaudadas las pruebas ordenadas (fl. 225-3), y en posterior memorial solicitó la práctica de otras pruebas (fl. 237 cno. 3), lo que fue atendido favorablemente por la Fiscalía, autoridad que no solamente revocó el cierre de la investigación, sino que accedió a las pretensiones probatorias de la defensa, para cuyo recaudo comisionó a la Unidad Investigativa del Gaula Urbano (fls. 245 y ss.-3), como del mismo modo procedió a través de resolución proferida el tres de abril de dos mil uno (fls. 295 y ss.-3), en la que se señaló que “con el fin de atender la solicitud del Dr. CARLOS FRANCISCO SARMIENTO, se le indicará a la Unidad Investigativa, comunique con anticipación a la defensa la realización de las diligencias para que ésta ejerza su derecho a contrainterrogar”, para lo cual libró el oficio No. D-08-0255 del 9 de abril de 2001 (fl. 90 cno. 4), y la autoridad comisionada remitió comunicación a la defensa indicándole los días y horas en que se recibirían las declaraciones de ADRIANA WAGNER, FELIO ANDRÉS CHÁVEZ, EDUARDO ESTRADA HURTADO, CLEMENTE GÓMEZ PÉREZ, JAIME SÁNCHEZ MENDIETA, INÍRIDA RIAÑO y JORGE PINILLA COGOLLO (fl. 57 cno. 4).
Una vez la defensa recibió dicha comunicación, manifestó no estar interesado en la práctica de las aludidas declaraciones argumentando que la Fiscalía había declarado cerrada la investigación, pero sin interponer recurso alguno contra dicha determinación proferida el 16 de abril de 2001 (fl. 27), pese a estar enterado de ella y por el contrario procedió a presentar alegatos de conclusión.
Esto indica que declinó insistir en sus pretensiones probatorias, pues en caso contrario, si era de su interés que las aludidas pruebas fueran practicadas durante la fase de instrucción, indudablemente habría hecho uso de los instrumentos de controversia contra las decisiones judiciales establecidos por el ordenamiento procesal. Surge entonces que la nulidad resulta improcedente, pues ningún sentido tendría retrotraer lo actuado para disponer el recaudo de unos medios sobre los que el defensor en su momento evidenció falta de interés, o para revivir una oportunidad de controversia que ya tuvo.
La Corte coincide, por tanto, en el criterio de la Delegada, cuando considera que “si el doctor Sarmiento Ferro no insistió sobre la práctica de las otras declaraciones (Adriana Wagner, Felio Andrés Chávez, Alicia Sánchez (secuestrada), Eduardo Estrada Hurtado, Clemente Gómez Pérez, Jaime Sánchez Mendieta, Inírida Riaño y Jorge Pinilla Cogollo (fl. 237 c.o. No. 3), se puede inferir que dichos medios probatorios para él ya no se hacían necesarios porque la práctica de otras probanzas las tornaban superfluas y/o por estrategia defensiva volvería a insistir sobre su práctica en la etapa del juicio, como en efecto lo hico para el momento de la audiencia preparatoria” (fls. 62 cno. Corte).
Ahora bien, la Corte no puede dejar de reconocer, que durante la fase de juzgamiento el defensor del procesado FRANCO RESTREPO solicitó citar y escuchar los testimonios de Alicia Sánchez Henao, Hernando Sánchez Henao, Eugenia Patricia Salazar Díaz, Orlando Manrique, Ángela María Martínez, el Teniente Juan Carlos Guerrero Barrera, las señoras Cecilia Díaz Carvajal, Diana Milena Triana, Carmenza Briceño Ruiz, Ximena Polanía, al Fiscal Carlos Gordillo Lombana, el doctor Jorge Pinilla Cogollo, y los señores Eduardo Estrada Hurtado, Clemente Gómez Pérez, Jaime Sánchez Mendieta, Inírida Riaño Salas y Ángela María Mesa, en relación con el comportamiento social de sus asistidos.
Solicitó, asimismo, escuchar el testimonio de Carlos Eduardo Díaz Carvajal, Freddy Augusto Díaz Briceño, Yessid Rivera Díaz, Adriana Wagner y Felio Andrés Chávez (fls. 189 y ss. cno. 4).
Todas estas declaraciones fueron ordenadas por el Juzgado de conocimiento en la audiencia preparatoria (fls. 224-4), librándose las comunicaciones correspondientes, de las cuales se logró recaudar en el curso del juicio oral, la declaración mediante certificación jurada del Fiscal Carlos Gordillo Lombana (fl. 261-4), las declaraciones de Inírida Edith Riaño Salas (fls. 63 y ss. cno. 5), el Oficial de la Policía Nacional Juan Carlos Guerrero Barrera (fls. 71 y ss.-5), el procesado Carlos Eduardo Díaz Carvajal (fls. 110 y ss.-5), el procesado Yessid Rivera Díaz (fl. 178-5), la señora Cecilia Díaz Carvajal (fl. 200 cno. 5), Eduardo Estrada Hurtado (fl. 38-6) y el procesado Freddy Augusto Díaz Briceño (fls. 40 y ss.-6),
A través de funcionario comisionado se escuchó el testimonio de Eugenia Patria Díaz Salazar (fl. 272-5), Orlando Manrique (fl. 273-5),
En tanto que los telegramas enviados a Adriana Wagner Ramírez y Ángel María Martínez fueron devueltos por la empresa de telecomunicaciones, en razón a que no se encontró la dirección de la primera (fl. 266-4) y el destinatario cambió de domicilio (fl. 267). El centro de servicios administrativos informó que no fue posible entregar la citación a los señores Ángel María Mesa Franco y Jorge Pinilla Cogollo, toda vez que no residen en las direcciones aportadas (fls. 100 y ss—5). Hernando Sánchez Henao manifestó su imposibilidad de asistir a la diligencia por presentar quebrantos de salud para lo cual allegó la respectiva constancia (fl. 176-5), conforme lo reiteró posteriormente (fls. 67 y ss.-6)
El funcionario comisionado al efecto, informó que no fue posible notificar al testigo Ángel María Martínez, ya que no se encontró la dirección suministrada (fl. 76 cno. 6),
El juzgado de conocimiento dejó constancia sobre la falta de comparecencia de los testigos Ximena Polanía, Hernando Sánchez Henao, Alicia Sánchez Henao, Felio Andrés Chávez Cárdenas y Adriana Wagner Ramírez (fl. 69 cno. 6), pese ha haber sito citados en diversas ocasiones.
En la vista pública, el defensor de OSCAR FRANCO RESTREPO manifestó su imposibilidad de ubicar a los testigos Cecilia Díaz Carvajal, Carmenza Briceño Ruiz y Diana Milena Polanía y solicitó que se intentara su ubicación a través de los procesados Carlos Díaz Carvajal, Yessid Rivera o Freddy Díaz, al tiempo que solicitó citar a Jimena Polanía (fl. 18 cno. 5).
Asimismo, el nuevo defensor de OSCAR FRANCO RESTREPO manifestó su interés en desistir de la pretensión por escuchar los testimonios de Clemente Gómez Pérez, Jaime Sánchez Mendieta y Ángela María Mesa (fls. 39 y ss. cno. 6)
Esta reseña procesal para denotar que si algo caracterizó la presente actuación, fue la intensa actividad probatoria llevada a cabo en la fase del juicio, en donde sobresale la superfluidad de los medios que la defensa extraña, y que el demandante ni siquiera ensaya desvirtuar para acreditar la favorable trascendencia de su recaudo para los intereses que representa.
En este sentido, deja de indicar qué habría podido aportar el dicho de la secuestrada a los fines de la defensa de OSCAR FRANCO RESTREPO, o las declaraciones de los funcionarios del Gaula que llevaron a cabo las capturas cuando ya había sido allegada la del comandante de dicho grupo, o las de las personas que figuran como titulares de las cuentas bancarias suministradas por CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL en el curso de la negociación con el hermano de la secuestrada, para consignar allí los dineros que continuamente solicitaba.
Tampoco alude a las razones expresadas por el defensor de FRANCO RESTREPO para dejar de concurrir a las diligencias de declaración de Eugenia Patricia Salazar Díaz y Orlando Manrique (fl. 34 cno. 6) pese a haber sido debidamente notificado de la fecha y hora en que habrían de ser practicadas según constancia dejada por el funcionario comisionado (fls. 272 y 273 cno. 5), con lo cual resulta carente de fundamento la manifestación del recurrente, en el sentido que “en todos lo casos era jurídica la petición de que se diera la oportunidad de formular un contrainterrogatorio”, pero sin indicar a dónde quería llevar la discusión.
Es cierto que el principio de investigación integral, recogido por los artículos 20 y 338 de la ley 600 de 2000, establece la obligación para el funcionario judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, de dejar constancia de todos los aspectos que el imputado considere pertinentes para su defensa o para la explicación de los hechos, y de ordenar las pruebas necesarias para verificar las citas y comprobar las aseveraciones del imputado.
No obstante, es lo cierto que una tal comprobación sólo resulta viable en la medida en que las citas y afirmaciones del procesado revistan un mínimo de racionalidad y verosimilitud, pues el fiscal, como director del sumario, y el juez como presidente del juicio, mal pueden orientar su gestión a comprobar todas las afirmaciones que en su natural interés defensivo haga el procesado, ya que en esta materia también operan los principios de pertinencia y conducencia que rigen la actividad probatoria, al punto de autorizar el ordenamiento la inadmisión de las pruebas “que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso” o aquellas que hayan sido obtenidas en forma ilegal, y el rechazo, mediante providencia interlocutoria, de las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas (art. 235 de la ley 600 de 2000).
La jurisprudencia de esta Corte, en criterio que no resulta pertinente recapitular ahora, se ha orientado por señalar, asimismo, que tampoco resulta predicable la violación de este principio cuando el instructor, sin escatimar esfuerzos racionales acordes con el apoyo logístico de que dispone para el establecimiento de la verdad, adelanta las pesquisas y diligencias necesarias para practicar la prueba sugerida o solicitada por quien se halla sometido al ejercicio de la acción penal, y ello no resulta posible por circunstancias atribuibles a factores externos a la voluntad del funcionario, como tal sería el caso de un testigo a quien no se le ha podido individualizar, o cuyo paradero se desconoce.
Tiene advertido también, que no toda omisión en la práctica de una prueba solicitada por la defensa, repercute inexorablemente en la vulneración del principio de indagación integral, pues para llegar a dicha conclusión, la prueba echada de menos tendría que ser a estos efectos y en un plano racional de abstracción confrontada con los restantes elementos de juicio válidamente recaudados y en los cuales se soporta el fallo, para deducir la incidencia favorable o desfavorable que tendría en la demostración de la conducta punible o la responsabilidad del procesado1, presupuesto que en este caso el censor incumple.
Dada entonces la carencia de razón y fundamento en la postulación de la censura, la misma no está llamada a prosperar.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del derecho de defensa técnica.
Este ataque, como se recuerda, se sustenta en considerar el demandante que su asistido careció de adecuada defensa técnica durante la instrucción y parte del juicio, pues, en su opinión, “a la falta de voluntad del señor Fiscal para practicar pruebas a favor del procesado, se sumó la pasividad de la defensa, que no sólo no exigió que se allegaran las que fueron pedidas, sino que omitió solicitar otras”.
La Corte observa que el cargo no encuentra respaldo en la actuación. La continua e intensa intervención en el proceso por parte del defensor de confianza del imputado OSCAR FRANCO RESTREPO desde el momento mismo de la diligencia de indagatoria cuando fue designado (fl. 225-1), aparece respaldada con abundante prueba documental. No solamente pidió copias del expediente (fls. 263-1; 249-2), solicitó pruebas (fls. 51-2; 155-2; 45-3; 187-3; 294-3) y asistió al procesado FRANCO RESTREPO en la ampliación de indagatoria (fl. 13-4), sino que se notificó personalmente de la definición de la situación jurídica (fl. 155-2) y el cierre de la investigación (fls. 168-3). También interpuso recursos (fl. 225-3), alegó de conclusión (fls. 47-4), solicitó pruebas durante el juicio (fls. 189-4) e intervino en el recaudo probatorio en dicha fase, todo lo cual patentiza que no abandonó el proceso.
En tales condiciones, resulta un contrasentido demandar la nulidad del proceso por haber actuado el defensor conforme al mandato que le fue conferido, pues no puede perderse de vista, de acuerdo a lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia que de esta Corte, que el defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate2.
Y si bien es cierto que algunas de las pruebas pedidas por la defensa no fueron practicadas, ello de manera alguna puede ser calificado como falta de asistencia profesional, pues la insistencia en su recaudo o la falta de concurrencia a contrainterrogar a los testigos, es asunto que escapa a la actividad juzgadora, pues privativamente corresponde a la manera de encarar la estrategia defensiva que hubiere diseñado al efecto, siendo lo importante que no hubiere abandonado el proceso, cuestión que está vista, en este caso no sucedió.
Como quiera que en este caso no se presentó violación alguna al derecho de defensa técnica, el cargo no está llamado a prosperar.
TERCER CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley por errores de hecho en la apreciación probatoria, que dieron lugar a la aplicación indebida de los artículos 169 y 170 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 7º “ibidem” (sic), en cuanto establece el principio in dubio pro reo.
Acierta la casacionista, al acudir, con apoyo en la causal primera de casación, apartado segundo, a la vía indirecta de violación de la ley para denunciar que el sentenciador incurrió en aplicación indebida de las disposiciones de derecho sustancial que definen la conducta delictiva de secuestro extorsivo agravado, y falta de aplicación del precepto sustancial que establece el principio in dubio pro reo, hoy erigido como norma rectora en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, a consecuencia de los que considera constituyen errores de hecho por falsos juicios de identidad y de raciocinio en la apreciación de la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ y las ampliaciones de injurada rendidas por FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA, pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
No obstante entender la Corte que dicho requisito se encuentra satisfecho, es de decirse que no ocurre lo mismo en cuanto al deber de desarrollar y demostrar la objetiva configuración de los yerros que enuncia, y la definitiva incidencia que ellos pudieron haber tenido en la declaración del derecho contenida en la parte dispositiva del fallo.
En este sentido pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.
Igualmente, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, excluyendo las supuestas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia. Esto debe cumplirse no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación.
Sin perjuicio de lo dicho, se pasa a dar respuesta a los planteamientos que en cada caso el casacionista formula.
1.- Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ.
Como se anotó en el resumen que se hizo de la demanda, el libelista sostiene que el Tribunal tergiversó el aludido medio de convicción, pues de lo narrado por CARLOS EDUARDO DÍAZ no se desprende que OSCAR FRANCO RESTREPO le hubiera propuesto el secuestro de la hermana de Hernando Sánchez, sino que todo se reducía a la investigación de otros bienes que pudiera tener el deudor.
Pues bien. En la diligencia de indagatoria rendida el veinticuatro de julio de dos mil, el procesado CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, después de aludir a las circunstancias en que se produjo su captura, y las que rodearon la reunión sostenida en la ciudad de Mariquita con OSCAR FRANCO RESTREPO y RICARDO LEÓN en torno a las acciones a seguir para cobrar la deuda de Hernando Sánchez (cuyo aparte pertinente fue reproducido por la Sala al comienzo de estas consideraciones), al ser interrogado sobre su conocimiento de la persona o personas que ordenaron el secuestro de la señora ALICIA SÁNCHEZ HENAO, dijo:
“En realidad yo no sé qué habló don OSCAR FRANCO con los paramilitares, lo único cierto es que don OSCAR FRANCO era el único interesado en recuperar esa plata” (fl. 218 cno. 1).
Más adelante, en el acta de la citada diligencia consta lo siguiente:
“PREGUNTADO. Según constancias procesales, luego de su captura, explicó usted a las autoridades de policía que el autor intelectual del secuestro de la señora ALICIA SÁNCHEZ había sido el señor OSCAR FRANCO, quien directamente había contactado a los paramilitares que hicieron el ‘levante’. Qué tiene que manifestar sobre ese particular?. CONTESTÓ. Pues sí porque él fue el que llevó los documentos a Mariquita y a partir de ese momento los documentos quedaron en manos de los paramilitares y después de se (sic) llevaron a la señora fue el que se encargó de los gastos por eso ofrecí tanto a los de la patrulla como al señor Fiscal que yo les colaboraba para que capturaran a los verdaderos responsables de este delito” (se destaca) (fl. 223-1).
Sobre dicho medio de convicción, el Juzgado de primera instancia consideró lo siguiente:
“Por otro lado, se cuenta con la versión de CARLOS EDUARDO DÍAZ, quien manifestó en su injurada que todo surgió a raíz de una reunión llevada a cabo a mediados de abril de 2000 en Mariquita (Tolima), a la que asistió junto con OSCAR FRANCO y RICARDO LEÓN, la cual tenía como objeto colaborarle a OSCAR ubicando al abogado DAVID ROMERO para recuperar un dinero de difícil recaudo, por lo que OSCAR FRANCO le entregó fotocopia de una letra de cambio y un cheque donde aparecía descrita la deuda, en ese momento hicieron presencia en el lugar varios paramilitares quienes entablaron conversación con OSCAR y RICARDO y se quedaron con los documentos. Es así como señala a OSCAR FRANCO como el autor intelectual del secuestro de ALICIA SÁNCHEZ, por haber sido quien lo ordenó a los paramilitares, además porque fue la persona que asumió desde el principio todos los gastos de la plagiada” (se destaca) (fl. 30 cno. 7).
Y, el Tribunal, por su parte, en torno al punto que ahora interesa considerar frente al falso juicio de identidad que la defensa postula, al apreciar la indagatoria de DÍAZ CARVAJAL dijo lo siguiente:
“Del relato hecho por el procesado Díaz Carvajal en su indagatoria, en el que, como se dijera atrás, se hallaba libre de apremio o coacción, se desprende a las claras la intervención que tuvo Franco Restrepo en el secuestro de la ofendida y el móvil que lo condujo a proceder de esa manera.
“No otra conclusión se puede sacar cuando Díaz Carvajal afirmó, entre otras cosas, que todo inició (haciendo referencia al secuestro) a raíz de la reunión celebrada en el municipio de Mariquita, en la que Franco Restrepo se refirió al dinero que le adeudaba Hernando Sánchez Henao y su interés en ‘recuperar esa plata’.
“Igualmente, que Franco Restrepo fue enterado del plagio al día siguiente de su ocurrencia, pidiéndole a Díaz Carvajal que tuviera mucho cuidado con la señora para que no le pasara nada, comprometiéndose, además, a cancelar la retribución al señor Julio César Malpica (propietario de la finca ‘El Malavar’ ubicada en Chinauta, donde inicialmente fue reducida la secuestrada), así como a hacer consignaciones cada ocho días para llevarles mercado a los encargados de su custodia (Yessid Rivera Díaz y Freddy Augusto Briceño Díaz).
“En la misma diligencia, al preguntársele acerca de la manifestación que había hecho luego de su captura, atribuyendo la autoría intelectual del secuestro a Franco Restrepo, ratificó tal inculpación puesto que, según dijo, fue la persona que llevó los documentos a Mariquita y después de ser realizada la acción en detrimento de la libertad de locomoción de la afectada se encargó de los gastos y ‘por eso ofrecí tanto a los de la patrulla como al señor Fiscal que yo les colaboraba para que capturaran a los verdaderos responsables de este delito’.
“Finalmente, cabe resaltar que de los cargos formulados contra Franco Restrepo se ratificó bajo la gravedad del juramento, solicitando a continuación que se le tuviera en cuenta la colaboración que prestó ‘para que cogieran a los verdaderos responsables de este delito’ ” (se destaca) (fls. 19 y 20 cno. Trib.).
Como resultado de cotejar los apartes de la indagatoria de DÍAZ CARVAJAL, con las consideraciones que de tal medio de convicción hicieron los juzgadores de instancia en los fallos objeto de censura, sin dificultad ninguna se establece que lo apreciaron en su exacta dimensión fáctica, sin agregados, distorsiones o cercenamientos, pues libre de apremio o juramento, en presencia de su defensor, y en pleno ejercicio de sus facultades intelectivas, manifestó claramente que el determinador del secuestro no era otro distinto de OSCAR FRANCO RESTREPO, quien así procedió movido por el interés de recuperar a toda costa una deuda de difícil recaudo.
En tales condiciones, resulta claro que no asiste razón al censor cuando sostiene que el Tribunal tergiversó la prueba que compromete la responsabilidad penal del procesado OSCAR FRANCO RESTREPO como determinador del secuestro de fuera víctima Alicia Sánchez Henao.
Cosa distinta es que como recurso de último momento el defensor de FRANCO RESTREPO pretenda sacar indebida ventaja de la ninguna consideración que para el juzgador mereció la fantasiosa historia tejida unilateralmente por el procesado DÍAZ CARVAJAL sobre la participación que en el plagio tuvo un grupo armado al margen de la ley, pues ello, en palabras del Tribunal, con total apego a la realidad que el proceso ofrece, no tenía otro propósito que “hacerle frente a los cargos que en su contra militaban, que alcanzaban un grado superlativo por cuanto, aparte de hallarse establecido que fue el encargado de entablar negociación con el señor Hernando Sánchez Henao, la víctima del secuestro fue rescatada en un inmueble de su propiedad, donde había permanecido cautiva por varios días” (fl. 17 cno Trib.).
2 y 3.- Error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las ampliaciones de indagatoria de FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA y la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ.
La Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, abordará conjuntamente el estudio de estos reproches que el casacionista formula de manera separada, toda vez que se fundan en un mismo tipo de error de apreciación probatoria, el cual, de encontrar acreditación, conduciría a una sola solución.
Con esta premisa, pertinente resulta recordar que la jurisprudencia de esta Corte3 repetidamente ha dejado sentado que cuando en sede extraordinaria se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado y señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida.
Corresponde al censor, además, señalar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado, para lo cual debe presentar un nuevo panorama fáctico, distinto del declarado en el fallo.
En este caso, lo que se advierte es que en lugar de ajustarse a dichos derroteros, el casacionista presenta es su particular percepción sobre la manera como los hechos tuvieron realización y el mérito que, a su criterio, debe conferirse a los citados medios de convicción, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados. Es lo cierto que pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio.
En primer lugar sostiene que el Tribunal se apartó de los postulados de la lógica y las reglas de experiencia al conferir crédito a las diligencias de ampliación de indagatoria de los procesados FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA tras considerar que las nuevas versiones “no son contraprestación a los aportes económicos que en acto de altruismo entregara a sus familiares la víctima del secuestro, sino como fiel expresión de su disposición de narrar con apego a la verdad lo ocurrido”.
Al contrario de las consideraciones del Tribunal, que el censor califica como evidentes violaciones de la lógica y las reglas de experiencia, el libelista es del criterio que el cambio en las versiones de estos dos procesados, en las cuales se sindica a OSCAR FRANCO RESTREPO de haber determinado la realización del secuestro de la señora Alicia Sánchez Henao, se originó en el soborno realizado por el hermano de la víctima ofreciéndole ayuda a su familia, al punto que la propia secuestrada consignó la suma de sesenta y cinco mil pesos mensuales a la señora madre de YESSID RIVERA DÍAZ, pues “no es regla de experiencia que los secuestrados terminen constituyendo una pensión a favor de sus secuestradores por puro altruismo” ni corresponde a la lógica que “luego de una denuncia por soborno a la que sigue la prueba irrefutable de que el dinero y la ayuda prometida se entregó, la conclusión sea que no hay relación entre ese hecho y el delito denunciado” .
Igualmente cuestiona la apreciación de la indagatoria rendida por CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, pues considera ilógico inferir que FRANCO RESTREPO actuó como determinador del delito de secuestro, por el hecho de haberse enterado de dicha conducta por parte de la llamada telefónica que le hiciera CARLOS EDUARDO DÍAZ y haber sido capturado cuando se le citó para supuestamente recibir los valores con los que se le habría de pagar la deuda. En su opinión, lo único que se puede deducir de tal hecho indicador, es que su representado tuvo conocimiento del secuestro y no lo comunicó a las autoridades.
La Corte observa que estos acápites de la censura por violación indirecta resultan parcializados y, por mismo, carentes de la objetividad requerida para que pudieran tener alguna posibilidad de éxito.
En primer lugar es claro que no presenta un panorama fáctico completo que permitiera no sólo la corrección de los presuntos errores de apreciación probatoria que sugiere, sino que condujera a la situación fáctica al punto de insalvable incertidumbre sobre la responsabilidad penal del procesado OSCAR FRANCO LEÓN como determinador del delito de secuestro extorsivo.
Si el reproche hubiera sido formulado de manera completa, en el supuesto de asistirle razón al demandante en la denuncia de haber sido transgredidas las reglas de la sana crítica en la apreciación de los mencionados medios de convicción, la Corte no encontraría obstáculo alguno en observar que al restarle todo mérito persuasivo a las ampliaciones de indagatoria de los procesados FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA, y estimar, en la forma como se propone, la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ en el aparte relativo a la conversación telefónica que éste tuvo con FRANCO RESTREPO al día siguiente del secuestro, y el encuentro llevado a cabo para hacerle entrega de los bienes recaudados como pago de la obligación que debía cobrar, los restantes medios de convicción impiden mantener la declaración de condena.
No obstante, es lo cierto que no sólo no le asiste razón al demandante en la formulación de los reparos, por demás incompletamente formulados, sino que aún en el supuesto de encontrar ellos acreditación fáctica, la ponderación conjunta de las demás pruebas en la forma como lo hizo el juzgador, impiden arribar a una conclusión distinta de la contenida en la sentencia que es materia del recurso extraordinario.
Para que el cuestionamiento al mérito persuasivo conferido en el fallo a las ampliaciones de indagatoria rendidas por los procesados FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA, tuviera alguna viabilidad, el casacionista tenía por deber demostrar, no sugerir como lo hace, que evidentemente dichos deponentes fueron realmente sobornados por el hermano de la secuestrada y por ésta, para que modificaran su versión de los acontecimientos; que éste, y no otro, fue el verdadero motivo que los animó a proceder como lo hicieron en el proceso, y que pese a dicho reconocimiento por parte del juzgador, al ponderar los citados medios les confirió entero mérito persuasivo.
Pero ello no es lo que se ofrece en la demanda, en la que se parte del supuesto de que el soborno a los testigos efectivamente se comprobó en el proceso, cuando lo cierto es que en el contexto de los hechos el pregonado acto de corrupción al declarante no es cosa distinta de una alegación defensiva carente de fundamento.
Es tanto esto, que el 24 de julio de 2000, esto es, apenas cuatro días posteriores a su captura y cuando ni siquiera se sugería la hipótesis del soborno, YESSID RIVERA DÍAZ puso de presente en la indagatoria las cordiales relaciones que, pese a las circunstancias, mantuvieron los custodios con la secuestrada, al punto de llegar a decirle “Tía”. Anotó, además, lo siguiente: “…me regaló unas candongas para mi hija porque yo le conté que tenía una hija, dijo que eso era para que no nos olvidáramos de ella, nos invitó a Neiva a que conociéramos la fábrica de gaseosas que ella administraba, me regaló un cristo, yo le regalé a ella una virgencita, un día se acabó el mercado y le preguntamos a ella que qué quería comer, ella dijo que lo que fuera y matamos un pollo, ella ese día hizo la comida para enseñarnos a cocinar…” (se destaca) (fl. 193-1).
De igual modo, el procesado FREDDY AUGUSTO DÍAZ BRICEÑO, en esa misma fecha, cuando rindió indagatoria, relata que llegó un momento en que la relación con la secuestrada “era más amena y amistosa”, y anota que “en dos ocasiones le dijimos tía, porque nosotros la llamábamos tía, que nos fuéramos, pero ella siempre nos decía, que le pidiéramos a Dios y tuviéramos paciencia ya que ella sabía que nosotros teníamos hijos, esto por las largas conversaciones que teníamos siempre, entonces decía que si nos íbamos nos podría pasar algo a todos y para qué más dolor a nuestras familias”.
Agrega además, lo siguiente:
“…de inmediato mi tío CARLOS nos dijo que alistáramos la ropa, corrimos a alistarla informándole a la señora que posiblemente ya había terminado todo, la señora nos dijo a nosotros mi primo Yessid y yo que ella en ningún momento nos tenía rencor, que ella sabía en la situación que estábamos, soltó unas lágrimas diciendo que a pesar de todo nos consideraba como sus sobrinos, en ese momento nos regaló a mi primo Yessid le regaló unos aretes para la hija de él y una medallita para mi hija, nos regaló unas imágenes a cada uno y nos dijo que nos cuidáramos mucho, de igual forma nosotros le pedimos que nos entendiera y que lástima la situación en que la conocimos porque era muy buena persona. En este estado de la diligencia el indagado saca de su billetera una estampa con la oración de la santísima trinidad y una medalla dorada de la virgen María Auxiliadora. Continúa, días antes en charlas con ella nos explicaba la labor de ella en la fábrica que ella misma nos comunicó que era del hermano, el proceso y el tratamiento que se le daba a los líquidos para poder sacar la gaseosa, la fábrica es de gaseosas CÓNDOR informado por ella misma, ella nos invitó o nos dijo que tiempo después de que se acabara este problema podríamos ir a la fábrica y ella nos mostraría el proceso que inclusive podríamos ir en las fiestas a verla a ella…” (se destaca) (fls. 199-1).
Además, durante el juicio, la progenitora de YESSID RIVERA DÍAZ, señora CECILIA DÍAZ CARVAJAL, refirió haber ido a donde la secuestrada a ofrecerle disculpas por el comportamiento de su hijo, y agrega: “Como YESSID tenía una niña, que yo estoy criando, ella me dijo que había hecho una promesa de dar una tercera parte de la plata para la manutención de la hija de YESSID y FREDDY, yo le dije que no, ella es una señora muy piadosa, ella me dijo que los aceptara porque es una señora muy piadosa, eran sesenta y cinco mil pesos, que si no los aceptaba se los tenía que dar a otro niño, que los hacía llegar por la empresa de servicios y ahí me ha estado consignando pero no he tenido más contacto con ella” (se destaca) (fl. 201-5).
En tales condiciones, no resulta ilógica ni contraria a las reglas de experiencia, la consideración del juzgador de primera instancia, en el sentido que “si bien es cierto, aparece comprobado el hecho que familiares de FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA recibieron de la familia SÁNCHEZ HENAO ayuda económica para sus menores hijos, lo es también que sus relatos encuentran respaldo en la realidad que muestra el proceso, luego no podría omitirse su valoración” (fl. 34 cno. 7).
Pero además, esta consideración fue acogida con mesurado criterio por el Tribunal al descartar la hipótesis del supuesto soborno planteada por DÍAZ CARVAJAL, tras considerar que éste no requería variar su versión para involucrar como determinador del secuestro a FRANCO RESTREPO, toda vez que desde su primera intervención procesal ya lo había hecho, y en esa ocasión “no había salido a relucir la presunta maquinación urdida por Hernando Sánchez con el fin de involucrar a como diera lugar a Franco Restrepo y los supuestos incentivos para que los demás involucrados en el episodio la respaldaran. Sencillamente no se había presentado porque, de lo contrario, indudablemente aquél la hubiera puesto de presente” (fl. 21).
En tales condiciones, la regla de experiencia que con criterio particular construye el casacionista, en el sentido que no puede ser tomada por tal que los secuestrados constituyan una pensión a favor de los secuestradores, de una parte, no fue tomada en consideración por el fallador como para que pudiera ser objeto de cuestionamiento, y de otro lado, está visto que la realidad demostrada en el proceso es distinta de la observada con criterio particular por el libelista, pues no toma en cuenta ni siquiera las iniciales versiones de los procesados en las que sin ninguna prevención narran las cordiales relaciones que mantuvieron con la secuestrada, a pesar de la violencia propia de un acto de tal naturaleza, y la generosidad de ésta que llegó incluso a regalarles joyas e imágenes religiosas, y a pedirles que fueran a visitarla cuando terminara tan traumático episodio, como tampoco la versión de la destinataria de los recursos girados por la señora Alicia Sánchez Henao.
Coincide en cambio la Corte con el planteamiento de la Delegada, cuando estima que “lo que a primera vista resulta inverosímil por absurdo, ilógico o contrario a la regla de experiencia en referencia, recobra visos de credibilidad cuando se aprecia que, en veces, la realidad es también absurda, como ocurre cuando se presenta cuando la secuestrada se enamora de su secuestrador ‘síndrome de Estocolmo’ ”, pues incluso en época reciente los medios de comunicación nacional dieron cuenta de la posibilidad de que una mujer que se encuentra sometida a tan censurable crimen, hubiere dado a luz un hijo cuyo padre podría ser uno de los secuestradores.
Entonces, descartado como ha sido el móvil económico para que los procesados FREDDY DÍAZ y YESSID RIVERA cambiaran sus versiones sobre los hechos, y tomando en cuenta que sus dichos, además aparecen respaldados probatoriamente, como así acontece con la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, “rendida, como se dijo atrás, antes de salir a la palestra la hipótesis de que a través de incentivos de tipo económico se estaba buscando que tanto dicha persona como Freddy Augusto Díaz Carvajal y Yessid Rivera Díaz ‘hundieran’ a Franco Restrepo”, según se señaló por el Tribunal en consideración que el casacionista no logra controvertir, no resulta contrario a las reglas de la sana crítica el conferirle mérito persuasivo a las diligencias de ampliación de indagatoria, con fundamento en que son “fiel expresión de su disposición de narrar con apego a la verdad lo ocurrido”, máxime si previamente habían aceptado responsabilidad penal en el ilícito, al acogerse al instituto de la sentencia anticipada.
Pero es que además, tanto el Juzgado como el Tribunal al proceder a cotejar las distintas versiones de los procesados y fijar las razones por las cuales se les confiere mérito persuasivo, no hicieron otra cosa que acoger los derroteros en torno a dicha temática sentados de antiguo por la Jurisprudencia de esta Corte4, con lo cual el reparo termina por perder todo fundamento. En la mencionada ocasión señaló la Sala:
“Al margen de estas inconsistencias de carácter técnico, el libelista se equivoca al considerar que por el sólo hecho de la rectificación, la versión de la testigo pierde en todo o parte valor probatorio, y que en tales condiciones, no puede servir de fundamento para afirmar la responsabilidad del procesado en el hecho, pues las normas de derecho procesal no contienen una tal previsión, ni las reglas de la sana crítica permiten una inferencia de este tipo.
“La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. ‘En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso’ (Cfr. Casación de abril 21/55 y noviembre 9/93, entre otras)”.
De igual modo, el censor considera que no es lógico que si la propuesta que OSCAR FRANCO le hizo a EDUARDO DÍAZ fue la de llevar a cabo un secuestro, no tenía sentido que entregara fotocopias de los títulos valores en que constaba la deuda, o que DÍAZ se pusiera a averiguar por los bienes de HERNANDO SÁNCHEZ y que para dicha labor exigiera viáticos.
Pierde de vista, no obstante, que el móvil del secuestro fue precisamente recuperar por medios ilegales el monto de una deuda que no había logrado se le pagara a través del inicio del proceso civil correspondiente; “que la única forma de recoger el dinero era secuestrando la hermana de aquel tercero porque de lo contrario el tipo nunca le daría la cara” (fl. 139-3), que el autor material del secuestro no iría a llevarlo a cabo si no se le garantizaba la posibilidad de que la familia de la plagiada pagara por su rescate, como sin dificultad se observa en la trascripción de las grabaciones magnetofónicas de las llamadas efectuadas por Díaz Carvajal; y que tampoco iría a realizar una misión de tal envergadura si no fuera porque podría percibir un porcentaje de lo que se recuperara, pues, en palabras del Tribunal “reñiría abiertamente con la lógica que hubieran realizado las diversas labores asignadas dentro de la empresa criminal, esto es, el arrebatamiento de la víctima, su custodia en los lugares de cautiverio y el adelantamiento de los contactos con Hernando Sánchez Henao para negociar la liberación, de manera gratuita, por mero acto de liberalidad, no obstante los enormes riesgos que correrían”, en apreciación que el casacionista no osa controvertir.
Ahora, que el secuestro se hubiere concertado “en una reunión que duró apenas diez o quince minutos” como inopinadamente se considera por parte del libelista, o que “fueron varias las oportunidades en las que éstos se reunieron para tratar el tema objeto de censura” como se indicó por el Juzgado de primera instancia (fls. 28 cno. 7), es asunto que se ofrece irrelevante para los propósitos perseguidos por el recurrente, ya que denotan tan sólo su discrepancia con el juzgador pero no un error de apreciación probatoria, pues lo cierto del caso es que la reunión que se llevó a cabo en Mariquita no tuvo propósito distinto de realizar “un acuerdo encaminado a privar ilegalmente de la libertad de locomoción a la señora Alicia Sánchez Henao, cuya finalidad se orientaba, indiscutiblemente, a presionar al señor Hernando Sánchez Henao, hermano de la víctima, el pago de la deuda que tenía pendiente con el primero de aquellos”, como con apego a la realidad que el proceso ofrece, fue declarado por el Tribunal, sin que para llegar a dicho acuerdo criminal se requiriera de determinado periodo de tiempo.
De otra parte, en relación con el reparo que por falso raciocinio el casacionista formula a la apreciación de la indagatoria rendida por el procesado CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, se advierte que el mismo quedó en su solo enunciado en cuanto no le da ningún desarrollo ni demostración. Es tanto esto, que ni siquiera se da a la tarea de indicar el aparte de la indagatoria en que el procesado hace este tipo afirmaciones, ni el del fallo en donde los juzgadores colijan que allí se encuentra la prueba de la determinación.
Pero al margen de la precariedad que este aparte de la censura ostenta, advierte la Corte que la prueba de la determinación la encontró el Tribunal no en tan sólo un medio de convicción, como en este caso se da a entender por el libelista, específicamente la indagatoria de CARLOS EDUARDO DÍAZ, sino en el análisis y ponderación legítimos de las distintas pruebas recaudadas en el curso de la investigación y el juzgamiento.
Se nota pues, sin mayor esfuerzo, que el casacionista, en lugar de acreditar el error de apreciación probatoria que pretendió denunciar, se dedicó fue a presentar sus propias valoraciones de los medios para anteponerlas al criterio del juzgador, sin tomar en cuenta que en frente de dicho tipo de discrepancias prima el de éste, quien cuenta con amplia libertad para apreciar las pruebas y asignarles mérito persuasivo, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya trasgresión no logró demostrar.
Estas consideraciones, y las realizadas por la Delegada en su concepto que la Sala acoge sin reserva alguna, inexorablemente conducen a que el cargo no prospere.
CUARTO CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley por errores de hecho por falsos juicios de existencia en la apreciación probatoria, que dieron lugar a la aplicación indebida del artículo 202 del Código Penal de 1980.
No deja de reiterar la Sala que cuando en sede de casación la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
En este caso, el censor sostiene que el juzgador incurrió en el error de suponer la prueba de la responsabilidad en el porte ilegal de armas, pues “entendió erróneamente que al imputarle a OSCAR FRANCO ser el determinador del delito de secuestro, allí que quedaba comprendido el porte de armas”. Además, dejó de considerar las indagatorias de los demás sindicados, en las que ninguno afirma que su defendido hubiere tenido conocimiento de que para el secuestro se iban a utilizar armas de porte prohibido.
En torno al tema de la determinación, la jurisprudencia de esta Corte tiene precisado que “mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquél la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución”.
Indicó en el mencionado pronunciamiento que “el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.
Anotó que “como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”5 (se destaca).
En este caso, es cierto, como lo anota el casacionista, en las diligencias de indagatoria rendidas por los otros procesados, ninguno afirma que OSCAR FRANCO RESTREPO hubiere tenido conocimiento de que para el secuestro se iban a utilizar armas de porte prohibido, y que de acuerdo con lo que aparece en la trascripción de las conversaciones telefónicas allegadas al proceso, CARLOS EDUARDO DÍAZ reconoce que la ejecución del secuestro es de su control exclusivo. No obstante, ello en manera alguna significa que no deba responder penalmente por la realización del delito contra la seguridad pública que llevaron a cabo los autores materiales del secuestro, en los siguientes términos de demostración.
En el fallo de primera instancia, con apoyo en la realidad que el proceso ofrece, el juzgador fue preciso en indicar:
“Tenemos entonces que se trató de la acción de particulares que concertados y al margen de la ley decidieron aplicar una solución por vías de hecho para obligar al deudor al cumplimiento de una obligación, fue así como se ideó y ejecutó el plagio de ALICIA SÁNCHEZ HENAO, una vez llevado a cabo, se iniciaron las exigencias económicas, anunciando consecuencias más graves para la víctima y prolongando su retención por más de dos meses, lo cual implica afirmar la concurrencia de las causales específicas de agravación punitiva descritas en los numerales 3º y 7º del artículo 3º de la Ley 40/93, actualmente señalados en los numerales 2º y 5º del artículo 170 del C.P.
“Para la realización del ilícito, se valieron los copartícipes de armas de fuego para intimidar a la víctima al momento de la retención y facilitar reacción defensiva en caso de un eventual rescate. Se emplearon según lo visto armas de corto y largo alcance, municiones y artefactos explosivos, instrumentos bélicos que por sus características son de uso privativo de las Fuerzas Armadas, por lo menos en cuanto atañe con la subametralladora Miniuzi, lo cual encuentra atribución punible en el artículo 2º del Decreto 3664/86 adoptado como legislación permanente por el artículo 1º del Decreto 2266 de 1991, cargo que por principio de especialidad recoge el de arma de defensa personal, respecto de la pistola calibre 9 m.m. hallada en poder de los procesados. Así mismo, es importante destacar que la atribución del punible atentatorio de la seguridad pública, resulta enrostrable a todo el grupo de personas vinculadas en el presente asunto, pues como ha quedado demostrado, se concertaron para la comisión del ilícito” (se destaca) (fls. 24-25 cno. 7).
El Tribunal, por su parte, en torno a este aspecto, concluyó:
“…en el proceso militan medios de convicción legalmente incorporados, reseñados a lo largo de esta providencia, que llevan a la seguridad, exenta de toda duda, de la participación del incriminado Oscar Franco Restrepo en el evento delictivo investigado, como gestor directo de la señora Alicia Sánchez Henao, siendo apenas lógico que para su realización y la custodia de la víctima se emplearan armas, siendo precisamente incautadas varias al producirse el rescate de la mujer en un inmueble situado en esta ciudad, clasificadas algunas como de uso privativo de las fuerzas armadas” (se destaca) (fl. 23 cno. Trib.).
De manera que, si en el proceso se encuentra acreditado que OSCAR FRANCO RESTREPO fue determinador del delito de secuestro extorsivo, la construcción del Tribunal se ofrece razonablemente lógica.
Si se da en considerar que FRANCO RESTREPO convino con CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL que éste llevaría a cabo el secuestro de la hermana de Hernando Sánchez, pues “la única forma de recoger el dinero era secuestrando la hermana de aquel tercero porque de lo contrario el tipo nunca le daría la cara” (fl. 139-3), era previsible que dicho cometido se llevara a cabo mediante la utilización de armas de fuego de distinta índole, no sólo para vencer la resistencia de la víctima, sino para custodiarla, eventualmente enfrentar a las autoridades en caso de ser descubiertos en cualquiera de las fases del iter criminal, o incluso darle muerte si no se accedía a sus pretensiones económicas.
Es precisamente por esto que OSCAR FRANCO RESTREPO debe responder como determinador de las conductas materialmente llevadas a cabo por los autores del secuestro, porque al haber inducido el atentado contra la libertad individual, aceptó de antemano como posibles los resultados lesivos a otros bienes jurídicos que se pudieran presentar en la ejecución del convenio, así su conducta analizada aisladamente no permita ubicarla de inmediato en las demás definiciones típicas realizadas por los ejecutores materiales del crimen inducido, pues cuando dio la orden de privar de la libertad a la hermana de su deudor, se desprendió del dominio del hecho para dejarlo en manos de CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL, sin que para ello fuera preciso señalarle el cómo y el cuándo de la realización típica.
Es así como CARLOS EDUARDO DÍAZ CARVAJAL sabía con antelación lo delicado de la misión a cumplir, y conocía la libertad de acción para llevarla a cabo por cuenta de su inductor, quien, por haber actuado en tal calidad, asumió como propias las conductas punibles que se pudiesen derivar de la ejecución del mandato.
Precisamente por conocer a cabalidad su rol de ejecutor material, fue que en una de las conversaciones telefónicas sostenidas con Hernando Sánchez para negociar las condiciones de la liberación de Alicia Sánchez Henao, le dijo:. “No hermano es que vea, lo que pasa es lo siguiente; yo soy el que estoy manejando la situación de eso, entiende?…Pues yo no necesito pedirle permiso a nadie hermano, yo soy el que manejo esa situación ahí”, con lo cual demostraba que tenía el dominio de la acción, propio del ejecutor material, del cual carecía el personaje que lo indujo a cometer el secuestro.
Asiste por tanto razón a la Delegada cuando considera que el cargo debe ser desestimado, porque “existe en el proceso, como acertada y jurídicamente lo concluyeron los juzgadores, el nexo necesario vinculante entre el uso de las armas y la privación efectiva de la libertad de Alicia Sánchez, o sea el secuestro y consiguientemente, el porte ilegal de armas, pues la naturaleza intrínseca y extrínseca de los hechos históricos, así lo acredita”.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
CASACIÓN OFICIOSA (pena accesoria).
Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso.
El procesado OSCAR FRANCO RESTREPO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiséis (26) años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por un período de veinte (20) años”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable.
Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- NO CASAR la sentencia con base en los cargos formulados en la demanda.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. En lo demás el fallo se mantiene.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Sentencia de nov. 26/97. Rad. 11126.
2 Cfr. Por todas. Cas. de 13 de junio de 2002. Rad. 11324.
3 Cfr. Por todas Cas. de Junio 26 de 2002. Rad. 11451.
4 Cfr. Cas. junio 15/99. Rad. 10547
5 Cfr. Sent. Única Inst. de Octubre 26 de 2000. Rad. 15610